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PC150067

Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)

Zürich OG · 2016-02-22 · Deutsch ZH
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Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 Mit Eingabe vom 30. September 2015 (Urk. 7/1) machte B._____ (Gesuch- stellerin im Hauptverfahren, fortan Gesuchstellerin) das diesem Verfahren zu- grunde liegende Scheidungsverfahren bei der Vorinstanz anhängig. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Mit Eingabe vom

E. 1.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 321 N 15), d.h. die Be- schwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (un- richtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.

E. 1.2 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). Der im Verfahren be- treffend unentgeltliche Rechtspflege geltende Untersuchungsgrundsatz

- 4 - (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.1.; Emmel, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 119 N 13) ändert daran nichts (vgl. BGer 5A_405/2011 vom 26. September 2011, E. 4.5). Entsprechend sind der vom Ge- suchsteller erstmals im Beschwerdeverfahren eingereichte Grundbuchauszug des Grundbuchamtes E._____ (mit Ausnahme von S. 3 [vgl. Urk. 7/10/10]; Urk. 4/3) und der Auszug Preis für Wohnbauland in ..., Statistisches Amt Zürich (Urk. 4/4), nicht zu beachten. Die im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen Urk. 4/5-9 und 4/11 befinden sich hingegen bereits in den vorinstanzlichen Akten. Le- diglich für die Beurteilung des Armenrechtsgesuches im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden könnten im Übrigen - vgl. jedoch nachstehend E. III.2 - die neu eingereichten Unterlagen des Gesuchstellers zu seinen finanziellen Verhält- nissen (Urk. 4/6 S. 7-10 und Urk. 4/12-15).

2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Antrages des Gesuchstellers um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, mit seiner fehlenden Bedürftigkeit. Sie erwog dies- bezüglich, dass der Gesuchsteller gemäss den eingereichten Bankbelegen sowie seinen Angaben über ein Bankguthaben bei der Volksbank in der Höhe von € 3'150 sowie über ein solches bei der Raiffeisenbank im Zürcher Oberland in der Höhe von Fr. 200.– verfüge. Diese Beträge seien dem Gesuchsteller für laufende und künftige Bedürfnisse zu belassen. Die Gesuchsteller seien allerdings Mitei- gentümer je zur Hälfte der Eigentumswohnung an der F._____-Strasse ... in G._____. Anlässlich der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom

E. 5 Oktober 2015 (Urk. 7/7) stellte der Gesuchsteller (Gesuchsteller im Hauptver- fahren und Beschwerdeführer, fortan Gesuchsteller) den Antrag, es sei die Ge- suchstellerin zu verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu bezahlen. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Anlässlich der Verhandlung betreffend Anhörung/vorsorgliche Massnahmen vom

E. 6 Oktober 2015 hätten die Gesuchsteller vereinbart, diese Liegenschaft per 31. Mai 2016 zu verkaufen und innert 4 Wochen ab dem 6. Oktober 2015 gemeinsam einen Makler mit dem Verkauf zu beauftragen. Damit seien konkrete Verkaufsbe- mühungen im Gange und die Liquidierung des Vermögens per 31. Mai 2016 be- schlossene Sache. Der Kaufpreis am 18. Oktober 2006 habe Fr. 840'000.– betra- gen. Wie sich aus der Steuererklärung 2013 ergebe, sei die Liegenschaft mit Hy- potheken in der Höhe von rund Fr. 709'000.– belastet und somit nicht überschul- det. Sodann sei gerichtsnotorisch, dass Immobilien in den letzten Jahren an Wert

- 5 - gewonnen hätten. Eine Wertverminderung seit dem Kauf der Eigentumswohnung im Jahr 2006 habe keine Partei geltend gemacht. Es sei damit davon auszuge- hen, dass die Liegenschaft im ungünstigsten Fall zum damaligen Kaufpreis ver- kauft werden könne. Diesfalls resultiere ein Erlös von Fr. 131'000.–. Damit seien beide Gesuchsteller in der Lage, die Prozesskosten zu decken. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass der Prozess im Mai 2016 noch nicht abgeschlossen sein werde. Das Verfahren sei erst vor Kurzem hängig gemacht worden. Die Anhörung betreffend den Scheidungspunkt sowie eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen habe stattgefunden. Als nächstes sei eine Kinderanhörung durchzu- führen und anschliessend ein Schriftenwechsel oder eine Instruktionsverhandlung anzuberaumen, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass der Prozess im Frühjahr 2016 noch andauere (Urk. 2 E. 5 ff.). 2.2. Der Gesuchsteller stellt sich in der Beschwerde auf den Standpunkt, er sei zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung wie auch im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung unbestrittenermassen bedürftig gewesen. Überdies sei davon auszu- gehen, dass er auch im Zeitpunkt des Scheidungsurteils bedürftig sein werde. Er werde sich darum bemühen, das Verfahren bereits im Frühjahr 2016 mittels Kon- vention zum Abschluss zu bringen, weshalb entgegen der Vorinstanz nicht davon auszugehen sei, dass der Prozess im Mai 2016 noch nicht abgeschlossen sein werde. Es sei damit wahrscheinlich, dass der Verkauf der Liegenschaft erst nach Abschluss des Verfahrens über die Bühne gehen werde. Dieses Vermögen falle damit von Vornhinein ausser Betracht. Sodann sei noch kein gemeinsamer Mak- lerauftrag zustande gekommen. Angesichts dessen, dass wegen der Kündigungs- fristen für ein Mietverhältnis bis spätestens im Februar 2016 ein Käufer gefunden werden müsste, um das Haus per 31. Mai 2015 zu verkaufen, sei ein Verkauf auf dieses Datum zudem alles andere als gewiss. Des Weiteren weise das Grund- stück gemäss Steuererklärung 2013 einen amtlichen Wert von Fr. 696'000.– auf. Dem gegenüber stünden gemäss Steuerklärung 2013 Schulden von Fr. 710'347.– . Im Verkaufsfall zum amtlichen Wert sei damit von einem Minus auszugehen. Weiter seien vom Bruttoverkaufserlös vor dessen Verteilung diverse Abzüge zu tätigen, darunter die Vorbezüge beider Parteien aus der Pensionskasse, was zwar ein Novum sein möge, im Rahmen der Untersuchungsmaxime aber hätte

