PC150066, Ehescheidung (KOFA-Abklärung)

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 Am 17. Juli 2014 reichten die Parteien beim Bezirksgericht Zürich,

10. Abteilung (fortan die Vorinstanz) ein gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 112 ZGB ein (act. 9/1). Da am 23. Oktober 2014 keine Einigung hinsichtlich der strittigen Nebenfolgen erzielt werden konnte, wurde dem Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) mit Verfügung vom 13. November 2014 für das weitere Verfahren die Klägerrolle und der Beklagten und Beschwerdegegne- rin (fortan Beklagte) die Beklagtenrolle zugeteilt (act. 9/15).

E. 2 Mit Verfügung vom 10. April 2015 entschied die Vorinstanz nach durchge- führter Verhandlung (vgl. act. 9/32 S. 2) und Kinderanhörung (act. 9/34) über die vom Kläger am 12. Dezember 2014 (act. 9/24) beantragten vorsorglichen Mass- nahmen und teilte insbesondere die Obhut für die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006, und D._____, geboren am tt.mm.2011, dem Kläger zu, unter Festsetzung einer Betreuungsregelung für die Beklagte (act. 9/39). Gleich- zeitig wurde für die Kinder eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet und der Beistandsperson unter anderem die Aufgabe übertragen, zwei bis drei Monate nach Übernahme der Beistandschaft bei den Parteien einen Hausbesuch zwecks Berichterstattung an das Gericht durchzuführen (act. 9/39 S. 27 f.).

E. 2.1 Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Während für die Beschwerde hinsichtlich der vorinstanzlichen Sachverhaltsfest- stellung eine auf eine Willkürüberprüfung beschränkte Kognition gilt (BK ZPO- Sterchi, Art. 320 N 4 m.w.H.), wird die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung frei überprüft (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufl. 2013, Art. 320 N 4 m.w.H.). Der Kläger macht in seiner Beschwerdeschrift einerseits eine offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. a ZPO, vgl. act. 2 S. 9 f.) und andererseits eine unrichtige Rechtsanwendung geltend (Art. 320 lit. b ZPO, vgl. insbes. act. 2 S. 11 a.E.).

E. 2.2 Zum ersten Vorwurf führt der Kläger zusammengefasst aus, dass der Be- richt der Beiständin (act. 9/52) absolut unbrauchbar sei und nicht zur Sachver- haltserstellung beigezogen werden könne. Er enthalte diverse Unwahrheiten und zeichne sich durch eine tendenziöse und verfälschende Darstellung des Sachver- halts aus. Selbst die Beiständin habe diverse Behauptungen revidiert bezie- hungsweise wesentliche Punkte des eigenen Berichts widerrufen (vgl. act. 9/56). Darüber hinaus habe die Vorinstanz trotz gegenteiliger Hinweise in den vom Klä- ger eingereichten Filmen über den Zustand der Wohnung und einen Polizeibe- richt, der die Wohnung als ordentlich und sauber bezeichnet habe, die Darstellung der Beiständin übernommen und damit den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt (act. 2 S. 7 ff.). Weiter habe sich die Beiständin für ihre Behauptungen betreffend des Schulverhaltens von C._____ auf Pausenklatsch von Personen be-

- 6 - rufen, die die Familie des Klägers kaum beziehungsweise nicht kennen würden (act. 2 S. 9 ff. sowie act. 10-11).

E. 2.3 In rechtlicher Hinsicht macht der Kläger eine Verletzung der Pflicht zu Abklä- rung des Sachverhalts von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 1 ZPO) sowie des Grund- rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) geltend (act. 2 S. 11). Das Ge- richt habe unter dem Titel der Genehmigungsfähigkeit der Kinderbelange in einer Scheidungskonvention lediglich das Wesentliche zu prüfen. Dies betreffe vorlie- gend ausschliesslich die Frage, ob die Kinder durch die vorgesehene Regelung gefährdet würden. Insbesondere habe das Gericht nicht die Aufgabe, für eine op- timale Erziehung und Entwicklung der Kinder zu sorgen. Eine Kindswohlgefähr- dung liege – sogar nach eigener Feststellung der Vorinstanz – nicht vor, weshalb kein Anlass bestehe, weitere Abklärungen vorzunehmen. Die Pflicht zur Abklä- rung des Sachverhalts von Amtes wegen gebe keinen Freipass, um in den priva- ten Angelegenheiten der Parteien zu stöbern. Soweit die Vorinstanz die Anord- nung der KOFA-Abklärung mit dem Ziel begründe, die optimale Entwicklung der Kinder anzustreben, greife sie in unverhältnismässiger Weise in das Recht auf persönliche Freiheit ein. Weiter rechtfertige die Unzuverlässigkeit der Beklagten (Abwesenheit bei Abklärungen durch Beiständin, keine stabile Wohnsituation) keine KOFA-Abklärung beim Kläger, da dieser keinen Einfluss auf die Situation der Beklagten habe. Darüber hinaus sei aufgrund der Summe der Unwahrheiten im Bericht der Beiständin zu vermuten, dass dieser als Ganzes übertrieben und/oder falsch sei, weshalb zur Notwendigkeit einer KOFA-Abklärung nicht da- rauf abgestellt werden könne. Zusammenfassend habe die Vorinstanz keine fass- baren und konkrete Hinweise namhaft machen können, die weitere Abklärungen hätten begründen können (act. 2 S. 5 ff.). IV.

