PC110018, Ungültigkeit der Ehe / Ehescheidung

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1 Mit Verfügung vom 2. Mai 2011 wies die Erstinstanz das vom Kläger im Zu- sammenhang mit dem Prozess betreffend Ungültigkeit der Ehe/Ehescheidung ge- stellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Bezug auf den Eheungültigkeitsprozess ab (Urk. 2 S. 9, Dispo-Ziff. 1 Abs. 1).

E. 2 Eventualiter sei der erste Absatz von Dispositiv Ziffer 1 der Verfü- gung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich vom 2. Mai 2011 (FE101134-L) aufzuheben und die Angelegenheit zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

E. 3 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. 8 %) zulas- ten der Staatskasse, eventualiter zulasten der Beschwerdegegne- rin 1.

E. 4 Die Beklagte beantragt die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids (Urk. 10).

E. 5 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Frage, ob neue Ungültigkeitsgründe rückwirkend zur Anwendung kommen, ist eine Rechts- frage. Der Kläger konnte sich im Beschwerdeverfahren zu dieser Rechtsfrage äussern, weshalb auf die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Urk. 1S. 5) nicht weiter einzugehen ist.

E. 6 Die Rüge des Klägers, anlässlich der Verhandlung vom 4. Februar 2011 ha- be die Vorinstanz den Prozess nicht als aussichtslos gehalten (Urk. 1 S. 4), ist unberechtigt. Erstens muss offen bleiben, ob sich die Erstrichterin entsprechend vernehmen liess und zweitens besteht eine Bindung an den eigenen Entscheid nicht schon vor Ausfällung, sondern erst von der mündlichen oder schriftlichen Eröffnung an (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro- zessordnung, N 3 zu § 190 ZPO/ZH). Die Eröffnung aber erfolgte erst mit Verfü- gung vom 2. Mai 2011 (Urk. 2).

E. 7 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus- länder (AuG) in Kraft getreten. Das AuG beinhaltet neue Instrumente zur Bekämp- fung von Eheschliessungen und Partnerschaften, die lediglich zum Zwecke der Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften eingegangen werden. Das AuG führte auch zu Änderungen des ZGB und PartG, im ZGB wurden die Bestimmun- gen von Art. 97a, 105 Ziff. 4 und 109 Ziff. 3 geschaffen, sog. neue zivilrechtliche Massnahmen zur Vermeidung von Scheinehen (BBl 2002 3709).

- 6 -

E. 8 In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass sich Art. 105 Ziff. 4 ZGB nur auf zweiseitige Scheinehen beziehe. Die Botschaft äussere sich in Bezug auf die neuen zivilrechtlichen Bestimmungen nicht zum Übergangsrecht. Es sei daher fraglich, ob der unbefristete Ungültigkeitsgrund der Ausländerehe auch auf Ehen anwendbar sei, welche vor Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes geschlos- sen worden seien. Mit Art. 7 Abs. 2 SchlT sei im Jahr 2000 nach Wegfall der alten Ungültigkeitsgründe eine übergangsrechtliche Sonderregelung zu Art. 1 SchlT geschaffen worden, damit bestehende Ehen nicht gestützt auf altrechtliche Best- immungen für ungültig erklärt werden könnten. Abzulehnen sei aber eine analoge Anwendung für den umgekehrten Fall des Hinzutretens eines neuen Ungültig- keitsgrundes. Art. 7 Abs. 2 SchlT solle Eheungültigerklärungen begrenzen, wes- halb er in Bezug auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB nicht anwendbar sein dürfte. Daher kön- ne, so die Autoren, eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene Ehe nicht gestützt auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB ungültig erklärt werden (vgl. Roland Fankhauser/ Kathrin Wüscher, in: FamPra.ch 2008, 763f.). Gleicher Meinung sind die Kommentatoren Thomas Geiser/Adolf Lüchinger. Sie führen aus, dass mit Art. 7 SchlT ZGB die Frage, wie vorzugehen sei, wenn ein Eheungültigkeitsgrund vom Gesetzgeber aufgehoben werde, ausdrücklich gere- gelt sei, während sich das Gesetz nicht ausdrücklich zur Frage, was zu gelten ha- be, wenn ein neuer Ungültigkeitsgrund eingeführt werde, äussere. Das Wesen der Eheungültigkeit spreche gegen eine rückwirkende Anwendung neuer Ungültig- keitsgründe. Die entsprechenden Sachverhalte müssten im Zeitpunkt der Heirat gegeben sein, damit die Ehe ungültig sei. Konsequenterweise müssten sie auch in jenem Moment bereits von der Rechtsordnung verpönt sein. Sollten Gründe, die erst nachher auftreten, zur Auflösung der Ehe führen, handle es sich begriff- lich um eine Scheidung und nicht um eine Eheungültigkeit. Andrerseits deute die Zuordnung dieser Tatbestände zur unbefristeten Ungültigkeit auf eine Regelung, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden sei. Dies hätte eine Anwendung auch auf früher geschlossene Ehen zur Folge (Art. 2 SchlT ZGB). Nach ihrer Auffassung, so die Kommentatoren, überwiege aber der Cha- rakter des Instituts der Eheungültigkeit, so dass eine Rückwirkung auszuschlies- sen sei (BSK ZGB I-Geiser/Lüchinger, Vor Art. 104 ff. N 6a).

- 7 - Die Autoren Fankhauser/Wüscher schließen ebenfalls, dass die zivilrechtlichen Komponenten schwerer wiegen würden als die öffentlich-rechtlichen Aspekte, weshalb deren Erachtens die Beschwerde in Zivilsachen offenstehen müsse. Es komme hinzu, dass gegen Nichtigkeitsurteile gestützt auf den damaligen Art. 120 Ziff. 4 aZGB (Bürgerrechtsehe) ebenfalls die zivilrechtliche Berufung offengestan- den sei und die heutige Beschwerde in Zivilsachen die Sachgebiete der früheren Berufung abdecken solle (FamPra.ch 2008, 761). Diese Auffassung deckt sich denn auch mit der Botschaft, welche die Bestimmungen von Art. 97a ZGB und Art. 105 Ziff. 4 ZGB, auch wenn öffentlich-rechtliche Interessen dahinter stehen, als "zivilrechtliche Massnahmen" bezeichnet. Im Rahmen des Vernehmlassungs- verfahrens, so die Botschaft, habe eine Mehrheit der Kantone (...) verlangt, dass nicht nur klare gesetzliche Bestimmungen zur Bekämpfung von Scheinehen im Ausländer- und im Strafrecht geschaffen, sondern auch im Zivilrecht entspre- chende Bestimmungen eingeführt werden müssten (BBl 2002 3755).

E. 9 Den Ausführungen, dass bei den Massnahmen gegen rechtsmissbräuchli- che Eheschliessungen der zivilrechtliche Aspekt im Vordergrund steht, ist zu fol- gen, kommt nämlich hinzu, dass es sich bei der Ungültigerklärung um die Auflö- sung eines zivilrechtlichen Verhältnisses handelt. Das Ungültigkeitsurteil hat grundsätzlich Ex-nunc-Wirkung, das heisst, die Ehe entfaltet bis zur Ungültigerklä- rung alle Wirkungen einer gültigen Ehe mit Ausnahme der Bestimmung betreffend die erbrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten und der am 1. Januar 2008 ebenso in Kraft gesetzten Norm über die Auflösung des Kindesverhältnisses (Art. 109 Abs. 1-3 ZGB). Dies spricht gegen eine Rückwirkung.

E. 10 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Bestimmung von Art. 105 Ziff. 4 ZGB auf die vor dem 1. Januar 2008 geschlossenen Ehen nicht anzuwen- den ist. Folglich kann sich der Kläger für die am tt.mm.2003 geschlossene Ehe nicht auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB berufen. Die Erstinstanz ist damit zu bestätigen.