- 6 - abgeklärt werden müssen. Auch die Frage der Finanzierung der Liegenschaft und damit die Frage, ob Eigengut oder Errungenschaft und welches Gut von welcher Partei, für den Kaufpreis hergehalten habe, hätte abgeklärt werden müssen. Wei- ter sei die Annahme eines Verkehrswertes von Fr. 840'000.– nicht leichthin ge- rechtfertigt. Die Wirtschaft habe seit 2006 unter mehreren Turbulenzen zu leiden gehabt und ein kaufkräftiger Käufer finde sich nicht so schnell und leicht, wie man es sich wünsche. So zeige auch die Statistik der effektiv erzielten Preise für Wohnbauland in ..., dass diese im Jahre 2013 deutlich tiefer gewesen seien als im Jahre 2006. Es hätten nur äusserst wenige Verkäufe stattgefunden, weshalb auch fraglich sei, ob innert Frist überhaupt ein Käufer gefunden werden könne. Zudem gelte die Regel, dass für die Veräusserung eines Hauses eine angemessene Frist einzuräumen sei, während welcher die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei (Urk. 1 S. 3 ff.). 2.3.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Pro- zesskostenvorschusses beziehungsweise für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ZPO im angefochtenen Entscheid vom 6. Oktober 2015 zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 E. 2 ff.). Darauf kann verwiesen werden. Hervorzuheben bleibt, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des ande- ren Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO vorgeht (BGE 85 I 1 E. 3; BGE 138 III 672 E. 4.2.1; OGer PC130062 vom 29. Januar 2014 E. II.4.1; BK ZPO I-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117 bis 123 N 49; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N 5). Eine gesuchstel- lende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Ausrichtung eines Pro- zesskostenvorschusses zu stellen, oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfah- ren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 E. 2.1; BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2).

- 7 - 2.3.2. Der Gesuchsteller stellte vor Vorinstanz einen Antrag um Zusprechung ei- nes Prozesskostenvorschusses und eventualiter Antrag auf Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 7/7 S. 2). Beide Anträge wurden von der Vor- instanz aufgrund der fehlenden Bedürftigkeit des Gesuchstellers - infolge unbe- weglichen Vermögens in Form von Grundeigentum in ... - abgewiesen (Urk. 2 E. 6 ff., Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Wie sich aus den Anträgen des Gesuchstellers in der Beschwerdeschrift ergibt, bildet lediglich Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 6. Oktober 2015 Gegenstand der vorliegenden Beschwerde (Urk. 1 S. 2). Auch aus der Begründung der Beschwerde geht nicht hervor, dass der Gesuch- steller sich gegen die Abweisung seines vor Vorinstanz gestellten Antrages um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses hätte zur Wehr setzen wollen (vgl. Urk. 1 S. 3 ff.). Die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 des vor-instanzlichen Entscheides blieben unangefochten. 2.3.3. Wurden sowohl der Antrag des Gesuchstellers um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses als auch der eventualiter gestellte Antrag auf Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund der fehlenden Bedürftigkeit des Gesuchstellers abgewiesen, und ist die Abweisung des Antrages um Zuspre- chung eines Prozesskostenvorschusses unangefochten geblieben, ist vorliegend die Aufhebung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheides und die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungs- verfahren ausgeschlossen, da ansonsten die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege unterlaufen würde. Einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann - wie vorstehend bereits er- wähnt (vgl. E. 2.3.1.) - nur entsprochen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass ein verheirateter Gesuchsteller vom anderen Ehegatten keinen Prozesskos- tenvorschuss verlangen kann (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 38). Die Vorinstanz hat den Antrag des Gesuchstellers um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses (und auch den eventualiter gestellten Antrag auf Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege) mangels Bedürftigkeit des Gesuchstellers (und nicht mangels Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin) abgewiesen. Die vom Gesuch- steller in der Beschwerde - im Hinblick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungsverfahren - geltend gemachte

- 8 - Bedürftigkeit wäre im Rahmen der vorab vorzunehmenden Beurteilung der Vo- raussetzungen für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu prüfen. Blieb die Abweisung des Antrages um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses aber unangefochten, ist darauf im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr zurückzukommen. Demzufolge bleibt auch kein Raum für die Zuspre- chung der - dem Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nachgehenden - unent- geltliche Rechtspflege. Im Übrigen hat der Gesuchsteller - obschon er selbst vor Vorinstanz von der Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin ausging (vgl. Urk. 7/7 S. 5) - auch nicht explizit dargelegt, weshalb seiner Ansicht nach auf die Anfech- tung der Abweisung des Antrages auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gesuchstellerin verzichtet und im Rahmen der Beschwerde lediglich die Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungs- verfahren verlangt werden kann. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 3.3.4. Lediglich ergänzend bleibt zu bemerken, dass die prozessuale Bedürftig- keit des Gesuchstellers aus nachfolgenden Erwägungen zu verneinen und damit die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ohnehin ausgeschlossen wäre. Zur Beurteilung der Mittellosigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers massgebend, d.h. sein gesamtes Einkommen und Vermögen zu ermitteln und seinem Aufwand für den notwendigen Lebensunterhalt gegenüber- zustellen (Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, Art. 117 N 17). Ob das Vermögen der ansprechenden Person bar vorhanden oder in einer Liegenschaft angelegt ist, spielt grundsätzlich keine Rolle. Gemäss Rechtsprechung haben Grundeigentümer die für einen Prozess benötigten finan- ziellen Mittel grundsätzlich durch Vermietung, Belehnung oder gegebenenfalls Veräusserung der Liegenschaft aufzubringen (BGer 5P.458/2006 vom 6. Dezem- ber 2006 E. 2.2; OGer PC110030 vom 19. September 2011 E. III. 4a). Mit der Vorinstanz ist dahingehend einig zu gehen, dass der schweizerische Liegen- schaftsmarkt intakt ist und mit einem Verkauf der im hälftigen Miteigentum der Gesuchsteller stehenden Liegenschaft (zumindest) zum Kaufpreis von Fr. 840'000.– gerechnet werden kann, zumal von den Parteien keine Wertvermin- derung der Liegenschaft behauptet wurde. Die Vorbringen des Gesuchstellers,

- 9 - die Annahme eines Verkehrswertes von Fr. 840'000.– sei angesichts der Turbu- lenzen in der Wirtschaft nicht gerechtfertigt und ein kaufkräftiger Käufer finde sich nicht so schnell und leicht (Urk. 1 S. 6), sind neu und damit nicht zu beachten. Angesichts der Hypothekarbelastung von rund Fr. 709'000.– (Urk. 7/12/1) ist inso- fern vorliegend davon auszugehen, dass mit dem Verkauf der Liegenschaft die für die Finanzierung des Prozesses erforderlichen Mittel (wohl bei weitem) erwirt- schaftet werden können. Der im Beschwerdeverfahren neu vorgebrachte Einwand des Gesuchstellers, von einem Bruttoverkaufserlös seien vor dessen Verteilung diverse Abzüge zu tätigen, darunter die Vorbezüge beider Parteien aus der Pen- sionskasse, welche zurückzubezahlen seien (Urk. 1 S. 6), ist mit Blick auf das gel- tende Novenverbot unzulässig und damit unbeachtlich. Entgegen der Auffassung des Gesuchstellers ergibt sich dieser Umstand nicht aus dem vor Vorinstanz im Recht liegenden Grundbuchauszug (Urk. 7/10/10) und wäre von der Vorinstanz auch nicht im Rahmen der Untersuchungsmaxime abzuklären gewesen. Im Ver- fahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege gilt ein durch die umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Die mit dem Gesuch befasste Behörde hat danach weder den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären, noch unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen zu überprüfen. Sie muss den Sachverhalt nur dort (weiter) abklä- ren, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie von ei- ner Partei auf solche hingewiesen wird, sei es, dass sie sie selbst feststellt (BGer 4A_645/2012 vom 19. März 2013 E. 3.3). Das Gericht hat allenfalls unbeholfene Personen auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege benötigt (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer 5A_451/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1). Wer durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, kann jedoch nicht als unbeholfen gelten (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.32). Es ist somit von der freien Verfügbarkeit des Verkaufserlöses auszuge- hen. Vorliegend ist die Veräusserung der Liegenschaft zur Finanzierung der für die Prozessführung erforderlichen Mittel den Parteien gerade auch in Anbetracht dessen zumutbar, dass sie doch im Rahmen der Vereinbarung betreffend vor- sorgliche Massnahmen (Urk. 7/14) ohnehin vereinbart haben, die Liegenschaft per 31. Mai 2016 zu verkaufen und innert vier Wochen nach Abschluss der Ver- einbarung gemeinsam einen Makler mit dem Verkauf der Liegenschaft zu beauf-

- 10 - tragen. Die neuen Ausführungen des Gesuchstellers im Rahmen der Beschwer- de, dass bis Beschwerdeerhebung kein gemeinsamer Maklerauftrag zustande gekommen sei und wegen den Kündigungsfristen für ein Mietverhältnis bis spä- testens im Februar 2016 ein Käufer gefunden werden müsste, um das Haus per

31. Mai 2016 zu verkaufen (Urk. 1 S. 4 f.), stellen Noven dar und können im Be- schwerdeverfahren nicht beachtet werden. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller bei der H._____ GmbH ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 2'112.72 (Urk. 7/10/3), somit Fr. 2'332.– (Kurs EUR - CHF von 1.104, Stand 17. Februar 2016, vgl. http://www.finanzen.ch/waehrungsrechner/euro-schweizer-franken) erzielt. Hierbei handelt es sich um das bereits um die Steuern in der Höhe von EUR 560 sowie die Krankenversicherung in der Höhe von EUR 247 bereinigte Einkommen. Der Gesuchsteller macht im Zusammenhang mit seinem Bedarf für sich und die bei ihm lebende Tochter D._____ Grundbeträge von Fr. 1'200.– und Fr. 400.– gel- tend (Urk. 7/7 S. 3). Der Gesuchsteller lebt in … (Deutschland), weshalb es sich aufdrängt, die Grundbeträge an die Lebenskosten in Deutschland anzupassen. Es ist dazu der UBS-Index (Preise und Löhne 2015 - Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt; www.ubs.com/preiseundloehne) heranzuziehen. Aus der Ausgabe 2015 ergibt sich für Frankfurt ein Preisniveau ohne Mieten verglichen mit Zürich (= 100%) von 60.6%, für München von 60.3% und für Berlin von 58.3%. Dement- sprechend ist für den Gesuchsteller ein Grundbetrag von Fr. 720.– und für die Tochter D._____ ein Grundbetrag von Fr. 240.– zu berücksichtigen. In die Be- darfsberechnung zu übernehmen sind die belegten Mietkosten von EUR 690 (Urk. 7/10/4), die Kosten für den Kinderhort von EUR 47 (Urk. 7/10/5) sowie für die Haushaltsversicherung von EUR 8.40 (Urk. 7/10/6), was bei Umrechnung zum erwähnten Kurs einen Betrag von gerundet total Fr. 823.– ergibt. Die vom Ge- suchsteller geltend gemachten Kosten für die Berufsauslagen (Urk. 7/7 S. 3) wur- den nicht ausgewiesen und finden daher keinen Eingang in die Bedarfsrechnung. Die geltend gemachten Kommunikationskosten von Fr. 120.– (Urk. 7/7 S. 3) wur- den ebenfalls nicht belegt, es handelt sich hierbei aber um einen gerichtsüblichen Betrag. Unter Berücksichtigung des Preisniveaus in Deutschland rechtfertigt sich im Bedarf des Gesuchstellers die Berücksichtigung eines Betrages von Fr. 72.– für die Kommunikation. Dies ergibt einen Bedarf des Gesuchstellers von insge-

- 11 - samt Fr. 1'855.–. Stellt man diesen dem Einkommen des Gesuchstellers gegen- über resultiert ein Überschuss von Fr. 477.– monatlich. Ein Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den zu erwartenden Prozess- kosten in Relation zu setzen; erlaubt der Überschuss die Tilgung der Prozesskos- ten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre, liegt keine Mittellosigkeit vor (Stefan Meichssner, Aktuelle Praxis der unentgeltlichen Rechtspflege, in: Jusletter vom 7. Dezember 2009, S. 4; BGer 4A_87/2007 vom 11. September 2007 E. 2.1; BGer 5A_663/2007 vom 28. Januar 2008 E. 3.1). Das Scheidungsverfahren wurde am 1. Oktober 2015 (Urk. 7/1) an- hängig gemacht. Am 6. Oktober 2015 fand die Anhörung zum Scheidungspunkt sowie eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt, anlässlich welcher die Kinderanhörung in Aussicht gestellt wurde (Prot. I. S. 3 ff.). Ausste- hend ist insbesondere der Schriftenwechsel beziehungsweise die Hauptverhand- lung. Dementsprechend ist im gegenwärtigen Zeitpunkt die Verfahrensdauer des Hauptverfahrens offen. Es ist zu berücksichtigen, dass angesichts des ausländi- schen Wohnsitzes des Gesuchstellers (sowie der gemeinsamen Tochter D._____) ein internationaler Sachverhalt vorliegt und bereits feststeht, dass ne- ben den zu regelnden Kinderbelangen insbesondere auch eine güterrechtliche Auseinandersetzung, in welche auch die Liegenschaft einzubeziehen ist, vorge- nommen werden muss. Es ist insofern nicht auszuschliessen, dass es sich um ein aufwendigeres Scheidungsverfahren handeln könnte. Dem Gesuchsteller stehen in Anbetracht des monatlichen Überschusses von Fr. 477.– während der nächsten zwei Jahre rund Fr. 11'450.– für Prozesskosten zur Verfügung. Wäre nicht bereits aufgrund dessen davon auszugehen, dass der Gesuchsteller in der Lage wäre, die im Scheidungsverfahren zu erwartenden Ge- richts- und Anwaltskosten innert absehbarer Zeit (mittels Ratenzahlung) zu tilgen, so müsste dies wohl erst recht unter Berücksichtigung der dem Gesuchsteller aus dem Liegenschaftsverkauf zufliessenden liquiden Mittel gelten.

- 12 - III.

Dispositiv
  1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens zu entscheiden.
  2. Der Gesuchsteller ersucht auch für das Beschwerdeverfahren um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 und 8 ff.). Wie die vorstehen- den Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde als aussichtslos (Art. 117 lit. b ZPO). Dem Gesuch kann daher nicht entsprochen werden.
  3. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich kei- ne Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Be- schwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Die Gerichtskosten für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und ausgangs- gemäss dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
  4. Unter den gegebenen Umständen sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen. Es wird beschlossen:
  5. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
  6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:
  7. Die Beschwerde wird abgewiesen.
  8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. - 13 -
  9. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt.
  10. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
  11. Schriftliche Mitteilung an − den Gesuchsteller, − die Vorinstanz, − die Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
  12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. Februar 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Gerber versandt am: mc
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Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC150067-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 22. Februar 2016 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Pfäffikon, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, Hörnlistr. 55, 8330 Pfäffikon ZH betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 6. Oktober 2015 (FE150096-H)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Eingabe vom 30. September 2015 (Urk. 7/1) machte B._____ (Gesuch- stellerin im Hauptverfahren, fortan Gesuchstellerin) das diesem Verfahren zu- grunde liegende Scheidungsverfahren bei der Vorinstanz anhängig. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Mit Eingabe vom

5. Oktober 2015 (Urk. 7/7) stellte der Gesuchsteller (Gesuchsteller im Hauptver- fahren und Beschwerdeführer, fortan Gesuchsteller) den Antrag, es sei die Ge- suchstellerin zu verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu bezahlen. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Anlässlich der Verhandlung betreffend Anhörung/vorsorgliche Massnahmen vom

6. Oktober 2015 ersuchte die Gesuchstellerin ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege (Prot. I. S. 3; Urk. 7/11). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2015 (Urk. 7/17) wurde die Obhut über die gemeinsamen Kinder C._____, geb. am tt.mm.2006, und D._____, geb. am tt.mm.2009, für die Dauer des Scheidungsver- fahrens geregelt sowie die Vereinbarung der Parteien betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 6. Oktober 2015 genehmigt und vorgemerkt. Mit separater Ver- fügung gleichen Datums (Urk. 2 = Urk. 7/18) wies die Vorinstanz den Antrag des Gesuchstellers auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gesuch- stellerin sowie sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Urk. 2, Dispositiv- ziffern 1 und 2). Ebenfalls abgewiesen wurde das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 2, Dispositivziffer 3).

2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 26. No- vember 2015 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 6.10.2015 (Prozess-Nr. FE150096) und dabei insbesondere die Ziffer 2 des Dispositivs sei aufzuheben, und es sei dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer für das Scheidungsverfahren vor Bezirksge- richt Pfäffikon (FE150096) die unentgeltliche Rechtspflege zu ge- währen und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltli- cher Rechtsvertreter zu bestellen.

- 3 -

2. Es sei dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer für das Be- schwerdeverfahren ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgelt- licher Rechtsvertreter zu bestellen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und es sei der Beschwerdeführer für seine Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Zur Gel- tendmachung der Höhe dieser Entschädigung sei dem Unter- zeichnenden Frist anzusetzen, wenn die Beschwerdesache spruchreif erscheint."

3. Da es sich beim Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege um ein Verfahren zwischen dem Gesuchsteller als gesuchstellende Partei und dem Staat handelt (BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013 E. 3.2; BGE 139 III 334 E. 3.2.) und die Gesuchstellerin als Gegenpartei im Hauptverfahren keine Parteistellung hat, ist von ihr keine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO). II.

1. Vorbemerkungen 1.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 321 N 15), d.h. die Be- schwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (un- richtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. 1.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). Der im Verfahren be- treffend unentgeltliche Rechtspflege geltende Untersuchungsgrundsatz

- 4 - (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.1.; Emmel, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 119 N 13) ändert daran nichts (vgl. BGer 5A_405/2011 vom 26. September 2011, E. 4.5). Entsprechend sind der vom Ge- suchsteller erstmals im Beschwerdeverfahren eingereichte Grundbuchauszug des Grundbuchamtes E._____ (mit Ausnahme von S. 3 [vgl. Urk. 7/10/10]; Urk. 4/3) und der Auszug Preis für Wohnbauland in ..., Statistisches Amt Zürich (Urk. 4/4), nicht zu beachten. Die im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen Urk. 4/5-9 und 4/11 befinden sich hingegen bereits in den vorinstanzlichen Akten. Le- diglich für die Beurteilung des Armenrechtsgesuches im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden könnten im Übrigen - vgl. jedoch nachstehend E. III.2 - die neu eingereichten Unterlagen des Gesuchstellers zu seinen finanziellen Verhält- nissen (Urk. 4/6 S. 7-10 und Urk. 4/12-15).

2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Antrages des Gesuchstellers um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, mit seiner fehlenden Bedürftigkeit. Sie erwog dies- bezüglich, dass der Gesuchsteller gemäss den eingereichten Bankbelegen sowie seinen Angaben über ein Bankguthaben bei der Volksbank in der Höhe von € 3'150 sowie über ein solches bei der Raiffeisenbank im Zürcher Oberland in der Höhe von Fr. 200.– verfüge. Diese Beträge seien dem Gesuchsteller für laufende und künftige Bedürfnisse zu belassen. Die Gesuchsteller seien allerdings Mitei- gentümer je zur Hälfte der Eigentumswohnung an der F._____-Strasse ... in G._____. Anlässlich der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom

6. Oktober 2015 hätten die Gesuchsteller vereinbart, diese Liegenschaft per 31. Mai 2016 zu verkaufen und innert 4 Wochen ab dem 6. Oktober 2015 gemeinsam einen Makler mit dem Verkauf zu beauftragen. Damit seien konkrete Verkaufsbe- mühungen im Gange und die Liquidierung des Vermögens per 31. Mai 2016 be- schlossene Sache. Der Kaufpreis am 18. Oktober 2006 habe Fr. 840'000.– betra- gen. Wie sich aus der Steuererklärung 2013 ergebe, sei die Liegenschaft mit Hy- potheken in der Höhe von rund Fr. 709'000.– belastet und somit nicht überschul- det. Sodann sei gerichtsnotorisch, dass Immobilien in den letzten Jahren an Wert

- 5 - gewonnen hätten. Eine Wertverminderung seit dem Kauf der Eigentumswohnung im Jahr 2006 habe keine Partei geltend gemacht. Es sei damit davon auszuge- hen, dass die Liegenschaft im ungünstigsten Fall zum damaligen Kaufpreis ver- kauft werden könne. Diesfalls resultiere ein Erlös von Fr. 131'000.–. Damit seien beide Gesuchsteller in der Lage, die Prozesskosten zu decken. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass der Prozess im Mai 2016 noch nicht abgeschlossen sein werde. Das Verfahren sei erst vor Kurzem hängig gemacht worden. Die Anhörung betreffend den Scheidungspunkt sowie eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen habe stattgefunden. Als nächstes sei eine Kinderanhörung durchzu- führen und anschliessend ein Schriftenwechsel oder eine Instruktionsverhandlung anzuberaumen, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass der Prozess im Frühjahr 2016 noch andauere (Urk. 2 E. 5 ff.). 2.2. Der Gesuchsteller stellt sich in der Beschwerde auf den Standpunkt, er sei zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung wie auch im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung unbestrittenermassen bedürftig gewesen. Überdies sei davon auszu- gehen, dass er auch im Zeitpunkt des Scheidungsurteils bedürftig sein werde. Er werde sich darum bemühen, das Verfahren bereits im Frühjahr 2016 mittels Kon- vention zum Abschluss zu bringen, weshalb entgegen der Vorinstanz nicht davon auszugehen sei, dass der Prozess im Mai 2016 noch nicht abgeschlossen sein werde. Es sei damit wahrscheinlich, dass der Verkauf der Liegenschaft erst nach Abschluss des Verfahrens über die Bühne gehen werde. Dieses Vermögen falle damit von Vornhinein ausser Betracht. Sodann sei noch kein gemeinsamer Mak- lerauftrag zustande gekommen. Angesichts dessen, dass wegen der Kündigungs- fristen für ein Mietverhältnis bis spätestens im Februar 2016 ein Käufer gefunden werden müsste, um das Haus per 31. Mai 2015 zu verkaufen, sei ein Verkauf auf dieses Datum zudem alles andere als gewiss. Des Weiteren weise das Grund- stück gemäss Steuererklärung 2013 einen amtlichen Wert von Fr. 696'000.– auf. Dem gegenüber stünden gemäss Steuerklärung 2013 Schulden von Fr. 710'347.– . Im Verkaufsfall zum amtlichen Wert sei damit von einem Minus auszugehen. Weiter seien vom Bruttoverkaufserlös vor dessen Verteilung diverse Abzüge zu tätigen, darunter die Vorbezüge beider Parteien aus der Pensionskasse, was zwar ein Novum sein möge, im Rahmen der Untersuchungsmaxime aber hätte

- 6 - abgeklärt werden müssen. Auch die Frage der Finanzierung der Liegenschaft und damit die Frage, ob Eigengut oder Errungenschaft und welches Gut von welcher Partei, für den Kaufpreis hergehalten habe, hätte abgeklärt werden müssen. Wei- ter sei die Annahme eines Verkehrswertes von Fr. 840'000.– nicht leichthin ge- rechtfertigt. Die Wirtschaft habe seit 2006 unter mehreren Turbulenzen zu leiden gehabt und ein kaufkräftiger Käufer finde sich nicht so schnell und leicht, wie man es sich wünsche. So zeige auch die Statistik der effektiv erzielten Preise für Wohnbauland in ..., dass diese im Jahre 2013 deutlich tiefer gewesen seien als im Jahre 2006. Es hätten nur äusserst wenige Verkäufe stattgefunden, weshalb auch fraglich sei, ob innert Frist überhaupt ein Käufer gefunden werden könne. Zudem gelte die Regel, dass für die Veräusserung eines Hauses eine angemessene Frist einzuräumen sei, während welcher die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei (Urk. 1 S. 3 ff.). 2.3.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Pro- zesskostenvorschusses beziehungsweise für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ZPO im angefochtenen Entscheid vom 6. Oktober 2015 zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 E. 2 ff.). Darauf kann verwiesen werden. Hervorzuheben bleibt, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des ande- ren Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO vorgeht (BGE 85 I 1 E. 3; BGE 138 III 672 E. 4.2.1; OGer PC130062 vom 29. Januar 2014 E. II.4.1; BK ZPO I-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117 bis 123 N 49; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N 5). Eine gesuchstel- lende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Ausrichtung eines Pro- zesskostenvorschusses zu stellen, oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfah- ren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 E. 2.1; BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2).

- 7 - 2.3.2. Der Gesuchsteller stellte vor Vorinstanz einen Antrag um Zusprechung ei- nes Prozesskostenvorschusses und eventualiter Antrag auf Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 7/7 S. 2). Beide Anträge wurden von der Vor- instanz aufgrund der fehlenden Bedürftigkeit des Gesuchstellers - infolge unbe- weglichen Vermögens in Form von Grundeigentum in ... - abgewiesen (Urk. 2 E. 6 ff., Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Wie sich aus den Anträgen des Gesuchstellers in der Beschwerdeschrift ergibt, bildet lediglich Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 6. Oktober 2015 Gegenstand der vorliegenden Beschwerde (Urk. 1 S. 2). Auch aus der Begründung der Beschwerde geht nicht hervor, dass der Gesuch- steller sich gegen die Abweisung seines vor Vorinstanz gestellten Antrages um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses hätte zur Wehr setzen wollen (vgl. Urk. 1 S. 3 ff.). Die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 des vor-instanzlichen Entscheides blieben unangefochten. 2.3.3. Wurden sowohl der Antrag des Gesuchstellers um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses als auch der eventualiter gestellte Antrag auf Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund der fehlenden Bedürftigkeit des Gesuchstellers abgewiesen, und ist die Abweisung des Antrages um Zuspre- chung eines Prozesskostenvorschusses unangefochten geblieben, ist vorliegend die Aufhebung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheides und die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungs- verfahren ausgeschlossen, da ansonsten die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege unterlaufen würde. Einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann - wie vorstehend bereits er- wähnt (vgl. E. 2.3.1.) - nur entsprochen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass ein verheirateter Gesuchsteller vom anderen Ehegatten keinen Prozesskos- tenvorschuss verlangen kann (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 38). Die Vorinstanz hat den Antrag des Gesuchstellers um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses (und auch den eventualiter gestellten Antrag auf Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege) mangels Bedürftigkeit des Gesuchstellers (und nicht mangels Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin) abgewiesen. Die vom Gesuch- steller in der Beschwerde - im Hinblick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungsverfahren - geltend gemachte

- 8 - Bedürftigkeit wäre im Rahmen der vorab vorzunehmenden Beurteilung der Vo- raussetzungen für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu prüfen. Blieb die Abweisung des Antrages um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses aber unangefochten, ist darauf im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr zurückzukommen. Demzufolge bleibt auch kein Raum für die Zuspre- chung der - dem Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nachgehenden - unent- geltliche Rechtspflege. Im Übrigen hat der Gesuchsteller - obschon er selbst vor Vorinstanz von der Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin ausging (vgl. Urk. 7/7 S. 5) - auch nicht explizit dargelegt, weshalb seiner Ansicht nach auf die Anfech- tung der Abweisung des Antrages auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gesuchstellerin verzichtet und im Rahmen der Beschwerde lediglich die Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungs- verfahren verlangt werden kann. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 3.3.4. Lediglich ergänzend bleibt zu bemerken, dass die prozessuale Bedürftig- keit des Gesuchstellers aus nachfolgenden Erwägungen zu verneinen und damit die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ohnehin ausgeschlossen wäre. Zur Beurteilung der Mittellosigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers massgebend, d.h. sein gesamtes Einkommen und Vermögen zu ermitteln und seinem Aufwand für den notwendigen Lebensunterhalt gegenüber- zustellen (Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, Art. 117 N 17). Ob das Vermögen der ansprechenden Person bar vorhanden oder in einer Liegenschaft angelegt ist, spielt grundsätzlich keine Rolle. Gemäss Rechtsprechung haben Grundeigentümer die für einen Prozess benötigten finan- ziellen Mittel grundsätzlich durch Vermietung, Belehnung oder gegebenenfalls Veräusserung der Liegenschaft aufzubringen (BGer 5P.458/2006 vom 6. Dezem- ber 2006 E. 2.2; OGer PC110030 vom 19. September 2011 E. III. 4a). Mit der Vorinstanz ist dahingehend einig zu gehen, dass der schweizerische Liegen- schaftsmarkt intakt ist und mit einem Verkauf der im hälftigen Miteigentum der Gesuchsteller stehenden Liegenschaft (zumindest) zum Kaufpreis von Fr. 840'000.– gerechnet werden kann, zumal von den Parteien keine Wertvermin- derung der Liegenschaft behauptet wurde. Die Vorbringen des Gesuchstellers,

- 9 - die Annahme eines Verkehrswertes von Fr. 840'000.– sei angesichts der Turbu- lenzen in der Wirtschaft nicht gerechtfertigt und ein kaufkräftiger Käufer finde sich nicht so schnell und leicht (Urk. 1 S. 6), sind neu und damit nicht zu beachten. Angesichts der Hypothekarbelastung von rund Fr. 709'000.– (Urk. 7/12/1) ist inso- fern vorliegend davon auszugehen, dass mit dem Verkauf der Liegenschaft die für die Finanzierung des Prozesses erforderlichen Mittel (wohl bei weitem) erwirt- schaftet werden können. Der im Beschwerdeverfahren neu vorgebrachte Einwand des Gesuchstellers, von einem Bruttoverkaufserlös seien vor dessen Verteilung diverse Abzüge zu tätigen, darunter die Vorbezüge beider Parteien aus der Pen- sionskasse, welche zurückzubezahlen seien (Urk. 1 S. 6), ist mit Blick auf das gel- tende Novenverbot unzulässig und damit unbeachtlich. Entgegen der Auffassung des Gesuchstellers ergibt sich dieser Umstand nicht aus dem vor Vorinstanz im Recht liegenden Grundbuchauszug (Urk. 7/10/10) und wäre von der Vorinstanz auch nicht im Rahmen der Untersuchungsmaxime abzuklären gewesen. Im Ver- fahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege gilt ein durch die umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Die mit dem Gesuch befasste Behörde hat danach weder den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären, noch unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen zu überprüfen. Sie muss den Sachverhalt nur dort (weiter) abklä- ren, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie von ei- ner Partei auf solche hingewiesen wird, sei es, dass sie sie selbst feststellt (BGer 4A_645/2012 vom 19. März 2013 E. 3.3). Das Gericht hat allenfalls unbeholfene Personen auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege benötigt (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer 5A_451/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1). Wer durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, kann jedoch nicht als unbeholfen gelten (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.32). Es ist somit von der freien Verfügbarkeit des Verkaufserlöses auszuge- hen. Vorliegend ist die Veräusserung der Liegenschaft zur Finanzierung der für die Prozessführung erforderlichen Mittel den Parteien gerade auch in Anbetracht dessen zumutbar, dass sie doch im Rahmen der Vereinbarung betreffend vor- sorgliche Massnahmen (Urk. 7/14) ohnehin vereinbart haben, die Liegenschaft per 31. Mai 2016 zu verkaufen und innert vier Wochen nach Abschluss der Ver- einbarung gemeinsam einen Makler mit dem Verkauf der Liegenschaft zu beauf-

- 10 - tragen. Die neuen Ausführungen des Gesuchstellers im Rahmen der Beschwer- de, dass bis Beschwerdeerhebung kein gemeinsamer Maklerauftrag zustande gekommen sei und wegen den Kündigungsfristen für ein Mietverhältnis bis spä- testens im Februar 2016 ein Käufer gefunden werden müsste, um das Haus per

31. Mai 2016 zu verkaufen (Urk. 1 S. 4 f.), stellen Noven dar und können im Be- schwerdeverfahren nicht beachtet werden. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller bei der H._____ GmbH ein monatliches Nettoeinkommen von EUR 2'112.72 (Urk. 7/10/3), somit Fr. 2'332.– (Kurs EUR - CHF von 1.104, Stand 17. Februar 2016, vgl. http://www.finanzen.ch/waehrungsrechner/euro-schweizer-franken) erzielt. Hierbei handelt es sich um das bereits um die Steuern in der Höhe von EUR 560 sowie die Krankenversicherung in der Höhe von EUR 247 bereinigte Einkommen. Der Gesuchsteller macht im Zusammenhang mit seinem Bedarf für sich und die bei ihm lebende Tochter D._____ Grundbeträge von Fr. 1'200.– und Fr. 400.– gel- tend (Urk. 7/7 S. 3). Der Gesuchsteller lebt in … (Deutschland), weshalb es sich aufdrängt, die Grundbeträge an die Lebenskosten in Deutschland anzupassen. Es ist dazu der UBS-Index (Preise und Löhne 2015 - Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt; www.ubs.com/preiseundloehne) heranzuziehen. Aus der Ausgabe 2015 ergibt sich für Frankfurt ein Preisniveau ohne Mieten verglichen mit Zürich (= 100%) von 60.6%, für München von 60.3% und für Berlin von 58.3%. Dement- sprechend ist für den Gesuchsteller ein Grundbetrag von Fr. 720.– und für die Tochter D._____ ein Grundbetrag von Fr. 240.– zu berücksichtigen. In die Be- darfsberechnung zu übernehmen sind die belegten Mietkosten von EUR 690 (Urk. 7/10/4), die Kosten für den Kinderhort von EUR 47 (Urk. 7/10/5) sowie für die Haushaltsversicherung von EUR 8.40 (Urk. 7/10/6), was bei Umrechnung zum erwähnten Kurs einen Betrag von gerundet total Fr. 823.– ergibt. Die vom Ge- suchsteller geltend gemachten Kosten für die Berufsauslagen (Urk. 7/7 S. 3) wur- den nicht ausgewiesen und finden daher keinen Eingang in die Bedarfsrechnung. Die geltend gemachten Kommunikationskosten von Fr. 120.– (Urk. 7/7 S. 3) wur- den ebenfalls nicht belegt, es handelt sich hierbei aber um einen gerichtsüblichen Betrag. Unter Berücksichtigung des Preisniveaus in Deutschland rechtfertigt sich im Bedarf des Gesuchstellers die Berücksichtigung eines Betrages von Fr. 72.– für die Kommunikation. Dies ergibt einen Bedarf des Gesuchstellers von insge-

- 11 - samt Fr. 1'855.–. Stellt man diesen dem Einkommen des Gesuchstellers gegen- über resultiert ein Überschuss von Fr. 477.– monatlich. Ein Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den zu erwartenden Prozess- kosten in Relation zu setzen; erlaubt der Überschuss die Tilgung der Prozesskos- ten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre, liegt keine Mittellosigkeit vor (Stefan Meichssner, Aktuelle Praxis der unentgeltlichen Rechtspflege, in: Jusletter vom 7. Dezember 2009, S. 4; BGer 4A_87/2007 vom 11. September 2007 E. 2.1; BGer 5A_663/2007 vom 28. Januar 2008 E. 3.1). Das Scheidungsverfahren wurde am 1. Oktober 2015 (Urk. 7/1) an- hängig gemacht. Am 6. Oktober 2015 fand die Anhörung zum Scheidungspunkt sowie eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt, anlässlich welcher die Kinderanhörung in Aussicht gestellt wurde (Prot. I. S. 3 ff.). Ausste- hend ist insbesondere der Schriftenwechsel beziehungsweise die Hauptverhand- lung. Dementsprechend ist im gegenwärtigen Zeitpunkt die Verfahrensdauer des Hauptverfahrens offen. Es ist zu berücksichtigen, dass angesichts des ausländi- schen Wohnsitzes des Gesuchstellers (sowie der gemeinsamen Tochter D._____) ein internationaler Sachverhalt vorliegt und bereits feststeht, dass ne- ben den zu regelnden Kinderbelangen insbesondere auch eine güterrechtliche Auseinandersetzung, in welche auch die Liegenschaft einzubeziehen ist, vorge- nommen werden muss. Es ist insofern nicht auszuschliessen, dass es sich um ein aufwendigeres Scheidungsverfahren handeln könnte. Dem Gesuchsteller stehen in Anbetracht des monatlichen Überschusses von Fr. 477.– während der nächsten zwei Jahre rund Fr. 11'450.– für Prozesskosten zur Verfügung. Wäre nicht bereits aufgrund dessen davon auszugehen, dass der Gesuchsteller in der Lage wäre, die im Scheidungsverfahren zu erwartenden Ge- richts- und Anwaltskosten innert absehbarer Zeit (mittels Ratenzahlung) zu tilgen, so müsste dies wohl erst recht unter Berücksichtigung der dem Gesuchsteller aus dem Liegenschaftsverkauf zufliessenden liquiden Mittel gelten.

- 12 - III.

1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens zu entscheiden.

2. Der Gesuchsteller ersucht auch für das Beschwerdeverfahren um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 und 8 ff.). Wie die vorstehen- den Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde als aussichtslos (Art. 117 lit. b ZPO). Dem Gesuch kann daher nicht entsprochen werden.

3. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich kei- ne Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Be- schwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Die Gerichtskosten für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und ausgangs- gemäss dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

4. Unter den gegebenen Umständen sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

- 13 -

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an − den Gesuchsteller, − die Vorinstanz, − die Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. Februar 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Gerber versandt am: mc