1. Das Gericht prüft sowohl eine umfassende Vereinbarung über die Schei- dungsfolgen als auch eine nachträgliche Vereinbarung, wie sie vorliegend einge- reicht wurde (act. 45-46), nach denselben Kriterien in Art. 279 ZPO (BSK ZGB I-

- 7 - Gloor, 5. Aufl. 2014, Art. 112 N 11). Zutreffend hielt die Vorinstanz fest (act. 8 S. 4), dass für die Kinderbelange bei dieser Prüfung der uneingeschränkte Unter- suchungs- als auch der Offizialgrundsatz gelten (Art. 296 ZPO). Das Gericht hat den diesbezüglichen Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und ist nicht an die entsprechenden Anträge der Parteien gebunden (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Auch wenn es sich um gemeinsame Anträge über die Kinderbelange handelt, be- dürfen sie dennoch einer inhaltlichen Prüfung durch das Gericht (BSK ZGB I- Breitschmid, 5. Aufl. 2014, Art. 133 N 8). Dabei ist das Kindeswohl die oberste Maxime und auch Leitlinie (Art. 133 Abs. 2 ZGB). Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit der Kinder in geistig-psychischer, körperli- cher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für die Kinder bestmöglichen Lösung zu suchen ist (statt vieler BGE 136 I 178, E. 5.3 und insbes. BGE 129 III 250, E. 3.4.2 m.w.H.). Der Hinweis des Klägers, dass das Gericht bei der inhaltlichen Prüfung der Kinderbelange in einer Schei- dungskonvention darauf beschränkt sei, die vorgesehene Regelung lediglich auf eine Kindeswohlgefährdung zu überprüfen (vgl. Ziff. III.2.3; act. 2 S. 5), geht inso- fern fehl.

2. Der uneingeschränkte Untersuchungs- als auch der Offizialgrundsatz in Art. 296 ZPO dienen der Verwirklichung des Leitprinzips des Kindeswohls (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 5. Aufl. 2014, Art. 298 N 22 mit zahlreichen Hinweisen). Art. 296 Abs. 1 ZPO schreibt dem Gericht indes nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist. Ebenso wenig legt die Bestimmung die Art der Erhe- bung der Beweismittel fest (BK ZPO-Spycher, Art. 296 N 5). Dem Gericht steht dabei ein weites Ermessen zu. Es hat vor allem dort aktiv zu werden und den Sachverhalt besser abzuklären, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten beste- hen (BSK ZPO-Steck, 2. Aufl. 2013, Art. 296 N 15 m.w.H.).

3. Die Pflicht zur Beweisabnahme von Amtes wegen ist indessen nicht schran- kenlos (BGE 128 III 411, E. 3.2.1 m.w.H. sowie BGer 5P.367/2006 vom 21. März 2007, E. 5.2). Entscheidend ist, ob das Kindeswohl weitere Abklärungen erfordert (BGE 114 II 200, E. 3; 122 I 53, E. 4a; vgl. BSK ZPO-Steck, a.a.O., Art. 296 N 17 m.w.H.). Auf die Abnahme weiterer Beweise kann jedoch verzichtet werden, wenn

E. 3 Am 1. Juli 2015 reichten die Parteien der Vorinstanz sodann eine umfassen- de Scheidungskonvention ein und beantragten deren Genehmigung (act. 9/45- 46). Gleichwohl wurde der Bericht der Beiständin eingeholt (act. 9/47-49; act. 9/51), welchen diese am 21. September 2015 erstattete (act. 9/52). Nachdem die Vorinstanz den Bericht den Parteien mit Verfügung vom 29. September 2015 zur freiwilligen Stellungnahme hatte zukommen lassen (act. 9/53), liess die Bei- ständin dem Gericht am 12. Oktober 2015 eine Ergänzung zu ihrem Bericht vom

29. September 2015 zukommen (act. 9/56). Am 6. November 2015 nahm der Klä-

- 3 - ger zum Bericht Stellung und reichte weitere Beilagen ein (act. 9/61; act. 9/62/1- 4).

E. 4 Mit Verfügung vom 13. November 2015 ordnete die Vorinstanz sodann die Durchführung einer kompetenzorientierten Familienarbeits-Abklärung (sog. KO- FA-Abklärung) an (act. 9/63 = act. 3/1 = act. 8). Dagegen erhob der Kläger Be- schwerde und beantragte, die Verfügung vom 13. November 2015 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das Scheidungs- verfahren ohne weitere Abklärungen durchführe. Gleichzeitig stellte er den pro- zessualen Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vorinstanz anzuweisen, für die Dauer des obergerichtlichen Verfahrens weder ei- ne KOFA-Abklärung durchzuführen noch die Parteien in der Sache vorzuladen (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 26. November 2015 wurde das Superprovisorium des prozessualen Antrags abgewiesen (act. 4). Mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 (act. 10) reichte der Kläger eine E-Mailnachricht der Vorgängerin des jetzi- gen Schulsozialarbeiters an der Schule von C._____ als neues Beweismittel ein (act. 11). Am 21. Dezember 2015 liess sodann die Vorinstanz dem Gericht einer- seits eine E-Mailnachricht des Vertreters des Klägers betreffend dessen Erlaubnis zur direkten Kontaktnahme seines Mandanten sowie andererseits einen Antrag des Sozialzentrums E._____ an die KESB Zürich, Abteilung 3, betreffend Wech- sel der Beistandschaft zur Kenntnisnahme zukommen (act. 12-13/1-2). Die vor- instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1-70). Auf die Einholung einer Stellungnahme beziehungsweise Beschwerdeantwort wurde verzichtet (Art. 322 sowie Art. 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif. II.

1. KOFA steht für "Kompetenzorientierte Familienarbeit", bei welcher gemäss der angefochtenen Verfügung die Familienabläufe, Rituale und Verhaltensweisen über einen Zeitraum von vier Wochen während insgesamt 42 Stunden von einem Zweierteam (Kinderpsychologen und Sozialpädagogen) beobachtet und verschie- dene Gespräche geführt werden (act. 8 S. 5). Dazu wird jeweils ein Schlussbe-

- 4 - richt erstellt (act. 9/60/1-2). Dies stellt ein Gutachten im Sinne der Art. 183 ff. ZPO dar, dessen Anordnung mittels prozessleitender Verfügung erfolgt. Diese kann nur insofern mit einer Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO selbständig an- gefochten werden, als dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; BK ZPO-Rüetschi, Art. 183 N 17 sowie N 51 je- weils mit weiteren Hinweisen).

2. Der Kläger macht geltend, dass die KOFA-Abklärung in das Grundrecht der persönlichen Freiheit – insbesondere in die Teilgehalte des Rechts auf Pri- vatsphäre sowie der Bewegungsfreiheit des Klägers und der Kinder – eingreife und diese stark beeinträchtige. So sei Zutritt zur Familienwohnung sowie Einblick in das alltägliche Familienleben zu gewähren und es seien diverse Personen von der Schweigepflicht zu entbinden (act. 2 S. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung unwi- derruflich in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) ein und kann daher einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (BGer 5A_655/2013 vom 29. Oktober 2013, E. 1.1 sowie BGer 5A_211/2014 vom

14. Juli 2014, E. 1 m.w.H.). Nichts anderes gilt für eine KOFA-Abklärung, welche im Kern in einer intensiven Beobachtung des Familienlebens durch ausgebildete Fachpersonen besteht. Entsprechend ist vorliegend von einem durch die KOFA- Abklärung drohenden, nicht leicht wiedergutzumachendem Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO auszugehen. Auf die Beschwerde ist einzutreten. III.

1. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid im Wesentlichen damit begründet, dass Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass die derzeitige Betreuungssituation Probleme berge und nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden könne, dass die Entwicklung und das Wohl der Kinder mit der aktuellen Regelung ge- währleistet sei. Es würden sich daher weitere Abklärungen durch das Gericht auf- drängen, um nähere Aufschlüsse darüber zu erhalten, wie es den Kindern C._____ und D._____ mit der zur Zeit gelebten Betreuung gehe, wie sich das

E. 4.1 Solche Anhaltspunkte sind vorliegend gegeben. Entgegen der Ansicht des Klägers (act. 2 S. 5 ff.) liegt zunächst keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 320 lit. b ZPO vor. Eine solche bestünde in klar aktenwidrigen Feststellungen, d.h. wenn sie sich auf einen Sachverhalt stütz- ten, der überhaupt nicht aktenmässig belegt ist, oder wenn umgekehrt eine akten- kundige und rechtserhebliche Tatsache schlichtweg übersehen oder irrtümlich nicht richtig festgehalten worden ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 320 N 6). Eine solch qualifizierte Verletzung ist vorliegend indes nicht ersichtlich. So gab die Vo- rinstanz die Wahrnehmungen der Beiständin in deren Bericht (act. 9/52) unter Be- rücksichtigung der von ihr erstatteten Ergänzung (act. 9/56) zutreffend wieder (act. 8 S. 3 ff.). Es geht dabei nicht um die unbesehene Übernahme des Sachver- halts der Beiständin als Tatsachen in den vorinstanzlichen Entscheid, wie dies der Kläger aufzuzeigen suchte (vgl. Ziff. III.2.2). Daran vermag auch die Noveneinga- be des Klägers (act. 10-11) nichts zu ändern. Weiter liess die Vorinstanz auch die vom Kläger eingereichten Fotos und Filme (act. 9/62/1) nicht unberücksichtigt (act. 8 S. 4). Den Akten entsprechend – und hier entscheidend (vgl. Ziff. IV.4.2) – hielt die Vorinstanz weiter fest, dass die Beiständin die Situation im Hinblick auf das Kindeswohl als eher beunruhigend, jedoch ohne akute Kindeswohlgefähr- dung, beurteilte und weitere Abklärungen empfahl (act. 9/52 sowie act. 8 S. 3 f.).

E. 4.2 Zwar trifft es zu, dass die Beiständin gewisse Aussagen im Bericht in ihrer Ergänzung relativierte beziehungsweise klarstellte. So besteht die Ergänzung im

- 9 - Wesentlichen (i) in einer zusammenfassenden Wiedergabe eines zweistündigen Telefonats der Beiständin mit dem Kläger, (ii) der Offenlegung eines Missver- ständnisses im Informationsfluss mit der Schule von C._____ und (iii) einer Be- griffserläuterung zum wahrgenommenen Verhalten des Klägers (act. 9/56). Es trifft jedoch nicht zu, dass die Beiständin den Bericht dadurch in wesentlichen Punkten widerrief, wie dies der Kläger anführt (act. 2 S. 7; vgl. auch Ziff. III.2.2). Dies zeigt sich daran, dass sie ihre Einschätzung und Empfehlung zu weiteren Abklärungen auch nach erstatteter Ergänzung zum Bericht nicht änderte (act. 9/56 i.V.m. act. 9/52) und dass weitere Kernaussagen im Bericht (bspw. un- kontrollierter Zugang zu elektronischen Geräten, Zugang von C._____ zu Kriegs- spielen, ungenügende Sprachentwicklung von D._____, aneckendes Verhalten des Klägers, Infragestellung der Schule durch den Kläger, unzufriedenstellende Besuche der Beklagten) nicht tangiert worden sind. Aus den Klarstellungen in der Ergänzung (act. 9/56) kann daher nicht vermutet (act. 2 S. 7) beziehungsweise geschlossen werden, dass der ganze Bericht übertrieben/falsch sein soll und deshalb nicht als Entscheidgrundlage dienen könne. Die explizite Äusserung von Besorgnis einer qualifizierten Fachperson sowie deren Empfehlung, aufgrund ih- rer Feststellungen – auch wenn diese aus Klägersicht als falsch und tendenziös eingeschätzt werden mögen (act. 2 S. 5 ff.) – weitere Abklärungen zu treffen, stel- len Anhaltspunkte im oben beschriebenen Sinne (vgl. Ziff. IV.3) dar.

E. 5 Ob eine KOFA-Abklärung anzuordnen ist oder nicht, liegt letztlich im pflicht- gemässen Ermessen des entscheidenden Gerichts (BGer 5A_160/2009 vom

13. Mai 2009, E. 3.2 sowie BSK ZPO-Steck, a.a.O., Art. 296 N 18 m.w.H.). Wie bereits erwähnt (vgl. Ziff. III.2.1), hat die Beschwerdeinstanz in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich freie Kognition. Dies umfasst auch die Ermessenskontrolle (ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Aufl. 2013, Art. 310 N 34 ff.). Dabei kann es jedoch in Fra- gen der Prozessleitung nicht darum gehen, einen vertretbaren Ermessensent- scheid durch einen anderen zu ersetzen. Analog zur bundesgerichtlichen Praxis hat sich die kantonale Rechtsmittelinstanz bei der Ermessenskontrolle deshalb eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, wo es örtliche und persönliche Ver- hältnisse zu berücksichtigen gilt, denen der Sachrichter beziehungsweise der

- 10 - erstinstanzliche Richter nähersteht (BK ZPO-Sterchi, Art. 320 N 3 sowie Art. 310 N 9; BSK ZPO-Spühler, 2. Aufl. 2013, Art. 310 N 3). Demnach ist in Ermessens- entscheide der Prozessleitung nur dann einzugreifen, wenn die Vorinstanz grund- los von in der Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall kei- ne Rolle hätten spielen dürfen, wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht ge- blieben sind, die hätten beachtet werden müssen oder wenn sich die Ermessens- entscheide als offensichtlich unbillig und damit als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 213, E. 3.1; 129 III 380, E. 2 je mit Hinweisen).

E. 6 Es besteht vorliegend kein Anlass, in den Ermessensentscheid der Vo- rinstanz zur Durchführung einer KOFA-Abklärung einzugreifen. Zutreffend wies die Vorinstanz darauf hin, dass sich die Angaben des Klägers, der Schule sowie der Beiständin zur Situation der Kinder als teilweise widersprüchlich erwiesen hät- ten. Ebenso korrekt führte sie an, dass aufgrund eines einmaligen Hausbesuchs und einiger Telefongespräche durch die Beiständin noch keine umfassende Beur- teilung der Situation im Hinblick auf das Kindeswohl möglich sei (act. 8 S. 4 f.). Es ist vertretbar und nicht in stossender Weise ungerecht, dass die Vorinstanz bei dieser unsicheren Ausgangslage der qualifizierten Meinung einer ausgebildeten Fachperson mehr Gewicht beimisst und deshalb die Abnahme weiterer Beweis- mittel anordnet. Auch wenn es auf den ersten Blick erstaunen mag, dass das Ge- richt eine KOFA-Abklärung anordnet, obwohl eine umfassende Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vorliegt, die zudem weitestgehend die im Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen getroffene Betreuungsregelung (act. 9/39) über- nimmt (act. 9/45), so ist es – vor allem auch aufgrund der besonderen Sachnähe und -kenntnis der Vorinstanz – nicht an der Rechtsmittelinstanz, diesen vertretba- ren Ermessensentscheid ohne Not zu korrigieren.

E. 7 Das rechtliche Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Es beste- hen Anhaltspunkte, die Anlass für weitere Abklärung geben. Indem die Vorinstanz eine KOFA-Abklärung anordnete, übte sie das ihr zustehende Ermessen pflicht- gemäss aus. Der durch die Abklärung verursachte Grundrechtseingriff ist hinzu- nehmen, da das Interesse am Kindeswohl überwiegt und hinter das Elterninteres-

- 11 - se zurückzutreten hat. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Der pro- zessuale Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Anweisung der Vorinstanz, für die Dauer des obergerichtlichen Verfahrens weder eine KOFA- Abklärung durchzuführen noch die Parteien in der Sache vorzuladen (act. 2 S. 2), ist dementsprechend infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. V.

1. Der Kläger stellte mit seiner Eingabe 23. November 2015 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren mit Bestellung eines unent- geltlichen Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ (act. 2 S. 2). Zur Begründung seiner Mittellosigkeit verwies er auf die nach wie vor bestehende Unterstützung durch die Sozialhilfe und auf die diesbezüglichen vor der Vorinstanz eingereichten Unterlagen (act. 2 S. 4).

2. Die Mittellosigkeit des Klägers ist aufgrund der Unterlagen ausgewiesen (vgl. insbes. act. 9/6/1-19). Seine vertretene Position im Beschwerdeverfahren war zudem nicht aussichtlsos im Sinne von Art. 117 ZPO. Der Beizug einer Rechtsvertretung zur Wahrung der Rechte des Klägers erscheint aufgrund der Komplexität der hier zu beurteilenden Sache geboten (Art. 117 sowie 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Ihm ist daher für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren und in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

3. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren kos- ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Ent- scheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.00 festzusetzen. Infolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Man- gels relevanter Umtriebe ist der Beklagten keine Parteientschädigung zuzuspre- chen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).

- 12 - Es wird beschlossen:

Dispositiv

Dem Kläger und Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Anweisung der Vorinstanz, für die Dauer des obergerichtlichen Verfahrens weder eine KOFA-Abklärung durchzuführen noch die Parteien in der Sache vorzuladen, wird abgeschrieben.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger und Beschwer- deführer auferlegt und infolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Klägers und Beschwerdeführers nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegeg- nerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 13 -
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw P. Klaus versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC150066-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus Beschluss und Urteil vom 8. Januar 2016 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (KOFA-Abklärung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. November 2015; Proz. FE140592

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 17. Juli 2014 reichten die Parteien beim Bezirksgericht Zürich,

2. Mit Verfügung vom 10. April 2015 entschied die Vorinstanz nach durchge- führter Verhandlung (vgl. act. 9/32 S. 2) und Kinderanhörung (act. 9/34) über die vom Kläger am 12. Dezember 2014 (act. 9/24) beantragten vorsorglichen Mass- nahmen und teilte insbesondere die Obhut für die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2006, und D._____, geboren am tt.mm.2011, dem Kläger zu, unter Festsetzung einer Betreuungsregelung für die Beklagte (act. 9/39). Gleich- zeitig wurde für die Kinder eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet und der Beistandsperson unter anderem die Aufgabe übertragen, zwei bis drei Monate nach Übernahme der Beistandschaft bei den Parteien einen Hausbesuch zwecks Berichterstattung an das Gericht durchzuführen (act. 9/39 S. 27 f.).

3. Am 1. Juli 2015 reichten die Parteien der Vorinstanz sodann eine umfassen- de Scheidungskonvention ein und beantragten deren Genehmigung (act. 9/45- 46). Gleichwohl wurde der Bericht der Beiständin eingeholt (act. 9/47-49; act. 9/51), welchen diese am 21. September 2015 erstattete (act. 9/52). Nachdem die Vorinstanz den Bericht den Parteien mit Verfügung vom 29. September 2015 zur freiwilligen Stellungnahme hatte zukommen lassen (act. 9/53), liess die Bei- ständin dem Gericht am 12. Oktober 2015 eine Ergänzung zu ihrem Bericht vom

29. September 2015 zukommen (act. 9/56). Am 6. November 2015 nahm der Klä-

- 3 - ger zum Bericht Stellung und reichte weitere Beilagen ein (act. 9/61; act. 9/62/1- 4).

4. Mit Verfügung vom 13. November 2015 ordnete die Vorinstanz sodann die Durchführung einer kompetenzorientierten Familienarbeits-Abklärung (sog. KO- FA-Abklärung) an (act. 9/63 = act. 3/1 = act. 8). Dagegen erhob der Kläger Be- schwerde und beantragte, die Verfügung vom 13. November 2015 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das Scheidungs- verfahren ohne weitere Abklärungen durchführe. Gleichzeitig stellte er den pro- zessualen Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vorinstanz anzuweisen, für die Dauer des obergerichtlichen Verfahrens weder ei- ne KOFA-Abklärung durchzuführen noch die Parteien in der Sache vorzuladen (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 26. November 2015 wurde das Superprovisorium des prozessualen Antrags abgewiesen (act. 4). Mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 (act. 10) reichte der Kläger eine E-Mailnachricht der Vorgängerin des jetzi- gen Schulsozialarbeiters an der Schule von C._____ als neues Beweismittel ein (act. 11). Am 21. Dezember 2015 liess sodann die Vorinstanz dem Gericht einer- seits eine E-Mailnachricht des Vertreters des Klägers betreffend dessen Erlaubnis zur direkten Kontaktnahme seines Mandanten sowie andererseits einen Antrag des Sozialzentrums E._____ an die KESB Zürich, Abteilung 3, betreffend Wech- sel der Beistandschaft zur Kenntnisnahme zukommen (act. 12-13/1-2). Die vor- instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1-70). Auf die Einholung einer Stellungnahme beziehungsweise Beschwerdeantwort wurde verzichtet (Art. 322 sowie Art. 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif. II.

- 5 - Verhältnis und der Kontakt beider Eltern mit den Kindern auf deren Befinden und Persönlichkeitsentwicklung auswirke und um festzustellen, welche unterstützen- den Massnahmen allenfalls sinnvoll wären. Die längerfristige Beobachtung im Rahmen einer KOFA-Abklärung erscheine geeignet, um die Situation hinsichtlich der Entwicklungsbedingungen der Kinder adäquat beurteilen zu können und um dem Kläger die geeignete Hilfestellung in der Kinderbetreuung zu geben (act. 8 S. 1 ff.). 2. 2.1. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Während für die Beschwerde hinsichtlich der vorinstanzlichen Sachverhaltsfest- stellung eine auf eine Willkürüberprüfung beschränkte Kognition gilt (BK ZPO- Sterchi, Art. 320 N 4 m.w.H.), wird die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung frei überprüft (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufl. 2013, Art. 320 N 4 m.w.H.). Der Kläger macht in seiner Beschwerdeschrift einerseits eine offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. a ZPO, vgl. act. 2 S. 9 f.) und andererseits eine unrichtige Rechtsanwendung geltend (Art. 320 lit. b ZPO, vgl. insbes. act. 2 S. 11 a.E.). 2.2. Zum ersten Vorwurf führt der Kläger zusammengefasst aus, dass der Be- richt der Beiständin (act. 9/52) absolut unbrauchbar sei und nicht zur Sachver- haltserstellung beigezogen werden könne. Er enthalte diverse Unwahrheiten und zeichne sich durch eine tendenziöse und verfälschende Darstellung des Sachver- halts aus. Selbst die Beiständin habe diverse Behauptungen revidiert bezie- hungsweise wesentliche Punkte des eigenen Berichts widerrufen (vgl. act. 9/56). Darüber hinaus habe die Vorinstanz trotz gegenteiliger Hinweise in den vom Klä- ger eingereichten Filmen über den Zustand der Wohnung und einen Polizeibe- richt, der die Wohnung als ordentlich und sauber bezeichnet habe, die Darstellung der Beiständin übernommen und damit den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt (act. 2 S. 7 ff.). Weiter habe sich die Beiständin für ihre Behauptungen betreffend des Schulverhaltens von C._____ auf Pausenklatsch von Personen be-

- 6 - rufen, die die Familie des Klägers kaum beziehungsweise nicht kennen würden (act. 2 S. 9 ff. sowie act. 10-11). 2.3. In rechtlicher Hinsicht macht der Kläger eine Verletzung der Pflicht zu Abklä- rung des Sachverhalts von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 1 ZPO) sowie des Grund- rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) geltend (act. 2 S. 11). Das Ge- richt habe unter dem Titel der Genehmigungsfähigkeit der Kinderbelange in einer Scheidungskonvention lediglich das Wesentliche zu prüfen. Dies betreffe vorlie- gend ausschliesslich die Frage, ob die Kinder durch die vorgesehene Regelung gefährdet würden. Insbesondere habe das Gericht nicht die Aufgabe, für eine op- timale Erziehung und Entwicklung der Kinder zu sorgen. Eine Kindswohlgefähr- dung liege – sogar nach eigener Feststellung der Vorinstanz – nicht vor, weshalb kein Anlass bestehe, weitere Abklärungen vorzunehmen. Die Pflicht zur Abklä- rung des Sachverhalts von Amtes wegen gebe keinen Freipass, um in den priva- ten Angelegenheiten der Parteien zu stöbern. Soweit die Vorinstanz die Anord- nung der KOFA-Abklärung mit dem Ziel begründe, die optimale Entwicklung der Kinder anzustreben, greife sie in unverhältnismässiger Weise in das Recht auf persönliche Freiheit ein. Weiter rechtfertige die Unzuverlässigkeit der Beklagten (Abwesenheit bei Abklärungen durch Beiständin, keine stabile Wohnsituation) keine KOFA-Abklärung beim Kläger, da dieser keinen Einfluss auf die Situation der Beklagten habe. Darüber hinaus sei aufgrund der Summe der Unwahrheiten im Bericht der Beiständin zu vermuten, dass dieser als Ganzes übertrieben und/oder falsch sei, weshalb zur Notwendigkeit einer KOFA-Abklärung nicht da- rauf abgestellt werden könne. Zusammenfassend habe die Vorinstanz keine fass- baren und konkrete Hinweise namhaft machen können, die weitere Abklärungen hätten begründen können (act. 2 S. 5 ff.). IV.

- 8 - das Gericht bereits über genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entschei- dung verfügt (BGE 138 III 374, E. 4.3.2; 130 III 734, E. 2.2.3 m.w.H.). Im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen ist die ein- schneidende Beweisabnahme eines Gutachtens im Rahmen einer KOFA- Abklärung nur zulässig, wenn weitere Massnahmen ernsthaft in Betracht zu zie- hen sind, d.h. wenn entsprechende Anhaltspunkte dafür vorliegen (vgl. dazu die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezüglich Erwachsenenschutz in BGer 5A_211/2014 vom 14. Juli 2014, E. 3.2 f.). 4. 4.1. Solche Anhaltspunkte sind vorliegend gegeben. Entgegen der Ansicht des Klägers (act. 2 S. 5 ff.) liegt zunächst keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 320 lit. b ZPO vor. Eine solche bestünde in klar aktenwidrigen Feststellungen, d.h. wenn sie sich auf einen Sachverhalt stütz- ten, der überhaupt nicht aktenmässig belegt ist, oder wenn umgekehrt eine akten- kundige und rechtserhebliche Tatsache schlichtweg übersehen oder irrtümlich nicht richtig festgehalten worden ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 320 N 6). Eine solch qualifizierte Verletzung ist vorliegend indes nicht ersichtlich. So gab die Vo- rinstanz die Wahrnehmungen der Beiständin in deren Bericht (act. 9/52) unter Be- rücksichtigung der von ihr erstatteten Ergänzung (act. 9/56) zutreffend wieder (act. 8 S. 3 ff.). Es geht dabei nicht um die unbesehene Übernahme des Sachver- halts der Beiständin als Tatsachen in den vorinstanzlichen Entscheid, wie dies der Kläger aufzuzeigen suchte (vgl. Ziff. III.2.2). Daran vermag auch die Noveneinga- be des Klägers (act. 10-11) nichts zu ändern. Weiter liess die Vorinstanz auch die vom Kläger eingereichten Fotos und Filme (act. 9/62/1) nicht unberücksichtigt (act. 8 S. 4). Den Akten entsprechend – und hier entscheidend (vgl. Ziff. IV.4.2) – hielt die Vorinstanz weiter fest, dass die Beiständin die Situation im Hinblick auf das Kindeswohl als eher beunruhigend, jedoch ohne akute Kindeswohlgefähr- dung, beurteilte und weitere Abklärungen empfahl (act. 9/52 sowie act. 8 S. 3 f.). 4.2. Zwar trifft es zu, dass die Beiständin gewisse Aussagen im Bericht in ihrer Ergänzung relativierte beziehungsweise klarstellte. So besteht die Ergänzung im

5. Ob eine KOFA-Abklärung anzuordnen ist oder nicht, liegt letztlich im pflicht- gemässen Ermessen des entscheidenden Gerichts (BGer 5A_160/2009 vom

6. Es besteht vorliegend kein Anlass, in den Ermessensentscheid der Vo- rinstanz zur Durchführung einer KOFA-Abklärung einzugreifen. Zutreffend wies die Vorinstanz darauf hin, dass sich die Angaben des Klägers, der Schule sowie der Beiständin zur Situation der Kinder als teilweise widersprüchlich erwiesen hät- ten. Ebenso korrekt führte sie an, dass aufgrund eines einmaligen Hausbesuchs und einiger Telefongespräche durch die Beiständin noch keine umfassende Beur- teilung der Situation im Hinblick auf das Kindeswohl möglich sei (act. 8 S. 4 f.). Es ist vertretbar und nicht in stossender Weise ungerecht, dass die Vorinstanz bei dieser unsicheren Ausgangslage der qualifizierten Meinung einer ausgebildeten Fachperson mehr Gewicht beimisst und deshalb die Abnahme weiterer Beweis- mittel anordnet. Auch wenn es auf den ersten Blick erstaunen mag, dass das Ge- richt eine KOFA-Abklärung anordnet, obwohl eine umfassende Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vorliegt, die zudem weitestgehend die im Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen getroffene Betreuungsregelung (act. 9/39) über- nimmt (act. 9/45), so ist es – vor allem auch aufgrund der besonderen Sachnähe und -kenntnis der Vorinstanz – nicht an der Rechtsmittelinstanz, diesen vertretba- ren Ermessensentscheid ohne Not zu korrigieren.

7. Das rechtliche Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Es beste- hen Anhaltspunkte, die Anlass für weitere Abklärung geben. Indem die Vorinstanz eine KOFA-Abklärung anordnete, übte sie das ihr zustehende Ermessen pflicht- gemäss aus. Der durch die Abklärung verursachte Grundrechtseingriff ist hinzu- nehmen, da das Interesse am Kindeswohl überwiegt und hinter das Elterninteres-

- 12 - Es wird beschlossen:

1. Dem Kläger und Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Anweisung der Vorinstanz, für die Dauer des obergerichtlichen Verfahrens weder eine KOFA-Abklärung durchzuführen noch die Parteien in der Sache vorzuladen, wird abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger und Beschwer- deführer auferlegt und infolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Klägers und Beschwerdeführers nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegeg- nerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 13 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw P. Klaus versandt am: