PC150058

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC150058-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. G. Ramer Jenny Urteil vom 30. November 2015 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Ehescheidung (Ausstand) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Horgen, 1. Abteilung, vom

20. August 2015 (BV150013-F)

- 2 - Erwägungen: 1.a) Die Parteien stehen vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren (Ge- schäfts-Nr. FE110221-F). Mit Eingabe vom 10. April 2014 stellte der Gesuchstel- ler und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) ein Gesuch betreffend Ausstand des zuständigen Richters, Vizepräsident lic. iur. C._____, welches mit Urteil der Vorinstanz vom 25. Juni 2014 abgewiesen wurde. Mit den dagegen erhobenen Beschwerden an das Obergericht (Geschäfts-Nr. PC140026-O, Urteil der Kam- mer vom 23. Juli 2014) und an das Bundesgericht (Urteil vom 4. November 2014) drang der Gesuchsteller nicht durch. Mit Eingabe vom 26. April 2015 stellte er ge- gen Vizepräsident lic. iur. C._____ erneut ein Ausstandsbegehren (Urk. 1). In dessen Stellungnahme vom 5. Mai 2015 bestritt dieser eine Befangenheit und be- antragte Abweisung des Ablehnungsbegehrens (Urk. 4). Nach Eingang der Stel- lungnahmen der Parteien vom 18. Mai 2015 (Urk. 8) und 25. Mai 2015 (Urk. 9) wies die Vorinstanz das Ausstandsbegehren mit Urteil vom 20. August 2015, den Parteien zugestellt am 21. September 2015 (Urk. 18/1+2), ab. Ebenfalls abgewie- sen wurde das vom Gesuchsteller für das Ausstandsverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, und es wurden ihm die Kos- ten des Verfahrens auferlegt (Urk. 17 = Urk. 23).

b) Dagegen erhob der Gesuchsteller innert Frist (vgl. Briefumschlag zu Urk. 22) Beschwerde und beantragte den Ausstand von Vizepräsident lic. iur. C._____ (Urk. 22 S. 5) und damit sinngemäss die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des an- gefochtenen Entscheids. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren (Urk. 22 S. 1).

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwerde so- gleich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einho- lung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, aus der Begründung des Gesuchstellers werde nicht klar, auf welche "neuesten Ereignisse" er sich mit sei- nem erneuten Ausstandsbegehren stütze. Es werde der Eindruck erweckt, er ver- suche mit allen Mitteln, den Ausstand von Vizepräsident lic. iur. C._____ zu er-

- 3 - zwingen, nachdem sein Gesuch bereits mit Urteil vom 25. Juni 2014 und den ab- schlägigen Beschwerdeentscheiden dazu abgewiesen worden sei. Ein Verhalten des fraglichen Richters, welches Misstrauen in dessen Unparteilichkeit erwecke, sei jedenfalls nicht ersichtlich. Überdies sei dem Gesuchsteller widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen, da er einerseits mehrere Ausstandsbegehren gestellt und verlangt habe, dass das Scheidungsverfahren bis zur Entscheidung darüber sis- tiert bleibe, andererseits Vizepräsident lic. iur. C._____ Untätigkeit vorwerfe. Das Obergericht habe sich in einer Rechtsverzögerungsbeschwerde im Scheidungs- verfahren sowohl dazu geäussert als auch zu den Argumenten des Gesuchstel- lers zur nicht vorgenommenen Begutachtung des Sohnes und zur Gefährdungs- meldung des Gesuchstellers an die KESB. Dabei habe es das Vorgehen von Vi- zepräsident lic. iur. C._____ nicht bemängelt (Urk. 23 S. 3; Geschäfts-Nr. PC150009-O, Urteil der Kammer vom 19. März 2015, E. 4.b.+c.). 3.a) Der Gesuchsteller geht in seiner Beschwerde zunächst davon aus, seine Ausführungen seien durch die bisherigen Eingaben hinreichend belegt, andern- falls ersuche er um Mitteilung, damit er Belege nachreichen könne (Urk. 22 S. 1). Er ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen ist (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Eine spätere Ergän- zung sieht das Gesetz nicht vor. Überdies sind neue Beweismittel - wie auch neue Anträge und Tatsachenbehauptungen - im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen Verfahren nicht eingereicht oder behauptet wurde, kann im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr nach- geholt werden. Entsprechend kann dem Gesuchsteller unabhängig davon, ob sei- ne Rügen hinreichend belegt sind, keine Nachfrist zur Einreichung zusätzlicher Unterlagen angesetzt werden.

b) Im Wesentlichen rügt der Gesuchsteller, Vizepräsident lic. iur. C._____ habe es unterlassen, längst überfällige Entscheide zu treffen. So sei bis heute nicht über den Inhalt einer vor Jahren bei der KESB gestellten Gefährdungsmeldung entschieden worden (Urk. 22 S. 4 Ziff. 5 und 7). Überdies weigere sich der fragli- che Richter weiterhin, bei der vom Gesuchsteller beantragten Begutachtung (sei- nes Sohnes) tätig zu werden (Urk. 22 S. 4 Ziff. 5). Der Vorinstanz wirft er vor, mit

- 4 - der Berufung auf eine nicht näher spezifizierte Aussage des Obergerichts Zürich im angefochtenen Entscheid erreiche sie erneut, selbst zum Punkt der Gefähr- dungsmeldung nicht Stellung nehmen zu müssen (Urk. 22 S. 4 Ziff. 6, Ziff. 8). Dem Gesuchsteller ist darin beizupflichten, dass weder die Kammer in ihrem Urteil vom 19. März 2015 (Geschäfts-Nr. PC150009-O) noch die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die Frage der Gefährdungsmeldung resp. der Begut- achtung des Sohnes des Gesuchstellers entschieden haben. Dies ist jedoch ent- gegen dessen Ansicht korrekt, handelt es sich doch bei der Frage, ob ein Gutach- ten anzuordnen sei oder nicht und wie der Inhalt einer Gefährdungsmeldung zu beurteilen sei, um materielle Fragen, welche im laufenden Scheidungsverfahren (resp. in einem allfälligen Berufungsverfahren darüber) zu prüfen sind und nicht Gegenstand eines Ausstandsverfahrens sein können. Dass der Vorinstanz und damit auch dem vorliegend betroffenen Richter diesbezüglich keine Rechtsverzö- gerung vorzuwerfen ist, wie der Gesuchsteller implizit geltend macht, hat die Kammer bereits mit ihrem Urteil vom 19. März 2015 entschieden (Geschäfts-Nr. PC150009-O, E. 4.b). An dieser Meinung hält sie - bis zu einem allfälligen anders- lautenden Entscheid des Bundesgerichts (Urk. 25/4) - fest.

c) Ferner bemängelt der Gesuchsteller, die Vorinstanz habe seinen Antrag auf psychologische Begutachtung von Vizepräsident lic. iur. C._____ ignoriert. Diese habe nicht nur den Sinn gehabt, konkret festzustellen, ob dieser nach der gesam- ten Vorgeschichte noch unbefangen sein könne, sondern auch, ob der Verbleib dieses Verfahrens beim selben Gericht aus zeitgemässer psychologischer Sicht nicht ein Unding sei (Urk. 22 S. 4 Ziff. 3). Es trifft zu, dass die Vorinstanz den fraglichen Antrag des Gesuchstellers nicht erörterte. Unter Ziff. 2.3. des angefochtenen Entscheids erwog sie aber, es sei kein Verhalten von Vizepräsident lic. iur. C._____ ersichtlich, welches bei ob- jektiver Betrachtung geeignet sei, Misstrauen in dessen Unparteilichkeit zu we- cken (Urk. 23 S. 3). Dieser Schluss impliziert eine abschlägige Beurteilung des fraglichen Antrags, macht er doch eine Begutachtung des Richters obsolet. Die Begründung der Vorinstanz ist somit in diesem Punkt ausreichend und nicht zu beanstanden.

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d) Weiter bringt der Gesuchsteller über Seiten hinweg Vorwürfe gegen den Ge- richtspräsidenten Dr. D._____ und weitere am Scheidungsverfahren mitwirkende Richter vor und will damit die Befangenheit des Gerichtspräsidenten begründen (Urk. 22 S. 1 ff. Ziff. 1-6 und 8). Wie bereits ausgeführt, sind neue Tatsachenbehauptungen im Beschwerde- verfahren von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Dieses sogenannte Novenverbot ist umfassend und gilt selbst in Fällen, da die Vorinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hatte (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 4 zu Art. 326 ZPO; BGer 5A_405/2011, E. 4.5.3.). Gegenstand des vorinstanzlichen Ausstandsverfahrens ist einzig das Ableh- nungsbegehren gegen Vizepräsident lic. iur. C._____ und dessen in diesem Zu- sammenhang vom Gesuchsteller behaupteten Unterlassungen (Urk. 1). Folglich sind die im Beschwerdeverfahren erhobenen Ausführungen des Gesuchstellers zur Parteilichkeit des Gerichtspräsidenten unzulässig und damit unbeachtlich.

e) Auch die weiteren Rügen des Gesuchstellers, wonach es unterlassen wor- den sei, die Entscheide anderer Prozesse von Vizepräsident lic. iur. C._____ be- treffend Sorgerecht zu erheben (Urk. 22 S. 3 Ziff. 9), das Urteil auffällig spät erfol- ge (Urk. 22 S. 4 Ziff. 1) sowie Vizepräsident lic. iur. C._____ die Linie "die Mutter hat immer Recht, der Vater nie." verfolgt habe (Urk. 22 S. 3 Ziff. 7), waren nicht Gegenstand des Ausstandsverfahrens vor Vorinstanz und sind daher unter Hin- weis auf das Novenverbot im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Bei den beiden ersten Vorbringen handelt es sich sodann um Wiederholungen früherer Rügen aus dem ersten Ausstandsverfahren und dem Rechtsverzögerungsverfahrens, welche bereits dannzumal hinreichend erörtert worden sind (vgl. Geschäfts-Nr. PC140026-O, Urteil der Kammer vom 23. Juli 2014, E. 4.4.; Geschäfts-Nr. PC150009-O, Urteil der Kammer vom 19. März 2015, E. 4.c.). Ebenfalls neu und damit unbeachtlich ist der diffuse und damit überdies unsubstantiierte Hinweis des Gesuchstellers auf einander helfende Richter, die sich gegenseitig gegen Vorwür- fe schützen sollen (Urk. 22 S. 3 Ziff. 11). Ferner greift die zitierte allgemeine

- 6 - Äusserung von Bundespräsidentin Sommaruga zur fehlenden Gleichberechtigung im Sorgerecht (Urk. 22 S. 3 Ziff. 10) mangels konkreter Rüge am angefochtenen Entscheid ins Leere. Was der Gesuchsteller sodann mit dem "Mangel an Urteils- kraft" für die Begründung der behaupteten Befangenheit von Vizepräsident lic. iur. C._____ ableiten will (Urk. 22 S. 5 Ziff. 9), ist unerfindlich.

4. Abschliessend ist festzuhalten, das der Gesuchsteller keine Rügen vor- bringt, welche die Rechtsanwendung der Vorinstanz als unrichtig oder ihre Sach- verhaltsdarstellung gar als offensichtlich unrichtig erscheinen liessen. Die Be- schwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Die Abwei- sung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege blieb unan- gefochten, richten sich doch die Vorbringen des Gesuchstellers lediglich gegen die von der Vorinstanz gewählte Formulierung (Urk. 22 S. 5). Überdies erweist sie sich gestützt auf die vorstehenden Erwägungen auch aus materieller Sicht als zu- treffend.

5. Der Gesuchsteller hat für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung gestellt (Urk. 22 S. 1), welches zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde gemäss vorstehender Ausführungen abzuwei- sen ist (Art. 117 lit. b ZPO).

6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 600.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzuspre- chen, dem Gesuchsteller zufolge seines Unterliegens, der Gesuchs- und Be- schwerdegegnerin mangels relevanter Umtriebe nicht (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchs- und Beschwerde- gegnerin unter Beilage des Doppels von Urk. 22 und der Kopien von Urk. 24, Urk. 25/1 und Urk. 25/3-5, sowie in zweifacher Ausfertigung an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. November 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: mc