E. 11 Weiter moniert der Kläger, das Argument der Vorinstanz, dass er sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe, sei unberechtigt, da gemäss Art. 105 Ziff. 4 ZGB zum Kreis der Klageberechtigten jedermann zähle, also auch der bösgläubi- ge Ehemann (Urk. 1 S. 7). Die Kommentatoren Geiser/Lüchinger führen aus, dass

- 8 - zum Kreis der Interessierten i.S.v. Art. 106 ZGB auch der Ehegatte gehöre, und zwar selbst der bösgläubige (Geiser/Lüchinger, a.a.O., Art. 106 N 5 mit Verweis auf BGE 113 II 472 und die Botschaft Revision Scheidungsrecht: BBl 1996 I 79). Allerdings wäre die Klagelegitimation des Klägers nur dann zu prüfen, wenn im zu beurteilenden Fall die Anwendung von Art. 105 Ziff. 4 ZGB bejaht würde.

E. 12 Zudem kritisiert der Kläger die Erstinstanz, welche erwog, gegen die Ungül- tigkeit spreche, dass die Vaterschaft ex tunc aufgelöst und das Kind C._____ über keinen rechtlichen Vater mehr verfügen würde, bzw. der Kläger hätte die Vater- schaftsvermutung anfechten können. Für die Frage, ob ein Ungültigkeitsgrund gegeben sei, dürfe nicht auf deren Rechtsfolgen abstellen (Urk. 1 S. 8). Der Ge- setzgeber hat mit der Gesetzesnovelle vom 1. Januar 2008 auch die Bestimmung von Art. 109 Abs. 3 ZGB geschaffen, welche auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB verweist und somit in direktem Zusammenhang mit dieser Norm steht. Die Rechtsfolge von Art. 109 Abs. 3 ZGB tritt von Gesetzes wegen ein, wenn die Ungültigerklärung ge- stützt auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB erfolgte (FamPra.ch 2008, 765). Ob eine Ehe ge- stützt auf den neu eingeführten Eheungültigkeitsgrund für ungültig erklärt wird, hängt aber nicht von einer allfällig gesetzlichen Vaterschaftsvermutung ab, son- dern nur davon, ob die zwei vom Gesetz verlangten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, nämlich es muss sich um eine Scheinehe handeln und einer der Ehe- gatten muss mit der Heirat die Umgehung der ausländerrechtlichen Bestimmun- gen beabsichtigen (Geiser/Lüchinger, a.a.O., Art. 105 N 14a). Es gibt keine Inte- ressenabwägung. Insofern ist dem Kläger beizupflichten (Urk. 1 S. 10). Da jedoch die Anwendung von Art. 105 Ziff. 4 ZGB zu verneinen ist, ist auf die weiteren Einwände gegen die von der Vorinstanz in Bezug auf die Vaterschaft gemachten Ausführungen (Urk. 1 S. 8 ff) nicht mehr näher einzugehen.

E. 13 Schliesslich beanstandet der Kläger, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes lediglich für einen von mehreren Anträgen sei nicht zulässig. Es lasse sich unmöglich in einem Verfahren, bei dem verschiedene Anträge gestellt werden, feststellen, welcher Aufwand für welchen Antrag genau betrieben worden sei (Urk. 1 S. 10). Diese Rüge ist unberechtigt. Lassen die Rechtsbegehren auch nur zu einem kleinen Teil die Möglichkeit eines Erfolgs offen, so kann der Prozess

- 9 - nicht in vollem Umfang als aussichtslos gelten; das Armenrecht ist in solchen Fäl- len auf die nicht aussichtslosen Begehren zu beschränken (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 5 zu § 84 ZPO/ZH). Genau diese Praxis hat die Vorinstanz angewandt. Im Übrigen wird diese langjährige Praxis wohl auch unter der Herr- schaft der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung Geltung haben, hält doch die Botschaft zur neuen ZPO ausdrücklich fest: "Ist eine Klage nur zum Teil nicht aussichtslos, kann sich die unentgeltliche Rechtspflege auf diesen Teil beschrän- ken" (BBl 2006 7302; vgl. auch Art. 118 Abs. 2 und 121 ZPO).

E. 14 Nach dem Dargelegten ist die Erstinstanz zu bestätigen, wonach der Ungül- tigkeitsprozess als aussichtslos im Sinne der Rechtsprechung zu werten ist. Folg- lich ist die Beschwerde abzuweisen. III.

1. Gemäss Art. 119 Abs. 1 ZPO ist das Verfahren kostenlos.

2. Der Kläger stellt auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint. Aus den gleichen Gründen, die zur Bestätigung der Aussichts- losigkeit der Ungültigkeitsklage geführt haben (oben Erw. II.), ist auch die dage- gen erhobene Beschwerde als aussichtslos anzusehen. Somit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren abzuweisen. Zu präzi- sieren ist, dass die unentgeltliche Rechtspflege begrifflich sowohl die Befreiung von den Gerichtskosten und die Bestellung einer Rechtsbeiständin / eines Rechtsbeistandes umfasst (Art. 118 Abs. 1 lit. b. und c. ZPO). Mit andern Worten ist mit der Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege auch die Abweisung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung umfasst.

3. Die Beklagte stellt den Antrag, es sei ihr für die Vorbereitung und die Beant- wortung der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und in der Person des Unterzeichnenden ein

- 10 - unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestimmen (Urk. 10 S. 1). Vorab sei, so die Be- klagte, auf die durch die Vorinstanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege zu ver- weisen. Die finanziellen Verhältnisse hätten sich nicht verändert und entspre- chend könne auf die bekannten und vorliegenden Akten verwiesen werden. Auf den Antrag der Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdefüh- rers werde verzichtet, da dieser mittellos sei und auch nicht bereit wäre, irgend- welche Kosten aus diesen Verfahren zu übernehmen oder mit andern Worten, all- fällige Kosten wären uneinbringbar (Urk. 10 S. 8).

4. Die unter Ziff. 2 genannten Voraussetzungen von Art. 117 ZPO gelten als er- füllt. Die Erstinstanz hat die Beklagte als mittellos bezeichnet (Urk. 2 S. 2 mit Verweis auf Urk. 3/6/7 und auf Parallel-Verfahren RZ110003 Urk. 5/24/9), wovon auch im Beschwerdeverfahren auszugehen ist, und die Prozessaussichten sind nicht aussichtslos. Entsprechend ist das Gesuch der Beklagten gutzuheissen.

5. Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die unentgeltlich prozessführende Partei obsiegt und die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über.

6. Die Erstinstanz hat auch beim Kläger die Mittellosigkeit bejaht (Urk. 2 S. 2). Gestützt auf die eingereichten Unterlagen ist dies auch im Beschwerdeverfahren zu bestätigen (Urk. 6/1-3). Folglich ist in Anwendung des genannten Art. 122 Abs. 2 ZPO der Rechtsvertreter der Beklagten 1 aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'000.– zuzüglich Fr. 80.– Mehrwertsteuer zu entschädigen. Der Anspruch auf diese un- erhältliche Parteientschädigung geht auf die Gerichtskasse über, was festzustel- len ist. Es wird erkannt:

Dispositiv

Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. - 11 -
Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheis- sen und Fürsprecher Y._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
Die Beschwerde wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 2. Mai 2011 bestätigt.
Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.
Der Kläger wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Be- klagten, Fürsprecher Y._____, für seine Bemühungen und Barauslagen im Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 1'080.– zu bezahlen. Die- se Entschädigung wird aus der Gerichtskasse geleistet. Der Anspruch auf die unerhältliche Parteienschädigung geht im Umfang von Fr. 1'080.– auf die Gerichtskasse über.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 12 - Zürich, 4. September 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC110018-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Dr. H.A. Müller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 4. September 2011 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Fürsprecher Y._____ sowie C._____, geboren tt.mm.2006, Verfahrensbeteiligte vertreten durch Beistand Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, substituiert durch lic. iur. W._____

- 2 - betreffend Ungültigkeit der Ehe / Ehescheidung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 2. Mai 2011 (FE101134) Erwägungen: I.

1. Mit Verfügung vom 2. Mai 2011 wies die Erstinstanz das vom Kläger im Zu- sammenhang mit dem Prozess betreffend Ungültigkeit der Ehe/Ehescheidung ge- stellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Bezug auf den Eheungültigkeitsprozess ab (Urk. 2 S. 9, Dispo-Ziff. 1 Abs. 1).

2. Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 erhob der Kläger und Beschwerdeführer (fort- an Kläger) Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (Urk. 1 S. 2f.):

1. Der erste Absatz von Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Einzel- richterin am Bezirksgericht Zürich vom 2. Mai 2011 (FE10134-L) sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei für das vo- rinstanzliche Verfahren vollumfänglich die unentgeltliche Rechts- pflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

2. Eventualiter sei der erste Absatz von Dispositiv Ziffer 1 der Verfü- gung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich vom 2. Mai 2011 (FE101134-L) aufzuheben und die Angelegenheit zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. 8 %) zulas- ten der Staatskasse, eventualiter zulasten der Beschwerdegegne- rin 1.

4. Dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren die un- entgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeistän- dung zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

3. Mit Verfügung vom 27. Mai 2011 wurde den Beschwerdegegnern Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan

- 3 - Beklagte) reichte die Beschwerdeantwort - nach Abweisung eines Fristerstre- ckungsgesuchs - innert Frist ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10 S. 2). Die Vertretung der Verfahrensbeteiligten liess sich nicht verneh- men. Am 18. Juni 2011 wurde die Beschwerdeantwort der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12). II.

1. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen eidgenössischen Zivilprozessordnung (ZPO). In Bezug auf das Verfah- ren gilt das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen In- stanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO).

2. Die Erstinstanz wertet den Eheungültigkeitsprozess als aussichtslos im Sin- ne der Rechtsprechung. Der Kläger stelle den Antrag, die Ehe der Parteien sei gestützt auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB für ungültig zu erklären. Diese Bestimmung sei erfüllt, wenn einer der Ehegatten nicht eine Lebensgemeinschaft begründen, son- dern die Bestimmungen über Zulassung und Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern umgehen wolle. Die Norm sei am 1. Januar 2008 in Kraft getreten, die Ehe bereits am tt.mm.2003 geschlossen worden. Grundsätzlich komme neu in Kraft getretenen Bestimmungen keine Rückwirkung zu. Zudem spreche das We- sen der Eheungültigkeit gegen eine rückwirkende Anwendung der Ungültigkeits- gründe. So müssten die entsprechenden Sachverhalte bereits im Zeitpunkt der Heirat gegeben sein, damit eine Ehe ungültig sei. Konsequenterweise müssten sie auch in jenem Moment von der Rechtsordnung verpönt sein. Dies sei vorlie- gend nicht der Fall, weshalb die Gewinnaussichten des Klägers beträchtlich ge- ringer seien als die Verlustgefahren (Urk. 2 S. 4f.). Hinzu komme, so die Erstinstanz, dass der Kläger während über sechs Jahren nie geltend gemacht habe, dass er mit der Beklagten eine Scheinehe eingegangen sei. Erst anlässlich einer Befragung durch die Staatskanzlei vom 5. Mai 2010 ha- be der Kläger seine früheren Aussagen ausdrücklich widerrufen. Wenn der Kläger sich heute darauf berufe, die Ehe sei gegen Bezahlung einzig zur Umgehung der

- 4 - ausländerrechtlichen Bestimmungen eingegangen worden und es sei keine Le- bensgemeinschaft beabsichtigt gewesen, so stütze er sich auf von ihm begange- nes Unrecht und er verhalte sich widersprüchlich, was keinen Rechtsschutz ver- diene. Dies umso mehr als mit einer Ungültigkeitsklage gestützt auf Art. 109 Abs. 3 ZGB die Vaterschaftsvermutung ex tunc dahinfallen würde und die inzwischen annähernd fünfjährige C._____ unversehens über keinen (rechtlichen) Vater mehr verfügen würde. Unbestrittenermassen sei der Kläger nicht der leibliche Vater. Es gäbe jedoch die Möglichkeit, innerhalb gewisser Fristen die Vaterschaftsvermu- tung anzufechten. Wenn der Kläger dies bis zum pararell angehobenen Anfech- tungsverfahren nicht getan habe, habe er es sich selbst zuzuschreiben. Sodann könne die Ehe durch Scheidung aufgelöst werden. Den Interessen des Klägers werde somit mit den gesetzlichen Mitteln der Anfechtung der Vaterschaft und Scheidung genügend Rechnung getragen. Schliesslich würden auch allfällige öf- fentliche Interessen im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsrecht der Beklagten in der Schweiz nichts daran ändern, dass die Berufung des Klägers auf den Ungül- tigkeitsgrund gemäss Art. 105 Ziff. 4 ZGB als rechtsmissbräuchlich zu betrachten sei (Urk. 2 S. 5 ff).

3. Der Kläger rügt, die Vorinstanz stelle sich in Widerspruch zu ihren Ausfüh- rungen der Verhandlung vom 4. Februar 2011, wo ausgeführt worden sei, die Be- gehren seien nicht aussichtslos. Zudem sei die Frage des Übergangsrechts an der Hauptverhandlung kein Thema gewesen, weshalb ihm das rechtliche Gehör hätte gewährt werden müssen (Urk. 1 S. 4). Richtig sei, dass grundsätzlich neuen Bestimmungen des ZGB keine echte Rückwirkung zukomme (Art. 1 SchlT ZGB). Eine Ausnahme gelte indessen hinsichtlich den Bestimmungen, die um der öffent- lichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt würden. Diese Bestimmungen würden mit Inkrafttreten auf alle Tatsachen Anwendung finden, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich eine Ausnahme vorsehe (Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB). Art. 105 Ziff. 4 ZGB sei gleichzeitig mit den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer in Kraft gesetzt worden. Diese Bestimmungen würden der öffentlichen Ordnung dienen. Damit diene auch die Bestimmung von Art. 105 Ziff. 4 ZGB der öffentlichen Ordnung. Scheinehen würden gegen die öf- fentliche Sittlichkeit verstossen. Auch deshalb seien sie gemäss Art. 105 Ziff. 4

- 5 - ZGB unbefristet ungültig. Die Zuordnung des Scheinehetatbestandes von Art. 105 Ziff. 4 ZGB zur unbefristeten Ungültigkeit deute auf eine Regelung, die um der öf- fentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sei. Daraus folge eine An- wendung auch auf vor Inkrafttreten von Art. 105 Ziff. 4 ZGB geschlossene Ehen. Es liege noch keine gerichtliche Entscheidung dieser Frage vor. Daher könne im heutigen Zeitpunkt nicht als klar bzw. eindeutig bezeichnet werden, ob Art. 105 Ziff. 4 ZGB auf vor dem 1. Januar 2008 geschlossene Ehen anwendbar sei.

4. Die Beklagte beantragt die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids (Urk. 10).

5. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Frage, ob neue Ungültigkeitsgründe rückwirkend zur Anwendung kommen, ist eine Rechts- frage. Der Kläger konnte sich im Beschwerdeverfahren zu dieser Rechtsfrage äussern, weshalb auf die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Urk. 1S. 5) nicht weiter einzugehen ist.

6. Die Rüge des Klägers, anlässlich der Verhandlung vom 4. Februar 2011 ha- be die Vorinstanz den Prozess nicht als aussichtslos gehalten (Urk. 1 S. 4), ist unberechtigt. Erstens muss offen bleiben, ob sich die Erstrichterin entsprechend vernehmen liess und zweitens besteht eine Bindung an den eigenen Entscheid nicht schon vor Ausfällung, sondern erst von der mündlichen oder schriftlichen Eröffnung an (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro- zessordnung, N 3 zu § 190 ZPO/ZH). Die Eröffnung aber erfolgte erst mit Verfü- gung vom 2. Mai 2011 (Urk. 2).

7. Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus- länder (AuG) in Kraft getreten. Das AuG beinhaltet neue Instrumente zur Bekämp- fung von Eheschliessungen und Partnerschaften, die lediglich zum Zwecke der Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften eingegangen werden. Das AuG führte auch zu Änderungen des ZGB und PartG, im ZGB wurden die Bestimmun- gen von Art. 97a, 105 Ziff. 4 und 109 Ziff. 3 geschaffen, sog. neue zivilrechtliche Massnahmen zur Vermeidung von Scheinehen (BBl 2002 3709).

- 6 -

8. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass sich Art. 105 Ziff. 4 ZGB nur auf zweiseitige Scheinehen beziehe. Die Botschaft äussere sich in Bezug auf die neuen zivilrechtlichen Bestimmungen nicht zum Übergangsrecht. Es sei daher fraglich, ob der unbefristete Ungültigkeitsgrund der Ausländerehe auch auf Ehen anwendbar sei, welche vor Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes geschlos- sen worden seien. Mit Art. 7 Abs. 2 SchlT sei im Jahr 2000 nach Wegfall der alten Ungültigkeitsgründe eine übergangsrechtliche Sonderregelung zu Art. 1 SchlT geschaffen worden, damit bestehende Ehen nicht gestützt auf altrechtliche Best- immungen für ungültig erklärt werden könnten. Abzulehnen sei aber eine analoge Anwendung für den umgekehrten Fall des Hinzutretens eines neuen Ungültig- keitsgrundes. Art. 7 Abs. 2 SchlT solle Eheungültigerklärungen begrenzen, wes- halb er in Bezug auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB nicht anwendbar sein dürfte. Daher kön- ne, so die Autoren, eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene Ehe nicht gestützt auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB ungültig erklärt werden (vgl. Roland Fankhauser/ Kathrin Wüscher, in: FamPra.ch 2008, 763f.). Gleicher Meinung sind die Kommentatoren Thomas Geiser/Adolf Lüchinger. Sie führen aus, dass mit Art. 7 SchlT ZGB die Frage, wie vorzugehen sei, wenn ein Eheungültigkeitsgrund vom Gesetzgeber aufgehoben werde, ausdrücklich gere- gelt sei, während sich das Gesetz nicht ausdrücklich zur Frage, was zu gelten ha- be, wenn ein neuer Ungültigkeitsgrund eingeführt werde, äussere. Das Wesen der Eheungültigkeit spreche gegen eine rückwirkende Anwendung neuer Ungültig- keitsgründe. Die entsprechenden Sachverhalte müssten im Zeitpunkt der Heirat gegeben sein, damit die Ehe ungültig sei. Konsequenterweise müssten sie auch in jenem Moment bereits von der Rechtsordnung verpönt sein. Sollten Gründe, die erst nachher auftreten, zur Auflösung der Ehe führen, handle es sich begriff- lich um eine Scheidung und nicht um eine Eheungültigkeit. Andrerseits deute die Zuordnung dieser Tatbestände zur unbefristeten Ungültigkeit auf eine Regelung, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden sei. Dies hätte eine Anwendung auch auf früher geschlossene Ehen zur Folge (Art. 2 SchlT ZGB). Nach ihrer Auffassung, so die Kommentatoren, überwiege aber der Cha- rakter des Instituts der Eheungültigkeit, so dass eine Rückwirkung auszuschlies- sen sei (BSK ZGB I-Geiser/Lüchinger, Vor Art. 104 ff. N 6a).

9. Den Ausführungen, dass bei den Massnahmen gegen rechtsmissbräuchli- che Eheschliessungen der zivilrechtliche Aspekt im Vordergrund steht, ist zu fol- gen, kommt nämlich hinzu, dass es sich bei der Ungültigerklärung um die Auflö- sung eines zivilrechtlichen Verhältnisses handelt. Das Ungültigkeitsurteil hat grundsätzlich Ex-nunc-Wirkung, das heisst, die Ehe entfaltet bis zur Ungültigerklä- rung alle Wirkungen einer gültigen Ehe mit Ausnahme der Bestimmung betreffend die erbrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten und der am 1. Januar 2008 ebenso in Kraft gesetzten Norm über die Auflösung des Kindesverhältnisses (Art. 109 Abs. 1-3 ZGB). Dies spricht gegen eine Rückwirkung.

10. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Bestimmung von Art. 105 Ziff. 4 ZGB auf die vor dem 1. Januar 2008 geschlossenen Ehen nicht anzuwen- den ist. Folglich kann sich der Kläger für die am tt.mm.2003 geschlossene Ehe nicht auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB berufen. Die Erstinstanz ist damit zu bestätigen.

11. Weiter moniert der Kläger, das Argument der Vorinstanz, dass er sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe, sei unberechtigt, da gemäss Art. 105 Ziff. 4 ZGB zum Kreis der Klageberechtigten jedermann zähle, also auch der bösgläubi- ge Ehemann (Urk. 1 S. 7). Die Kommentatoren Geiser/Lüchinger führen aus, dass

12. Zudem kritisiert der Kläger die Erstinstanz, welche erwog, gegen die Ungül- tigkeit spreche, dass die Vaterschaft ex tunc aufgelöst und das Kind C._____ über keinen rechtlichen Vater mehr verfügen würde, bzw. der Kläger hätte die Vater- schaftsvermutung anfechten können. Für die Frage, ob ein Ungültigkeitsgrund gegeben sei, dürfe nicht auf deren Rechtsfolgen abstellen (Urk. 1 S. 8). Der Ge- setzgeber hat mit der Gesetzesnovelle vom 1. Januar 2008 auch die Bestimmung von Art. 109 Abs. 3 ZGB geschaffen, welche auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB verweist und somit in direktem Zusammenhang mit dieser Norm steht. Die Rechtsfolge von Art. 109 Abs. 3 ZGB tritt von Gesetzes wegen ein, wenn die Ungültigerklärung ge- stützt auf Art. 105 Ziff. 4 ZGB erfolgte (FamPra.ch 2008, 765). Ob eine Ehe ge- stützt auf den neu eingeführten Eheungültigkeitsgrund für ungültig erklärt wird, hängt aber nicht von einer allfällig gesetzlichen Vaterschaftsvermutung ab, son- dern nur davon, ob die zwei vom Gesetz verlangten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, nämlich es muss sich um eine Scheinehe handeln und einer der Ehe- gatten muss mit der Heirat die Umgehung der ausländerrechtlichen Bestimmun- gen beabsichtigen (Geiser/Lüchinger, a.a.O., Art. 105 N 14a). Es gibt keine Inte- ressenabwägung. Insofern ist dem Kläger beizupflichten (Urk. 1 S. 10). Da jedoch die Anwendung von Art. 105 Ziff. 4 ZGB zu verneinen ist, ist auf die weiteren Einwände gegen die von der Vorinstanz in Bezug auf die Vaterschaft gemachten Ausführungen (Urk. 1 S. 8 ff) nicht mehr näher einzugehen.

13. Schliesslich beanstandet der Kläger, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes lediglich für einen von mehreren Anträgen sei nicht zulässig. Es lasse sich unmöglich in einem Verfahren, bei dem verschiedene Anträge gestellt werden, feststellen, welcher Aufwand für welchen Antrag genau betrieben worden sei (Urk. 1 S. 10). Diese Rüge ist unberechtigt. Lassen die Rechtsbegehren auch nur zu einem kleinen Teil die Möglichkeit eines Erfolgs offen, so kann der Prozess

14. Nach dem Dargelegten ist die Erstinstanz zu bestätigen, wonach der Ungül- tigkeitsprozess als aussichtslos im Sinne der Rechtsprechung zu werten ist. Folg- lich ist die Beschwerde abzuweisen. III.

1. Gemäss Art. 119 Abs. 1 ZPO ist das Verfahren kostenlos.

1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

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2. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheis- sen und Fürsprecher Y._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

3. Die Beschwerde wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 2. Mai 2011 bestätigt.

4. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.

5. Der Kläger wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Be- klagten, Fürsprecher Y._____, für seine Bemühungen und Barauslagen im Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 1'080.– zu bezahlen. Die- se Entschädigung wird aus der Gerichtskasse geleistet. Der Anspruch auf die unerhältliche Parteienschädigung geht im Umfang von Fr. 1'080.– auf die Gerichtskasse über.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,

8. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 12 - Zürich, 4. September 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Notz versandt am: ss