PC120043, Abänderung Scheidungsurteil (Bestellung eines...

Erwägungen (9 Absätze)

E. 1 In der Hauptsache liegt zwischen den Parteien die Abänderung des Scheidungsurteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom

31. August 2011 im Streit. Anlässlich der diesbezüglichen Einigungsverhandlung vom 19. April 2012 hat der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners unter ande- rem das Begehren gestellt, einen Prozessbeistand für den Sohn der Parteien in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ einzusetzen (Prot. I S. 5). Dieser hat das Kind der Parteien bereits im Scheidungsverfahren vertreten. In der Folge hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 7. Mai 2012 irrtümlicherweise die Vor- mundschaftsbehörde D._____ mit der Bestellung eines Prozessbeistandes beauf- tragt (Urk. 5/12). Nachdem die Vormundschaftsbehörde D._____ den zuständigen Gerichtsschreiber am 6. Juni 2012 telefonisch informiert hatte, dass gemäss Art. 299 ZPO der Prozessbeistand neu direkt durch das Gericht bezeichnet werde (Urk. 5/22) und die Vorinstanz daraufhin in der Verfügung vom 18. Juni 2012 aus- geführt hatte, es werde vom Gericht ein Beistand bezeichnet, hat die Vorinstanz schliesslich mit Verfügung vom 21. August 2012 Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Prozessbeistand des Sohnes der Parteien bestellt (Urk. 2).

E. 2 Hiergegen hat die Beschwerdeführerin am 7. September 2012 Be- schwerde erhoben (Urk. 1). Nach fristgerechtem Eingang des Prozesskostenvor- schusses (Urk. 7) wurde dem Beschwerdegegner und dem Sohn der Parteien als Verfahrensbeteiligter mit Verfügung vom 11. Oktober 2012 Frist zur Beschwerde- antwort angesetzt (Urk. 8), welche der Beschwerdegegner fristgerecht erstattete mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Amt als Kinderanwalt zu belassen (Urk. 9). Der Verfahrensbeteiligte liess sich innert Frist nicht vernehmen. Die Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners

- 3 - wurde der Beschwerdeführerin und dem Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnah- me zugestellt (vgl. Urk. 11).

E. 3 a) Der vorinstanzliche Entscheid betreffend Bestellung eines Kindesver- treters stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO dar und ist daher nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2), mit Beschwerde an- fechtbar. Diesbezüglich kann vorab festgehalten werden, dass keine gesetzliche Bestimmung ersichtlich ist, welche eine Beschwerdemöglichkeit der Eltern gegen die Einsetzung eines Kindesvertreters direkt vorsieht. Nur das Kind kann gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO die Nichtanordnung einer Prozessvertretung vorausset- zungslos mit Beschwerde anfechten. Entsprechend ist vorliegend die Anfechtung des Entscheids betreffend Einsetzung eines Kinderanwalts durch die Beschwer- deführerin nur möglich, wenn ihr durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

b) Beim drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksich- tigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen der geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endent- scheid nicht mehr beseitigt werden kann, die Voraussetzung von Ziff. 2 erfüllt ist. Darüber hinaus ist eine Anfechtung aber auch dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Damit umfasst der Begriff zwei Elemente: den drohenden Nachteil und die nicht einfach zu bewerkstelligende Wiedergutmachung. Entgegen der Praxis des Bun- gesgerichts zu Art. 93 BGG können nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächli- che Nachteile geltend gemacht werden (A. STAEHELIN/D. STAEHELIN/P. GROLI- MUND, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 26 Rz. 31; BLICKENSTORFER, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 319 N 39; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 449 N 2485).

c) Die betroffene Partei muss einen nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil dartun. Die Beschwerdeführerin bringt einerseits vor, dass ihr rechtliches Gehör im Zusammenhang mit der Einsetzung des Kinderanwalts verletzt worden

- 4 - sei, sowie dass andererseits eine Zusammenarbeit mit dem ernannten Prozess- beistand unmöglich sei (Urk. 1 S. 2). In den genannten Vorbringen kann noch kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil erblickt werden. Dieser kann jedoch in der Verfahrensverzögerung und Verfahrensverteuerung gesehen werden, wel- che dann entstehen würde, wenn die geltend gemachten Beanstandungen gegen die Einsetzung eines Kindesvertreters erst im Rahmen der Anfechtung des En- dentscheids überprüft werden könnten, woraus eine Wiederholung des erstin- stanzlichen Verfahrens resultieren würde, sollte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und ein Ablehnungsgrund bejaht werden. Darin ist ein nicht leicht wieder- gutzumachender Nachteil zu erblicken, weshalb die Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt sind und auf die Beschwerde einzutreten ist.

E. 4 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör verletzt habe, indem Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Prozessvertreter eingesetzt worden sei, ohne sie vorher zu informieren sowie ihr die Möglichkeit zu gewähren, sich zu dessen Person zu äussern und ihre Meinung zu ihm einzuho- len. Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des Gehörsanspruchs ih- res Sohnes (Urk. 9 S. 1 f.). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin und dasjenige des Sohnes im Zusammenhang mit der Bestellung des Kinderanwalts verletzt wurde. Es stellt sich damit die Frage, ob die Parteien zur Person des möglichen Bei- stands anzuhören sind, und ob die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellung- nahme zur beabsichtigten Bestellung des Beistandes hatte.

E. 5 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zählt zu den zentralen Verfah- rensmaximen. Er wird durch Art. 53 ZPO und durch die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV sowie durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, wobei er seine nähere inhaltliche Ausgestaltung, Konkretisierung und Begrenzung in einer Viel- zahl von Verfahrensvorschriften findet. So ist beispielsweise das Recht auf die Zulassung der form- und fristgerecht angebotenen Beweise, das sog. "Recht auf Beweis" ausdrücklich in Art. 150 ZPO normiert. Der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklä-

- 5 - rung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen das Recht, sich vor Er- lass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebli- che Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Be- weisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise ent- weder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2.b m.w.H.).

E. 6 a) Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertre- tung des Kindes im Prozess an und bezeichnet als Beistand eine in fürsorgeri- schen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Die Ernennung des Beistandes erfolgt seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung neu direkt durch das Gericht und nicht mehr durch die Vormundschaftsbehörde. Im Gegen- satz zum Verfahren betreffend Anordnung eines Gutachtens, gemäss welchem die Parteien vorgängig zur Anordnung anzuhören sind (vgl. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO), wird in der Zivilprozessordnung nicht geregelt, ob den Parteien vor dem Er- lass des Entscheids über die Einsetzung eines Kindesvertreters das rechtliche Gehör zu gewähren ist.

b) Die Anordnung einer Prozessbeistandschaft stellt eine Beschränkung der elterlichen Sorge dar und hat zur Folge, dass die Eltern die durch die Pro- zessvertretung entstehenden Kosten zu tragen haben (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Insofern wird in die Rechtsstellung der Eltern eingegriffen, weshalb in Überein- stimmung mit der Lehre davon auszugehen ist, dass den Eltern vor Erlass des fraglichen Entscheids das rechtliche Gehör zu gewähren ist (SCHWEIGHAUSER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 32 zu Art. 299; THOR- MANN, in: Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 299 N 5; PFÄNDER BAUMANN, in: Dike-Kommentar, Art. 299 ZPO N 9; VAN DE GRAAF, in: KUKO ZPO Art. 299 N 13; SCHWANDER, in: Orell Füssli ZPO-Kommentar, Art. 299 N 3). Zu prüfen bleibt, ob der Gehörsanspruch das Anhörungsrecht der Parteien auch zur Person des be- absichtigten Beistandes mitumfasst.

- 6 -

c) Ein ausdrückliches Anhörungsrecht postulieren PFÄNDER BAUMANN (in: Dike-Kommentar, Art. 299 ZPO N 9) sowie VAN DE GRAAF (in: KUKO ZPO Art. 299 N 13). Dieses Anhörungsrecht wurde auch bereits zur alten Bestimmung von Art. 147 ZGB postuliert, welcher von Art. 299 ZPO abgelöst worden ist (vgl. SUT- TER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 146/147 aZGB N 37 m.w.H.; FREIBURGHAUS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz und andere [Hrsg.], 2007, Art. 146 aZGB N 5). SCHWANDER (in: Orell Füssli ZPO-Kommentar, Art. 299 N 3) und THORMANN (in: StämpflisHandkommentar, ZPO, Art. 299 N 4) sprechen sich zumindest indirekt für ein Anhörungsrecht aus, indem sie festhalten, dass mit Bezug auf die Person des Beistandes auf die Wünsche des Kindes Rücksicht zu nehmen sei. Aus der Formulierung von SCHWEIGHAUSER (in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 299 N 32), wonach den Parteien vor Erlass der Verfügung betreffend Einset- zung eines Prozessvertreters das rechtliche Gehör zu gewähren sei, geht nicht klar hervor, ob das rechtliche Gehör zur Beistandschaft die Stellungnahme zur Person des beabsichtigten Beistandes miteinschliesst.

d) Ein umfassendes Anhörungsrecht scheint deshalb geboten, weil der zu ernennende Beistand diverse Anforderungen zu erfüllen hat. So muss es sich beim zu ernennenden Beistand gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO um eine in fürsorge- rischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person handeln. Damit ist einerseits psychologische und sachliche Kompetenz, andererseits Kenntnis im Ehe- und Kindschaftsrecht sowie Prozessrecht gefordert. Obwohl vom Gesetz nicht aus- drücklich erwähnt, kommt der Unabhängigkeit des Beistandes als weiteres Anfor- derungskriterium grosse Bedeutung zu. Der Beistand muss vom ernennenden Gericht, von den Parteien sowie von der Vormundschaftsbehörde unabhängig sein (SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Art. 299 ZPO N 27 ff.; PFÄNDER BAUMANN, a.a.O. Art. 299 N 8). Insofern besteht eine analoge Situation wie bei der Bestellung eines Gutachters gemäss Art. 183 ZPO, wo ein Anhörungsrecht der Parteien zur Per- son des Gutachters ausdrücklich statuiert wird. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass der Gehörsanspruch im Rahmen der Bestellung des Kindesvertreters das Anhörungsrecht der Parteien zur Person des beabsichtigten Beistandes mitumfasst. Im Folgenden ist daher zu

- 7 - prüfen, ob dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Bestellung des Kindesvertreters Genüge getan wurde.

E. 7 a) Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners hat – wie erwähnt – an- lässlich der Einigungsverhandlung vom 19. April 2012 das Begehren gestellt, Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Prozessvertreter im Sinne von Art. 299 ZPO zu bestellen (Prot. I S. 5). Es ist nicht akten- oder protokollkundig, ob sich die Be- schwerdeführerin zu diesem Antrag geäussert hat bzw. ob sie angehalten wurde, dazu Stellung zu nehmen. Jedenfalls war die Beschwerdeführerin nicht gehalten, sich zum Antrag des Beschwerdegegners zu äussern, waren die Parteien für Par- teivorträge doch gar nicht zugelassen (Urk. 8). Die Beschwerdeführerin wusste zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal, ob der Antrag protokolliert würde. Gemäss Protokoll wies der Richter lediglich darauf hin, dass gewisse wichtige Äusserun- gen protokolliert würden (Prot. I S. 5). Um die Protokollierung des fraglichen An- trags wusste die Beschwerdeführerin erst nach Erhalt der Verfügung vom 7. Mai 2012 (Urk. 12), in welcher in den Erwägungen der Antrag des Beschwerdegeg- ners unter Verweis auf das Protokoll der Einigungsverhandlung erwähnt wurde.

b) Mit vorerwähnter Verfügung wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Ergänzung ihrer Klagebegründung angesetzt. Sie wurde indes nicht zu einer Stel- lungnahme zum fraglichen Antrag des Beschwerdegegners aufgefordert. Es stellt sich deshalb die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin zur Verfügung vom 7. Mai 2012, in welcher der Antrag des Beschwerdegegners um Einsetzung von Rechts- anwalt lic. iur. Y._____ festgehalten wurde, von sich aus hätte vernehmen lassen müssen (Urk. 12). Diese Frage ist aus nachfolgenden Gründen zu verneinen. Da die Vormundschaftsbehörde mit der fraglichen Verfügung ersucht wurde, einen Prozessbeistand zu bestellen, hätte sich die Beschwerdeführerin – wenn schon – zunächst gegenüber der Vormundschaftsbehörde äussern müssen. Mit Schreiben vom 18. Mai 2012 äusserte sich die Beschwerdeführerin denn auch gegenüber dieser (Urk. 20). Der Inhalt ihres Schreibens ist indes nicht bekannt. Ebenfalls nicht bekannt ist, ob die Vormundschaftsbehörde das Schreiben der Beschwerde- führerin an die Vorinstanz weitergeleitet hat. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 teilte die Vormundschaftsbehörde – unter Verweis auf eine Aktennotiz – der Beschwer- deführerin mit, das Bezirksgericht werde nötigenfalls selbst einen Beistand bestel-

- 8 - len (Urk. 20). Bis zum Eingang der Klageantwort erfolgte bezüglich der Bestellung eines Prozessbeistandes keine weitere Prozesshandlung. In der Verfügung vom

18. Juni 2012, mit welcher dem Beschwerdegegner Frist zur Klageantwort ange- setzt wurde, wird lediglich ausgeführt, die Verfügung vom 7. Mai 2012 sei unrich- tig, ein Beistand sei vom Gericht zu bezeichnen, woraufhin aber keine Bestellung erfolgte (Urk. 24). Erst als am 20. August 2012 die Klageantwort einging, wurde mit Verfügung vom gleichen Tag Rechtsanwalt lic. iur Y._____ als Kinderbeistand bestellt (Urk. 35). Nach dem vorstehend Erwogenen ist nicht bekannt, ob sich die Beschwer- deführerin gegenüber der Vormundschaftsbehörde zur Person des nachmalig eingesetzten Prozessbeistandes geäussert hat und damit von sich aus ihren Äusserungsanspruch wahrgenommen hat. Auch hat sie in der Folge keine formel- le Rechtsschrift mehr eingereicht, aus welcher sich eine Stellungnahme zum frag- lichen Antrag des Beschwerdegegners ergeben könnte. Damit bleibt offen, ob die Beschwerdeführerin selbständig und ohne entsprechende gerichtliche Aufforde- rung ihr Äusserungsrecht wahrgenommen hat. Im Folgenden bleibt daher noch zu prüfen, ob von der Beschwerdeführerin verlangt werden konnte, gegenüber der Vorinstanz unaufgefordert zum Antrag des Beschwerdegegners Stellung zu neh- men oder ob der fragliche Antrag des Beschwerdegegners der Beschwerdeführe- rin nicht vielmehr mit formeller Fristansetzung zur Stellungnahme hätte unterbrei- tet werden müssen.

c) Der Antrag betreffend Einsetzung eines Kindesvertreters stellt einen prozessualen Antrag dar. Ein solcher ist normalerweise der Gegenpartei zur Stel- lungnahme zu unterbreiten, wobei sich das Anhörungsrecht auf eine schriftliche Stellungnahme beschränkt (GÖKSU, in: DIKE-Komm, Art. 53 ZPO N 17). Wie erwähnt, lässt sich die Stellung des Kinderbeistandes mit derjenigen eines Gutachters vergleichen, da beide über eine besondere Fachkunde sowie über Unabhängigkeit in Bezug auf die sie ernennende Behörde und die Prozess- parteien verfügen müssen. In der zürcherischen Zivilprozessordnung war hinsicht- lich der Ernennung eines Gutachters im Rahmen von § 172 Abs. 2 ZPO/ZH klar, dass den Parteien Frist für Einwendungen gegen den vom Gericht in Aussicht ge- nommenen oder vom Gegner vorgeschlagenen Experten angesetzt werden

- 9 - musste (Frank/Sträuli/Messmer, N 3 zu § 172 ZPO/ZH). Es ist zwar richtig, dass die Parteien sich nicht darauf verlassen können, vom Gericht immerzu ausdrück- lich zu einer Stellungnahme aufgefordert zu werden. So muss beispielswiese eine Partei, welcher eine Vernehmlassung oder Eingabe zur Kenntnisnahme zugestellt wird, von sich aus unverzüglich eine Stellungnahme einreichen, sofern sie dies als notwendig erachtet, ansonsten dies als Verzicht auf das Äusserungsrecht ge- wertet wird (BGE 133 I 00, E. 4.8; BGE 133 I 98, E. 2.2; BGE 132 I 42, E. 3.3.3 und 3.3.4). Doch ist die vorliegende Konstellation zu unterscheiden von der eben beschriebenen Situation betreffend freiwillige Stellungnahme zur letzten Rechts- schrift. Die Einsetzung eines Kindesbeistandes und die Wahl der zu ernennenden Person stellt eine zentrale Frage im Hauptprozess dar. Bei der Stellungnahme zur Person des Kinderanwalts handelt es sich um potentiell erstmalig vorgetragene Argumente und nicht nur um eine Vernehmlassung zu einer Eingabe, welche häu- fig keine neuen Gesichtspunkte mehr enthält. Aussergewöhnlich war im vorlie- genden Fall zudem, dass der fragliche Antrag nicht in einer Rechtsschrift, welche die Beschwerdeführerin zugestellt erhalten hat, gestellt wurde, sondern im Rah- men einer Einigungsverhandlung, wo keine Parteivorträge zugelassen waren. Nach dem Gesagten hätte der prozessleitende Antrag des Beschwerde- gegners bzw. der von der Vorinstanz in Aussicht genommene Kinderbeistand der Beschwerdeführerin mit formeller Fristansetzung zur Stellungnahme unterbreitet werden müssen. Eine explizite Aufforderung zur Stellungnahme wäre insbesonde- re deshalb geboten gewesen, weil einerseits unklar war, ob sich die Beschwerde- führerin gegenüber der Vormundschaftsbehörde zur Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ geäussert hat, und es andererseits bis zur Bestellung des nach- malig ernannten Vertreters nicht klar war, ob das Gericht tatsächlich den vorge- schlagenen Prozessbeistand in die engere Auswahl einbezieht. Indem die Vo- rinstanz keine formelle Fristansetzung vorgenommen hat, hat sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.

d) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass durch die ange- fochtene Verfügung das rechtliche Gehör ihres Sohnes verletzt worden sei. Da der Beschwerde gemäss Art. 325 ZPO keine aufschiebende Wirkung zukommt, gilt der Sohn der Parteien zum jetzigen Zeitpunkt als durch Rechtsanwalt lic. iur.

- 10 - Y._____ vertreten, weshalb die Beschwerdeführerin vorliegend keine Gehörsver- letzung ihres Kindes geltend machen kann.

E. 8 a) Zu prüfen ist, welche Rechtsfolgen die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach sich zieht. Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Das bedeutet, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaus- sichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 127 V 1, E. 3.d.aa; BGE 127 III 576 E. 2.d; BGE 126 V 130, E. 2.b; BGE 121 III 331, E. 3.c). Ausnahmsweise kann die Verletzung des Grundrechts des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts- und Tatfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 126 I 68 E. 2; BGer. 6B.568/2007 E. 6.4; BGer. 1A.57/2000 E. 6.a).

b) Im Beschwerdeverfahren können unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit.a ZPO) und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) gerügt werden. In Bezug auf Rechtsfragen verfügt die Be- schwerdeinstanz demnach über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz, nicht je- doch bezüglich Tatfragen. Damit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

E. 9 Für das Beschwerdeverfahren ist einstweilen nur die Entscheidgebühr in Anwendung der §§ 5 und 9 Abs. 2 und 12 Abs. 1 GebVO auf Fr. 1'500.– fest- zusetzen. Deren Verlegung sowie die Regelung der Parteientschädigung sind dem Entscheid der Vorinstanz aufgrund des dannzumaligen Obsiegens bzw. Un- terliegens vorzubehalten. Es wird beschlossen:

Dispositiv

Die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 8. Abteilung, vom 21. August 2012 wird aufgehoben und die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. - 11 -
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
Es wird vorgemerkt, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Be- schwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– geleistet hat.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich,
Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. November 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. J. Freiburghaus versandt am: ss

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC120043-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss vom 28. November 2012 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sowie C._____, Verfahrensbeteiligter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

- 2 - betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Bestellung eines Kindervertreters) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 21. August 2012 (FP120009) ____________________________ Erwägungen:

1. In der Hauptsache liegt zwischen den Parteien die Abänderung des Scheidungsurteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom

2. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin am 7. September 2012 Be- schwerde erhoben (Urk. 1). Nach fristgerechtem Eingang des Prozesskostenvor- schusses (Urk. 7) wurde dem Beschwerdegegner und dem Sohn der Parteien als Verfahrensbeteiligter mit Verfügung vom 11. Oktober 2012 Frist zur Beschwerde- antwort angesetzt (Urk. 8), welche der Beschwerdegegner fristgerecht erstattete mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Amt als Kinderanwalt zu belassen (Urk. 9). Der Verfahrensbeteiligte liess sich innert Frist nicht vernehmen. Die Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners

- 3 - wurde der Beschwerdeführerin und dem Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnah- me zugestellt (vgl. Urk. 11).

3. a) Der vorinstanzliche Entscheid betreffend Bestellung eines Kindesver- treters stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO dar und ist daher nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2), mit Beschwerde an- fechtbar. Diesbezüglich kann vorab festgehalten werden, dass keine gesetzliche Bestimmung ersichtlich ist, welche eine Beschwerdemöglichkeit der Eltern gegen die Einsetzung eines Kindesvertreters direkt vorsieht. Nur das Kind kann gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO die Nichtanordnung einer Prozessvertretung vorausset- zungslos mit Beschwerde anfechten. Entsprechend ist vorliegend die Anfechtung des Entscheids betreffend Einsetzung eines Kinderanwalts durch die Beschwer- deführerin nur möglich, wenn ihr durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

4. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör verletzt habe, indem Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Prozessvertreter eingesetzt worden sei, ohne sie vorher zu informieren sowie ihr die Möglichkeit zu gewähren, sich zu dessen Person zu äussern und ihre Meinung zu ihm einzuho- len. Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des Gehörsanspruchs ih- res Sohnes (Urk. 9 S. 1 f.). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin und dasjenige des Sohnes im Zusammenhang mit der Bestellung des Kinderanwalts verletzt wurde. Es stellt sich damit die Frage, ob die Parteien zur Person des möglichen Bei- stands anzuhören sind, und ob die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellung- nahme zur beabsichtigten Bestellung des Beistandes hatte.

5. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zählt zu den zentralen Verfah- rensmaximen. Er wird durch Art. 53 ZPO und durch die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV sowie durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, wobei er seine nähere inhaltliche Ausgestaltung, Konkretisierung und Begrenzung in einer Viel- zahl von Verfahrensvorschriften findet. So ist beispielsweise das Recht auf die Zulassung der form- und fristgerecht angebotenen Beweise, das sog. "Recht auf Beweis" ausdrücklich in Art. 150 ZPO normiert. Der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklä-

6. a) Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertre- tung des Kindes im Prozess an und bezeichnet als Beistand eine in fürsorgeri- schen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Die Ernennung des Beistandes erfolgt seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung neu direkt durch das Gericht und nicht mehr durch die Vormundschaftsbehörde. Im Gegen- satz zum Verfahren betreffend Anordnung eines Gutachtens, gemäss welchem die Parteien vorgängig zur Anordnung anzuhören sind (vgl. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO), wird in der Zivilprozessordnung nicht geregelt, ob den Parteien vor dem Er- lass des Entscheids über die Einsetzung eines Kindesvertreters das rechtliche Gehör zu gewähren ist.

- 6 -

- 7 - prüfen, ob dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Bestellung des Kindesvertreters Genüge getan wurde.

7. a) Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners hat – wie erwähnt – an- lässlich der Einigungsverhandlung vom 19. April 2012 das Begehren gestellt, Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Prozessvertreter im Sinne von Art. 299 ZPO zu bestellen (Prot. I S. 5). Es ist nicht akten- oder protokollkundig, ob sich die Be- schwerdeführerin zu diesem Antrag geäussert hat bzw. ob sie angehalten wurde, dazu Stellung zu nehmen. Jedenfalls war die Beschwerdeführerin nicht gehalten, sich zum Antrag des Beschwerdegegners zu äussern, waren die Parteien für Par- teivorträge doch gar nicht zugelassen (Urk. 8). Die Beschwerdeführerin wusste zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal, ob der Antrag protokolliert würde. Gemäss Protokoll wies der Richter lediglich darauf hin, dass gewisse wichtige Äusserun- gen protokolliert würden (Prot. I S. 5). Um die Protokollierung des fraglichen An- trags wusste die Beschwerdeführerin erst nach Erhalt der Verfügung vom 7. Mai 2012 (Urk. 12), in welcher in den Erwägungen der Antrag des Beschwerdegeg- ners unter Verweis auf das Protokoll der Einigungsverhandlung erwähnt wurde.

- 8 - len (Urk. 20). Bis zum Eingang der Klageantwort erfolgte bezüglich der Bestellung eines Prozessbeistandes keine weitere Prozesshandlung. In der Verfügung vom

- 10 - Y._____ vertreten, weshalb die Beschwerdeführerin vorliegend keine Gehörsver- letzung ihres Kindes geltend machen kann.

8. a) Zu prüfen ist, welche Rechtsfolgen die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach sich zieht. Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Das bedeutet, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaus- sichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 127 V 1, E. 3.d.aa; BGE 127 III 576 E. 2.d; BGE 126 V 130, E. 2.b; BGE 121 III 331, E. 3.c). Ausnahmsweise kann die Verletzung des Grundrechts des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts- und Tatfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 126 I 68 E. 2; BGer. 6B.568/2007 E. 6.4; BGer. 1A.57/2000 E. 6.a).

9. Für das Beschwerdeverfahren ist einstweilen nur die Entscheidgebühr in Anwendung der §§ 5 und 9 Abs. 2 und 12 Abs. 1 GebVO auf Fr. 1'500.– fest- zusetzen. Deren Verlegung sowie die Regelung der Parteientschädigung sind dem Entscheid der Vorinstanz aufgrund des dannzumaligen Obsiegens bzw. Un- terliegens vorzubehalten. Es wird beschlossen:

1. Die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 8. Abteilung, vom 21. August 2012 wird aufgehoben und die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

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3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

4. Es wird vorgemerkt, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Be- schwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich,

8. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. November 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. J. Freiburghaus versandt am: ss