PC130048

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC130048-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke. Beschluss und Urteil vom 10. Oktober 2013 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) / unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksge- richtes Bülach vom 29. August 2013; Proz. FE130078

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und wesentlicher Prozessverlauf 1.1. Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 18. März 2013 (Datum Poststempel: 19. März 2013; act. 4/3 = act. 10/1) beim Einzelgericht des Bezirks- gerichtes Bülach eine Ehescheidungsklage ein. Gleichzeitig ersuchte er darum, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 4/3 S. 2). Dieselbe wurde ihm mit Verfügung vom 28. Mai 2013 bewilligt, und es wurde ihm antrags- gemäss in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (act. 4/4 = act. 10/20; vgl. auch act. 4/3 S. 3 und S. 16). 1.2. In der Folge reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 30. Mai 2013 ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein und ersuchte erneut um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 4/5 S. 2 = act. 10/22 S. 2). Am

4. Juli 2013 fand die Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt, an- lässlich welcher die Beschwerdegegnerin ihrerseits ein selbständiges Massna- hebegehren stellte (Prot. VI S. 13 ff.). Zwischen den Parteien konnte darauf keine Einigung erzielt werden. Am 22. August 2013 teilte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ dem Gericht schriftlich mit, dass er als Nachfolger von Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ die Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers übernommen ha- be. Er ersuchte um Entlassung der bestellten Rechtsbeiständin und um Einset- zung seiner Person als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das weitere Verfahren (act. 10/53). Das Einzelgericht fällte mit Verfügung vom

29. August 2013 einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen (vgl. act. 4/2 = act. 9 = act. 10/57). Mit einer weiteren Verfügung vom 29. August 2013 entzog es dem Beschwerdeführer die mit Verfügung vom 28. Mai 2013 bewilligte unentgeltliche Rechtspflege (act. 4/2 S. 39). 1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. September 2013 (Datum Poststempel; act. 2) rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 10/58). Nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist ergänzte er dieselbe mit zusätzlichen

- 3 - Eingaben vom 24. und 25. September 2013 samt Beilagen (act. 5 bis act. 8; vgl. act. 10/58 sowie Art. 142 Abs. 1 und Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-58). Eine Beschwerdeantwort war nicht ein- zuholen.

2. Unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren 2.1. In prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, es sei ihm für das Beschwerdeverfahren die umfassende unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von Rechtanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand zu bestellen (act. 2 S. 2). 2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst unter an- derem die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbei- standes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.3. Da für das vorliegende Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben werden (vgl. Erw. 4 hiernach), ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung gegenstandlos. Dementsprechend ist es abzuschreiben (vgl. Art. 242 ZPO). Hinsichtlich der beantragten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist zu bemerken, dass die Beschwerde keineswegs als aussichtslos zu qualifizieren ist. Demgegenüber erscheint es auf Grund der Ausführungen des Beschwerdeführers und der vorhandenen Unterlagen (act. 2, act. 4/2-8, act. 6, act. 8 und act. 10/1-58) nicht als glaubhaft, dass er nicht die erforderlichen finanziellen Mittel beibringen kann, um die Kosten seiner Rechtsverbeiständung im vorliegenden Beschwerde- verfahren zu bestreiten. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (vgl. act. 4/2 S. 36 f.), gilt nach der Rechtsprechung zwar als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO, wer die Kos- ten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, die er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie

- 4 - braucht. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirt- schaftlichen Situation des Rechtssuchenden. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensver- hältnisse (BGE 124 I 1 Erw. 2a, BGE 120 Ia 179 Erw. 3a). Bei der Ermittlung des notwendigen Lebensunterhaltes soll nicht schematisch auf das betreibungsrecht- liche Existenzminimum abgestellt, sondern den individuellen Umständen Rech- nung getragen werden. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Zwangsbedarf des Gesuchstellers ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen (BGE 118 Ia 369 Erw. 4a). So sollte die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage sein, die anfallenden Gerichts- und An- waltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit bzw. innert angemessener Frist zu leisten (BGer 5P.219/2003 Erw. 2.2, BGE 118 Ia 369 Erw. 4a, BGE 109 Ia 5 Erw. 3a). Bei weniger aufwendigen Prozessen sollte es der monatliche Über- schuss dem Gesuchsteller ermöglichen, die Prozesskosten innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (BGer 5A_707/2009 Erw. 2.1, BGer 5P.455/2004 Erw. 2.1). Der Beschwerdeführer macht hierzu geltend, es verbleibe ihm überhaupt kein Überschuss, vielmehr liege ein Manko vor (act. 2 S. 8). Ob dies zutrifft, ist an dieser Stelle nicht näher zu untersuchen. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die unentgeltliche Rechtspflege subsidiär zu familienrechtlichen Beistands- und Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 163 Abs. 1 bzw. Art. 159 Abs. 3 ZGB ist. Ehegatten untereinander sind grundsätzlich zur Leistung eines Prozesskosten- vorschusses sowohl in Prozessen gegeneinander als auch gegen Dritte verpflich- tet (BGE 119 Ia 11 Erw. 3a und BGer 5P.441/2005 Erw. 1.1 f. mit weiteren Hin- weisen). In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die Ehefrau des Be- schwerdeführers – gemäss den insoweit unbestritten gebliebenen vorinstanzli- chen Feststellungen (vgl. act. 2 und act. 4/2 S. 37) – über einen monatlichen Überschuss von Fr. 2'054.30 über den um die Steuerbelastung sowie die VVG- Prämien erweiterten Notbedarf verfügt. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift mit Bezug auf seine Ehefrau einzig (sinngemäss) geltend, bei der prozessualen Bedarfsrechnung hätte der Grundbetrag praxisgemäss um ei-

- 5 - nen Zuschlag von 15% bis 30% erhöht werden sollen, um den Bedarf nicht auf das absolute Minimum zu beschränken (act. 2 S. 5 f. mit zahlreichen Hinweisen). Eine entsprechende Erweiterung des Grundbetrages von Fr. 1'350.-- würde ma- ximal Fr. 405.-- betragen. Auch der verbleibende Überschuss von Fr. 1'600.-- würde nicht nur dazu ausreichen, um die Prozess- und Anwaltskosten der Ehe- frau des Beschwerdeführers im Ehescheidungsverfahren zu decken, sondern darüber hinaus den Beschwerdeführer bei der Begleichung der Kosten seiner Rechtsvertretung im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu unterstützen. Unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands sollte die fragliche Entschädigung denn auch nicht höher als wenige Fr. 100.-- ausfallen (vgl. § 5 i.V.m. § 9 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Unter diesen Umständen ist das Gesuch um Be- stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren abzuweisen, unabhängig davon, wie sich seine eigenen finanziellen Verhältnisse präsentieren.

3. Zur Beschwerde 3.1. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau die unentgelt- liche Rechtspflege entzogen, da sie zum Schluss gelangte, es würden sowohl dem Beschwerdeführer als auch seiner Ehefrau nach Deckung des Lebensbedar- fes genügend Mittel verbleiben, um für die anfallenden Gerichts- und Anwaltskos- ten selbst aufzukommen (vgl. act 4/2 S. 37). Dabei zog die Vorinstanz in Betracht, dass der Beschwerdeführer ein monatliches Einkommen von Fr. 5'773.-- erziele (act. 4/2 S. 24), wovon ihm nach Deckung eines monatlichen um die Steuerbelas- tung erweiterten Notbedarfes von Fr. 4'416.85 (vgl. act. 4/2 S. 30 und S. 37) und der Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 750.-- an den Sohn C._____ (vgl. act. 4/2 S. 35) ein Betrag von Fr. 606.15 verbleibe (act. 4/2 S. 37). Die Ehefrau des Beschwerdeführers verfüge gar über einen monatlichen Über- schuss von Fr. 2'054.30 über den um die Steuerbelastung sowie die VVG- Prämien erweiterten Notbedarf (act. 4/2 S. 37). 3.2. Mit der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 320 ZPO). Auf die betreffenden (sich auf den vorinstanzlichen Entscheid beziehen-

- 6 - den) Rügen des Beschwerdeführers wird im Folgenden – soweit relevant – näher einzugehen sein. 3.3. Zur Begründung seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer in erster Linie vor, er habe bereits in seiner Klageschrift vom 18. März 2013 – unter Beila- ge von entsprechenden Belegen – geltend gemacht, dass er einen Kleinkredit bei der Bank D._____ AG in monatlichen Raten von 835.-- abzahle und an die Zent- rale Inkassostelle des Obergerichts des Kantons Zürich monatliche Zahlungen von Fr. 200.-- zur Tilgung offener Forderungen leiste (act. 2 S. 6 mit Hinweis auf act. 4/3 = act. 10/1, act. 4/6 = act. 10/5/16 und act. 4/7 = act. 10/5/18). Diese Aus- gaben habe die Vorinstanz – neben weiteren Positionen und eines Zuschlages von 20 % auf seinen Grundbetrag – zu Unrecht ausser Acht gelassen (act. 2 S. 6 ff.). Er rügt damit sinngemäss unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Ob eine solche vorliegt, ist in freier Kognition zu prüfen. Das Gericht entzieht die unentgeltliche Rechtspflege, wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat (Art. 120 ZPO). Dies ist bei- spielsweise der Fall, wenn die betroffene Partei finanziell nicht (mehr) bedürftig ist (vgl. Art. 117 lit. a ZPO). Vor einem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege ist die davon betroffene Person vorgängig anzuhören (BGer 4P.300/2005 Erw. 2.1 f.; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Stand 16. April 2012, ZK ZPO-Emmel, Art. 120 N 5). Erst danach kann geprüft werden, ob die Voraussetzungen von Art. 117 f. ZPO gegeben sind. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass bei der Berechnung eines prozessrechtlichen Bedarfs unter Umständen auch die Abzahlung von Schulden berücksichtigt werden kann (ZK ZPO-Emmel, Art. 120 N 11). Namentlich sind Schulden gegenüber Dritten zu berücksichtigen, wenn sie in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Grundbedarf stehen (z.B. Abzahlung von Kompetenzgü- tern) oder aber der Aufrechterhaltung der Erwerbsfähigkeit dienen (BGer 5A_707/2009 Erw. 2.1). Darüber hinaus wird stets vorausgesetzt, dass auch tat- sächlich regelmässige Zahlungen geleistet werden (BGE 135 I 221 Erw. 5.2, BGer 5P.455/2004 Erw. 2.1, BGer 4P.22/2007 Erw. 6, BGer 4A_675/2012 Erw. 7.2 und BGer 5A_2013 Erw. 3.2 ). Ob dies im Fall des Beschwerdeführers zutrifft,

- 7 - lässt sich den vorinstanzlichen Akten nicht entnehmen (vgl. act. 10/1-58). Es wur- den lediglich für November 2012 bis Januar 2013 und weiter zurückliegende Zeit- räume Zahlungen über Fr. 835.-- mit Belegen nachgewiesen (vgl. act. 10/5/16, act. 10/5/21, act. 10/5/24 und act. 10/5/26). Die vom Beschwerdeführer nach Ab- lauf der Beschwerdefrist eingereichten Unterlagen (act. 6 und act. 8) sind als ver- spätet zu qualifizieren und haben von Gesetzes wegen im Beschwerdeverfahren unberücksichtigt zu bleiben (vgl. Art. 326 ZPO). Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid eine Prüfung der erwähnten Voraussetzungen unterlassen und sich zu den vom Beschwerdeführer behaupte- ten Abzahlungen nicht geäussert (vgl. act. 4/2). Sie ist ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen und hat damit Recht verletzt. Überdies hätte sie im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor dem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege das Vorbringen des Beschwerdeführers prüfen und allenfalls nach- fragen müssen, was ebenfalls unterblieben ist. In diesem Sinne sind die Bean- standungen des Beschwerdeführers auch ohne explizite Geltendmachung als Gehörsverletzungsrüge entgegen zu nehmen. Diese erweist sich nach dem Ge- sagten als begründet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechts- mittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann, und wenn ihr kein Nachteil erwächst. Unter dieser Vorausset- zung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge- rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein- baren wären (BGE 137 I 197 f. mit Hinweis auf BGE 136 V 117, Erw. 4.2.2.2 und BGE 133 I 201, Erw. 2.2). Erst bei einer besonders schwerwiegenden Verletzung der Parteirechte ist eine Heilung ausgeschlossen (vgl. BGE 133 I 204 mit Hinweis

- 8 - auf BGE 127 V 431, Erw. 3d/aa), was von Amtes wegen zu beachten ist. Denn die Verletzung des rechtlichen Gehörs lässt einen Entscheid insoweit als nichtig erscheinen. Wie einleitend festgehalten, kann mit der Beschwerde unrichtige Rechtsan- wendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge- macht werden (Art. 320 lit. a und b ZPO). Die Rechtsanwendung der Vorinstanz ist somit voll überprüfbar (Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Stand 16. April 2012, Art. 320 N 4). Demgegenüber ist die Kognition hinsichtlich des Sachverhalts be- schränkt. Die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz kann nur in qualifizierten Fällen gerügt werden, nämlich bei offensichtlicher Un- richtigkeit (Blickenstorfer, a.a.O., Art. 320 N 8 und ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 N 5). Demzufolge kann die Kammer in ihrer Funktion als Rechtsmittelin- stanz den für den zur Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit des Beschwer- deführers massgeblichen Sachverhalt nicht frei überprüfen. Eine der vom Bun- desgericht statuierten Voraussetzungen zur Heilung des Mangels ist somit nicht erfüllt. Indem die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Wahrung des rechtlichen Gehörs missachtet hat, hat sie Recht verletzt. Der angefochtene Ent- scheid ist aufzuheben, und die Sache ist zur Anhörung des Beschwerdeführers und zur neuen Entscheidfällung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Vor- bringen in der Beschwerdeschrift näher einzugehen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang ist keine Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren zu erheben. Mangels einer Rechtsgrundlage ist auch keine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen.

- 9 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Be- schwerdeverfahren wird abgeschrieben.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 29. August 2013, mit welcher dem Kläger die mit Verfügung vom 28. Mai 2013 bewilligte unentgeltliche Prozessführung und unentgeltli- che Rechtsvertretung entzogen wurde, wird aufgehoben, und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuge- sprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer und an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. F. Gohl Zschokke versandt am: