PC140034

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC140034-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 29. September 2014 in Sachen A._____, Beschwerdeführer sowie

1. B._____,

2. C._____, Verfahrensbeteiligte 1 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____, betreffend Abänderung Scheidungsurteil / Bestellung unentgeltlicher Pro- zessbeistand Beschwerde gegen Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichtes im ordentli- chen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Juli 2014; Proz. FP120008

- 2 - Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer ist der Sohn von B._____ und C._____. Mit Urteil des Be- zirksgerichts Dielsdorf vom 19. November 2007 wurde die Ehe der Eltern ge- schieden und es wurden die Nebenfolgen geregelt. Unter anderem stellte das Ge- richt die beiden Kinder unter die elterliche Sorge des Vaters. Der Mutter wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Weiter wurde festgestellt, dass die Mutter grundsätz- lich zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet sei, sie aber fi- nanziell dazu nicht in der Lage sei. Im Oktober 2010 zog der ältere Sohn D._____ zur Mutter, wo er seither lebt, wäh- rend der jüngere Sohn A._____ weiterhin beim Vater lebt. Am 2. Dezember 2010 machte die Mutter beim Bezirksgericht Hinwil ein Abänderungsverfahren betref- fend den Sohn D._____ anhängig, das zunächst die elterliche Sorge und Obhut, und nach Eintritt der Mündigkeit des Sohnes nur noch die Unterhaltsfrage zum In- halt hatte. Im Zeitpunkt des Erlasses des dem vorliegenden Verfahren vorange- gangenen Verfahrens vor Bezirksgericht Meilen, am 15. Juli 2014, war dieses Verfahren noch hängig (act. 5 S. 5). Mit Eingabe vom 18. April 2012 reichte der Vater beim Bezirksgericht Meilen ein Begehren um Abänderung des Scheidungsurteils ein und stellte den Antrag, die Mutter sei zur Leistung eines (im Rechtsbegehren näher spezifizierten) Unter- haltsbeitrages für den Beschwerdeführer von CHF 1'000.00 pro Monat ab Mai 2011 bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung zu verpflichten. Nachdem das Verfahren vorerst einzig mit Fragen der unentgeltlichen Rechts- pflege für den Vater, der Sistierung sowie schliesslich einer Rechtsverzögerung befasst war, fand am 24. Januar 2014 die Einigungsverhandlung statt. Es folgten die schriftlichen Parteivorträge sowie die Hauptverhandlung sowie weitere Einga- ben der Parteien. Mit Eingabe vom 23. Juni 2014 stellte der Beschwerdeführer den Antrag, es sei für ihn ein Rechtsanwalt als unentgeltlicher Vertreter zu bestel- len (act. 160). Diese Eingabe wurde den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Der Vater unterstützte das Gesuch (act. 165), während die Mutter die Abweisung

- 3 - beantragen liess (act. 166). Mit Verfügung und Urteil vom 15. Juli 2014 wies die Vorinstanz den Antrag des Beschwerdeführers sowie die Klage des Vaters ab (act. 5 = act. 167). Mit Eingabe vom 25. August 2014 erhob der Beschwerdeführer dagegen rechtzei- tig Beschwerde und stellte den Antrag, Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung vom

15. Juli 2014 sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit dem Auftrag, einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu wahren (act. 2). Die Akten der Vo- rinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Das Kind kann die Nichtanordnung einer Vertretung mit Beschwerde anfechten (Art. 299 Abs. 3 ZPO). Mit der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 3. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei Schüler der 3. Sek. b der E._____, habe kein Einkommen und Vermögen, sei minderjährig, aber ohne Frage urteilsfähig. Er habe einen Antrag auf Bestellung eines Beistandes gestellt. Gestützt auf Art. 299 Abs. 3 ZPO sowie Art. 3 und 12 der UNO-Kinderrechtskonvention hätte die Vorinstanz einen Beistand bestellen müssen. Wenn das Gericht ihm dies verwei- gere, stelle das eine unrichtige Rechtsanwendung nach Art. 320 a ZPO dar. Der Prozessbeistand habe nicht nur die Aufgabe, Anträge zu stellen, sondern auch eine Kontroll- und Überwachungsfunktion. Konkret hätte er dafür zu sorgen, dass sein Recht, nämlich u.a. seine Anhörung, vom Gericht nicht einfach unter den Tisch gewischt werde (act. 2). Da es um seine Kinderunterhaltsbeiträge gehe, al- so um Angelegenheiten des Kindes, habe er sodann das Recht angehört zu wer- den. Dies sei nicht passiert, womit sein rechtliches Gehör verletzt worden sei. So- dann habe er den Brief der Gegenanwältin vom 7. Juli 2014 (act. 166) erst mit dem Entscheid erhalten und keine Stellung dazu nehmen können (act. 2).

- 4 - 4. Die Vorinstanz erwog, im Scheidungsverfahren sei dem urteilsfähigen Kind auf dessen Antrag ein Beistand als Vertreter zu bestellen (Art. 299 Abs. 2 ZPO). Ein Antrag des Beschwerdeführers liege vor. Gegenstand der Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils sei einzig der Unterhaltsbeitrag des Beschwerdeführers. Gemäss Art. 300 ZPO habe ein Beistand in Bezug auf Unterhaltssachen keine Befugnisse und Kompetenzen. Vor diesem Hintergrund sei der Antrag auf Bestel- lung eines Kinderbeistandes abzuweisen (act. 5 S. 39-40). 5. 5.1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet ausschliess- lich Ziff. 2 der vorinstanzlichen Verfügung vom 15. Juli 2014, d.h. die Abweisung des Antrages auf Bestellung eines Kinderbeistandes. Soweit der Beschwerdefüh- rer im vorliegenden Beschwerdeverfahren rügt, er sei zur Frage der Kinderunter- haltsbeiträge nicht angehört worden, ist er im vorliegenden Verfahren nicht zu hö- ren. 5.2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Im vorinstanzlichen Prozess um Abänderung des Scheidungsurteils ist der Beschwerdeführer nicht Partei (Wullschleger, in: FamKomm, 2. Aufl., Art. 286 N 14). Für die Abänderungsklage gelten die Grundsätze der Unterhaltsklage, legi- timiert sind beide Elternteile und das Kind, welches aber regelmässig durch sei- nen gesetzlichen Vertreter handelt, ev. durch einen zur Durchsetzung von Unter- haltsansprüchen bestellten Beistand nach Art. 308 bzw. 309 ZGB (Breitschmid, BSK ZGB I, Art. 279 N 7 und Art. 286 N 7). Gestützt auf Art. 299 Abs. 3 ZPO kann der Beschwerdeführer einen ablehnenden Entscheid betreffend die Kindesvertre- tung anfechten (BK ZPO II-Spycher, Art. 299 N 13). Zumindest in Bezug auf die Behandlung seines Gesuches ist auch dem Beschwerdeführer deshalb das recht- liche Gehör zu gewähren. Die Darstellung des Beschwerdeführers, er habe die Stellungnahme von Rechtsanwältin X1._____ (act. 166) erst mit dem Entscheid erhalten, wird durch die vorinstanzlichen Akten nicht entkräftet. Der Beschwerde- führer hatte somit keine Möglichkeit, im vorinstanzlichen Verfahren dazu Stellung

- 5 - zu nehmen. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör wurde insoweit verletzt. Die Verletzung wiegt indes nicht schwer, denn Rechtsanwältin X1._____ legte in ihrer Eingabe vom 7. Juli 2014 lediglich mit zwei Sätzen dar, weshalb sie den Antrag des Beschwerdeführers für unbegründet halte. Dass diese Eingabe den vo- rinstanzlichen Entscheid (wenn überhaupt) massgeblich beeinflusst hätte, ist nicht ersichtlich. In Bezug auf die gerügte falsche Rechtsanwendung hat die Be- schwerdeinstanz die gleiche Kognition wie die Vorinstanz (Art. 320 lit. a ZPO). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann deshalb im vorliegenden Beschwerde- verfahren geheilt werden, zumal eine Rückweisung an das Bezirksgericht Meilen einen prozessualen Leerlauf darstellen würde (BGE 137 I 195). Der angefochtene Entscheid ist deshalb nicht wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzu- heben. 5.3. Bei der in Art. 299 und Art. 300 ZPO geregelten Kindesvertretung handelt es sich um eine besondere Art der gesetzlichen Vertretung, die grundsätzlich auf alle eherechtlichen Verfahren Anwendung findet. Zweck der Regelung ist es, in diesen Verfahren die Rechte der handlungsunfähigen Kinder selbständig zu wah- ren. Sie stellt insoweit eine Kindesschutzmassnahme sui generis dar (Steck, a.a.O., Art. 299 N 3). Die Kinderrechtskonvention gesteht in Art. 12 UNKRK dem urteilsfähigen Kind in allen es berührenden Angelegenheiten das Recht zu, sich unmittelbar oder durch einen Vertreter zu äussern. Die Vertretung des Kindes war vorab nur für das Scheidungsverfahren in Art. 147 und Art. 147 aZGB vorgese- hen. Die beiden Bestimmungen wurden mit einer Änderung hinsichtlich der Zu- ständigkeit in die ZPO übernommen. Sie erfuhren inhaltlich keine Änderung. Ins- besondere blieb es trotz Kritik in der Lehre dabei, dass die gerichtliche Vertretung nur insoweit zulässig ist, als es um die Zuteilung der elterlichen Sorge sowie um Fragen des persönlichen Verkehrs oder um Kindesschutzmassnahmen geht. Kei- nerlei Kompetenz hat die Kindesvertretung, soweit nur die Frage des Kindesun- terhalts zwischen den Parteien strittig ist (Schweighauser, FamKomm, 2. Aufl., AnhZPO Art. 300 N 13; Botschaft Scheidungsrecht, 148, ZK ZPO-Schweighauser,

2. Aufl., Art. 300 N 13; BSK ZPO-Steck, 2. Aufl, Art. 300 N 19). Die Wahrung der Unterhaltsansprüche des Kindes fehlt in der Aufzählung der Kompetenzen der Kindesvertretung.

- 6 - 5.4. Nach dem Wortlaut von Art. 299 Abs. 3 ZPO ist das unbedingte Antrags- recht des Kindes für eine Vertretung zwar nicht eingeschränkt. Bei der Gesetzes- auslegung sind aber auch Sinn und Zweck der Bestimmung sowie der gesetzge- berische Wille zu berücksichtigen. Da der Kindesvertreter nach der Gesetzesrevi- sion nach wie vor keine Anträge bezüglich des Kinderunterhalts stellen kann, macht es keinen Sinn, in einem Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsur- teils, das auf die Frage des Kinderunterhalts beschränkt ist, einen Kindesvertreter zu bestellen. Art. 299 Abs. 3 ZPO ist deshalb so auszulegen, dass der Anspruch auf Bestellung eines Kindesvertreters nur dann besteht, wenn Fragen zu beurtei- len sind, welche in den Kompetenzbereich der Kindesvertretung fallen, mithin ein Anwendungsfall von Art. 300 ZPO vorliegt. Bei einem Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsurteils, das auf die Frage des Kinderunterhalts beschränkt ist, ist dies nicht der Fall, weshalb die Vorinstanz den Antrag des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. Daran vermögen entgegen der Ansicht des Beschwerde- führers auch Art. 3 und 12 der UNO-Kinderrechtskonvention nichts zu ändern. Denn die von diesem Übereinkommen gewährten Garantien sind nach der Praxis des Bundesgerichts nicht self-executing und justiziabel (BGer 2C_1025/2013 mit Hinweis auf BGE 135 I 153 und 126 II 377), sondern wurden vom Gesetzgeber durch Einführung der ursprünglich nicht vorgesehenen Kindesvertretung umge- setzt (ZK ZPO-Schweighauser, Art. 299 N 2-3). Ein über Art. 299 Abs. 3 ZPO hin- ausgehender Anspruch besteht nicht. Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer sein Einwand, der Kindesvertreter habe nicht nur die Aufgabe, Anträge zu stellen, sondern auch eine Kontroll- und Über- wachungsfunktion (act. 2), kann sich diese doch selbstredend nur auf seinen Kompetenzbereich beziehen. Zu kontrollieren sind die Notwendigkeit von gericht- lichen Anordnungen und deren Umsetzung (Schweighauser, FamKomm, 2. Aufl. AnhZPO Art. 300 N 15). Die vom Beschwerdeführer angesprochene Anhörung richtet sich nach Art. 298 ZPO und ist von der Kindesvertretung unabhängig. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

- 7 - 6. Umständehalber ist auf die Erhebung einer Entscheidgebühr für das zweitinstanz- liche Verfahren zu verzichten. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.

3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer und die Verfahrensbeteilig- ten sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hinden versandt am: