PC110013

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC110013-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Präsident, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic Urteil vom 24. November 2011 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin X._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 6. April 2011 (FP110005)

- 2 - Erwägungen: 1.1. Die Parteien stehen vor Vorinstanz im Verfahren um Abänderung des Scheidungsurteils des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Win- terthur vom 8. Juni 2010 (Urk. 5/4). Selbiges wurde vom Kläger und Beschwerde- führer (fortan Kläger) mit Eingabe vom 31. Januar 2011 eingeleitet, wobei er gleichzeitig ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte (Vi-Urk. 1). Am 8. März 2011 stellte die Rechtsvertreterin des Klägers ihrerseits ein solches Gesuch, welches sie am 23. März 2011 ergänzte (Vi-Urk. 8 und 12). Mit Verfügung vom 6. April 2011 wies die Vorinstanz das Gesuch ab (Urk. 2). 1.2. Gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hat der Kläger am 20. April 2011 fristgerecht Beschwerde erhoben. Er stellt die nachfolgenden Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2): " 1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. April 2011, FP110005-K/Z02, zugestellt am 11. April 2011, sei aufzuheben.

2. Es sei dem Kläger/Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung für die Abänderungsklage gegen ein Scheidungsurteil vom 10. Juni 2010 des Bezirksgerichts Winterthur, FE100042, zu bewilligen und ihm die Unterzeichende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten/Beschwerdegegnerin.

4. Dem Beschwerdeführer sei auch für das Beschwerdeverfahren die un- entgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm die Unterzeichende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen." 1.3. Die Beschwerdeantwort der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fort- an Beklagte) erfolgte innert der ihr mit Verfügung vom 16. August 2011 (Urk. 7) angesetzten Frist mit den folgenden Anträgen (Urk. 8 S. 2): " 1. Es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

2. Es sei das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unent- geltlichen Prozessführung / eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdefüh- rers." 2.1. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung, da

- 3 - die angefochtene Verfügung dem Kläger am 11. April 2011 schriftlich eröffnet wurde (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und/oder of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausge- schlossen. Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentliches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle be- schränkt und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenver- bot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 326 N 3 f.). Echte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Ab- schluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung ent- standen oder gefunden worden sind (Leuenberger, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 5). Unechte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können (vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 8). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz datiert vom 6. April 2011 (Urk. 2). Alle bis zu diesem Datum nicht im vorinstanzlichen Verfahren eingereich- ten Urkunden können aufgrund Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden. Dies betrifft vorliegend Urk. 10. 3.1. Die Vorinstanz bejahte zwar die Mittellosigkeit des Klägers, wies des- sen Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch ab, weil sie seine Abänderungsklage als aussichtslos beurteilte. Sie erwog im Wesentli- chen, der Kläger habe sich anlässlich der Anhörung vom 11. Mai 2010 im Schei- dungsverfahren auch nach mehrmaligem Rückfragen des Gerichts mit der Schei- dungsvereinbarung einverstanden erklärt. Seine jetzige Darstellung, wonach er damals hinsichtlich der Weiterentwicklung seiner beruflichen Situation optimistisch und zuversichtlich gewesen sei und die Möglichkeit, dass er keine Stelle in sei-

- 4 - nem Beruf finden könnte, gar nicht in Betracht gezogen habe, treffe nicht zu. Dem Kläger sei bewusst gewesen, das fiktive Einkommen von Fr. 6'200.– nicht erzielen zu können, sollte er keine Stelle in dem von ihm erlernten Beruf als Typograf mehr finden. Er selbst habe seine diesbezüglichen Chancen als schlecht einge- stuft. Seinen Unmut über den vereinbarten Unterhaltsbeitrag habe der Kläger in der genannten Anhörung klar geäussert, die Scheidungskonvention jedoch auch auf wiederholtes Nachfragen hin ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Ausserdem sei die Scheidungskonvention eben gerade zu dem Zweck geschlossen worden, die unsichere Lage bezüglich des Eintritts dieses zukünftigen Sachverhaltes (ob der Beschwerdeführer nun eine Stelle finden würde oder eben nicht) zu beheben, weshalb ein Irrtum über die streitige Hauptsache nicht möglich sei. Eine Verände- rung der Verhältnisse könne demnach nicht zur Abänderung führen, weshalb die Abänderungsklage des Klägers aussichtslos sei bzw. die Chance auf Abweisung der Klage jene auf Gutheissung deutlich überwiege (Urk. 2 S. 3 ff.). 3.2. Der Kläger führt aus, er sei mittellos, wovon auch die Vorinstanz aus- gehe. Die Begründung der Vorinstanz sei nicht haltbar. Er sei sich bereits im Scheidungsverfahren am 11. Mai 2010 über den vereinbarten Unterhaltsbeitrag unsicher gewesen, was nicht zu übersehen sei. Er habe jedoch an der getroffe- nen Vereinbarung festgehalten, weil er nicht mit der ganzen Diskussion wieder von Vorne habe beginnen und nicht etwa, weil er eine unsichere Lage habe be- heben wollen. Auch habe er den Unterhaltsbeitrag nicht im streitigen Verfahren bestimmen lassen wollen, da er mit Blick auf die Vergangenheit negative Auswir- kungen auf die Beziehung zur Beklagten befürchtet habe. Da er das bisher Er- reichte nicht habe gefährden wollen, habe er der einmal getroffenen Regelung zugestimmt. Er habe mit dieser Zustimmung aber sicher nicht auch noch eine Re- gelung für den Fall treffen wollen, dass er Sozialhilfe beziehen würde. Hätte er im Scheidungszeitpunkt gewusst, dass diese seine Zustimmung unter keinen Um- ständen abänderbar sei, hätte er einer solchen weitreichenden Vereinbarung nicht zugestimmt. Der Kläger sei also davon ausgegangen, dass er bei normaler Ent- wicklung innerhalb der Rahmenfrist eine Stelle finden würde, die es ihm ermögli- chen würde, die Verpflichtungen gemäss der getroffenen Vereinbarung zu erfül- len. Die Möglichkeit des Sozialhilfebezugs sei ausserhalb seiner Vorstellungskraft

- 5 - gewesen. Er habe seine heutige Situation im Scheidungszeitpunkt nicht für mög- lich gehalten. Wohl habe er damit gerechnet, dass er in seinem Beruf keine Tätig- keit mehr finden würde, jedoch habe er eine Tätigkeit in einem berufsfremden Be- reich nicht ausgeschlossen, weshalb er im Scheidungszeitpunkt betreffend die zukünftige Entwicklung sehr wohl zuversichtlich gewesen sei. Andernfalls hätte er einer derartigen Vereinbarung niemals zustimmen können (Urk. 1 S. 2 ff.). 3.3. Die Beklagte macht ihrerseits geltend, der Kläger setze sich in seiner Beschwerdeschrift in keinster Weise unter dem Gesichtspunkt der Beschwerde- gründe mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Die Ausführungen würden sich in appellatorischer Kritik am vorinstanzlichen Entscheid erschöpfen. Das durch den Kläger eingeleitete Abänderungsverfahren erweise sich als chan- cenlos. Der Kläger sei mit der Höhe des in der Scheidungskonvention festgesetz- ten Unterhaltsbeitrages einverstanden gewesen, obwohl er seiner Auffassung nach zu hoch gewesen sei. Er sei im Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits seit über vier Monaten stellenlos gewesen und habe seine Chancen, in seinem Beruf eine neue Anstellung zu finden, als schlecht eingeschätzt. Angesichts der Stellen- losigkeit, seines Alters sowie der allgemeinen Wirtschaftslage habe der Kläger im Zeitpunkt der Hauptverhandlung betreffend Ehescheidung damit rechnen müssen, dass er in einem relativ nahen Zeitpunkt kein Arbeitslosengeld mehr werde bezie- hen können und unter Umständen Sozialhilfe werde beziehen müssen. Aus die- sem Grund lägen gar keine veränderten Verhältnisse vor. Der Kläger mache in Wirklichkeit einen Willensmangel geltend. Sinn und Zweck des Abänderungsver- fahrens sei es jedoch nicht, den Scheidungsprozess einer Revision zu unterzie- hen. Ausserdem habe es der Kläger auch unterlassen, seine Mittellosigkeit zu be- legen (Urk. 8 S. 2 ff.). 3.4.1. Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 f.). Diese müssen bereits im Zeitpunkt der Ge- suchsstellung vorliegen (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N 4 und 13).

- 6 - 3.4.2. Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann der Ehegattenunterhalt bei er- heblicher und dauernder Veränderung der Verhältnisse herabgesetzt, aufgehoben oder für eine bestimmte Zeit eingestellt werden. Eine weitere Voraussetzung stellt das nicht ausdrücklich im Gesetz stehende, sich jedoch aus der geltenden Praxis ergebende Kriterium der Unvorhersehbarkeit der Änderung im Scheidungszeit- punkt dar, wobei eine Veränderung nicht erst dann vorhersehbar ist, wenn ihr Ein- tritt sicher ist; vielmehr genügt eine grosse Wahrscheinlichkeit (BSK ZGB I- Spycher/Gloor, Art. 129 N 9). Der Begriff der Voraussehbarkeit trifft das Wesentli- che aber nicht präzis. Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist nicht die feh- lende Voraussehbarkeit der Veränderung für die Zulässigkeit einer Abänderung der Unterhaltsansprüche massgebend. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass die Par- teien bzw. das Gericht die zukünftige, aber im Zeitpunkt des Abschlusses der Scheidungsvereinbarung bekannte oder zumindest voraussehbare Veränderung der Verhältnisse nicht bereits berücksichtigt haben. Es kommt somit darauf an, ob die Rente mit Blick auf die vorhersehbare Veränderung festgelegt worden ist (Dr. iur. St. Wullschleger in: Dritte Schweizer Familienrecht§Tage, Arbeitskreis 5: - Abänderung von Unterhaltsrenten, Büchler/Schwenzer (Hrsg.), 2006, S. 163; BGE 131 III 189, E. 2; 5C.90/2005 Urteil vom 6. Juni 2005). 3.4.3. Obwohl Urk. 10 vorliegend nicht berücksichtigt werden kann, ergibt sich die Mittellosigkeit des Klägers aus den Akten. Diesbezüglich kann voll- umfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sowie die dort vom Kläger eingereichten Unterlagen verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 f.; Vi-Urk. 10/2 und Vi-Urk. 10/4). 3.4.4. Aus dem Protokoll der Anhörung vom 11. Mai 2010 im Schei- dungsverfahren der Parteien (Urk. 5/7) geht hervor, dass der Kläger mit dem ver- einbarten Unterhaltsbeitrag nicht wirklich einverstanden war, bzw. diesen für nicht angemessen hielt (Urk. 5/7 S. 5). Er machte geltend, seit einigen Monaten ar- beitslos zu sein und beurteilte die Aussichten, in seiner Branche wieder eine Stel- le zu finden, als schlecht. Ausserdem war er nicht zuversichtlich, ausserhalb sei- nes erlernten Berufes eine Anstellung zu finden, in welcher er ein Einkommen in der Höhe von Fr. 6'200.– erzielen könnte (Urk. 5/7 S. 6). Zudem betonte er, dass er die Ausrichtung eines Unterhaltsbeitrages von Fr. 1'200.– an die Beklagte ins-

- 7 - besondere auch aufgrund der Vermögenslage der Beklagten, welche über ein Vermögen von Fr. 1.24 Mio. verfüge, für ungerecht halte, bestätigte jedoch, die Konvention nicht in Frage zu stellen, da er ansonsten negative Auswirkungen auf das Verhältnis zur Beklagten befürchte (Urk. 5/7 S. 7). Hieraus erhellt, dass dem Kläger die unsichere, möglicherweise negative künftige Einkommensentwicklung seinerseits beim Abschluss der Scheidungs- konvention durchaus bewusst war. Obwohl er nicht damit rechnete, das hypothe- tische Einkommen von Fr. 6'200.– verdienen zu können, und er den in der Kon- vention festgesetzten Unterhaltsbeitrag an die Beklagte von Fr. 1'200.– für zu hoch hielt, erklärte er wiederholt ausdrücklich, der Konvention zuzustimmen, weil er die Scheidung abschliessen wolle. In diesem Zusammenhang ist irrelevant, ob der Kläger im Zeitpunkt des Abänderungsbegehrens - wie nun eingetroffen - gar kein Einkommen, oder - wie allenfalls zur Zeit der Scheidung angenommen - ein wesentlich unter Fr. 6'200.– liegendes Erwerbseinkommen erzielt. Somit schlos- sen die Parteien diese Vereinbarung in Kenntnis der möglichen künftigen Ver- schlechterung und verzichteten auf die Klärung derselben. Demnach ist die Vo- raussetzung der Unvorhersehbarkeit nicht erfüllt und der Kläger mithin nicht be- rechtigt, eine Abänderung zu verlangen. 3.4.5. Nach dem Gesagten wird deutlich, dass das Abänderungsbegeh- ren des Klägers mit der Vorinstanz als aussichtslos bezeichnet werden muss, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

4. Dem Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das obergerichtliche Verfahren kann angesichts der Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens nicht entsprochen werden (Art. 117 lit. b ZPO). 5.1. Da Art. 119 Abs. 6 ZPO nach der aktuellen bundesgerichtlichen Recht- sprechung (Entscheid 5A_405/2011 vom 27. September 2011) auf das Be- schwerdeverfahren gemäss Art. 121 ZPO keine Anwendung findet, ist die Ent- scheidgebühr auf Fr. 1'000.– festzusetzen und dem Kläger aufzuerlegen, da er im Beschwerdeverfahren vollumfänglich unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 8 - 5.2. Der Beklagten ist im Beschwerdeverfahren eine angemessene Partei- entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch des Klägers und Beschwerdeführers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– fest- gesetzt und dem Kläger und Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der Kläger und Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beklagten und Be- schwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win- terthur, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. November 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Subotic versandt am: ss