PA200044

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PA200044-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 10. November 2020 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____ betreffend Fürsorgerische Unterbringung und Zwangsmedikation / Parteientschädigung Beschwerde gegen ein Urteil der 10. Abteilung (Einzelgericht) des Bezirksge- richtes Zürich vom 8. September 2020 (FF200210)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Beschwerdeführer wurde am 25. August 2020 mittels ärztlich ange- ordneter fürsorgerischer Unterbringung in die Psychiatrische Universitätsklinik Zü- rich eingewiesen. Gegen diese Unterbringung erhob der Beschwerdeführer Be- schwerde an die Vorinstanz. Mit Urteil vom 8. September 2020 hiess die Vorinstanz die Beschwerde gegen die fürsorgerische Unterbringung gut und wies die Klinik an, den Beschwerdeführer zu entlassen. Entsprechend wurde auch die Beschwerde gegen die Anordnung der Zwangsmedikation gutheissen. Die Ge- richtskosten wurden auf die Gerichtskasse genommen; eine Parteientschädigung wurde dem rechtlich vertretenen Beschwerdeführer nicht zugesprochen (act. 23 = act. 27 = act. 29, fortan act. 27).

2. Mit Eingabe vom 27. September 2020 (Datum Poststempel

28. September 2020) erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde gegen das vorinstanzliche Urteil vom 8. September 2020 (act. 28; zur Rechtzeitigkeit act. 25). Er beantragte, es sei die Dispositiv-Ziffer hinsichtlich der Parteientschä- digung aufzuheben und seinem Rechtsvertreter direkt eine Parteientschädigung von CHF 2'411.51 auszubezahlen (act. 28).

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–25). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Beschwerdeentscheid relevant sind. II. 1.1. Das Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung richtet sich in erster Li- nie nach dem ZGB und dem kantonalen EG KESR. Enthalten diese Gesetze kei- ne Bestimmungen, gelten für die gerichtlichen Beschwerdeverfahren das kantona- le GOG und subsidiär die Bestimmungen der ZPO (Art. 439 Abs. 3 i.V.m. Art. 450f ZGB i.V.m. § 40 EG KESR).

- 3 - 1.2. Angefochten ist ein Urteil in einem Verfahren betreffend fürsorgerische Unterbringung. Allerdings beanstandet der Beschwerdeführer lediglich den Ent- scheid betreffend Parteientschädigung. Mangels eigener Vorschriften im ZGB und in den kantonalen Gesetzen ist ein Kostenentscheid selbständig – in analoger Anwendung als kantonales Recht – nur mit der Beschwerde nach Art. 110 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO anfechtbar (§ 40 Abs. 3 EG KESR mit Verweis auf die ZPO; vgl. OGer ZH PQ190077 vom 9. Dezember 2019 E. II.3.; OGer ZH PQ190015 vom

20. März 2019 E. II.2; OGer ZH PQ190003 vom 25. Januar 2019 E. 3.1.; OGer ZH PQ160020 vom 5. April 2016 E. II/1.2. und OGer ZH PQ160030 vom 10. Mai 2016 E. 2.1.).

2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 lit. a und b ZPO). Es gilt eine Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit der Beschwerdeführenden Partei (Art. 321 ZPO). Sie hat jeweils darzulegen, an wel- chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet, aus welchen Gründen er falsch ist und abgeändert werden soll. Es genügt nicht, in einer Beschwerdeschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und/oder pauschale Kritik am vo- rinstanzlichen Entscheid zu üben oder bloss zu wiederholen, was bereits vor Vo- rinstanz vorgebracht wurde. Neue Anträge, Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).

3. Die Vorinstanz erwog betreffend die Parteientschädigung, in dieser Hin- sicht habe der Bundesgesetzgeber die Regelung den Kantonen überlassen. Im Kanton Zürich bestehe im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen betreffend fürsorgerische Unterbringung weder im Einführungsgesetz zum Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht noch im subsidiär anwendbaren kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung gegenüber dem Staat. Dies habe das Bundesgericht als zulässig beurteilt. Mangels gesetzlicher Grundlage sei dem Beschwerdeführer demnach keine Par- teientschädigung zuzusprechen (act. 27 S. 9).

4. Der Beschwerdeführer anerkennt in seiner Beschwerde, dass eine ge- setzliche Regelung für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gegenüber

- 4 - dem Staat fehlt (act. 28 Rz. 7). Er stellt sich hingegen auf den Standpunkt, es könne nicht sein, dass das Bezirksgericht Zürich in solchen Verfahren wahlweise eine Parteientschädigung zuspreche oder auch nicht. Sollte diese Praxis wider- rechtlich sein, so bestehe ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Ohne- hin müsse Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Dementsprechend könne es nicht sein, dass ein Obsiegen für den vermögenden Betroffenen einen Aufwand zur Folge habe, der im Falle der Prozessarmut in Form der unentgeltli- chen Rechtsverbeiständung zugesprochen würde (act. 28 Rz. 6 ff.). Weiter habe kein rechtmässiger Freiheitsentzug vorgelegen, weshalb ein Anspruch auf Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäss Art. 5 Ziff. 5 EMRK bestehe. Auf dem Weg einer Haftungsklage könne der entsprechende Ersatzan- spruch kaum geltend gemacht werden, insbesondere im Falle der Bedürftigkeit des Betroffenen; es müsste separat noch die unentgeltliche Rechtspflege bean- tragt werden, was in einem Haftungsfall nicht unbedingt erfolgsversprechend wäre (act. 28 Rz. 9 ff.). 5.1. Eine Regelung betreffend Kosten und Entschädigungen fehlt in den Ver- fahrensbestimmungen nach Art. 450 ff. ZGB. Die Regelung der Parteientschädi- gung vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen ergibt sich damit aus den kan- tonalen Gesetzen, im Kanton Zürich mithin nacheinander aus dem EG KESR, dem GOG und schliesslich der ZPO (vgl. E. II.1.1. vorstehend). Wie bereits die Vorinstanz korrekt festhielt, besteht im Kanton Zürich in gerichtlichen Beschwer- deverfahren seit Einführung des EG KESR – und im Gegensatz zu früher – keine gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung mehr (vgl. act. 27 S. 9 mit Verweis auf BGE 140 III 385 E. 5; vgl. zur Rechtslage vor Einfüh- rung des EG KESR BGE 140 III 385 E. 3.1.). Auch nach der subsidiär geltenden ZPO gibt es keinen Anspruch auf Parteienschädigung, da es im vorinstanzlichen Verfahren an einer Gegenpartei mangelte, welche zur Leistung einer Parteient- schädigung hätte verpflichtet werden können (OGer ZH PA130035 vom 29. Okto- ber 2013 E. 3.2.; BGE 140 III 385 E. 4.2. f.). Der Beschwerdeführer kann aus dem

- 5 - von ihm zitierten Entscheid von 1992, der nicht die aktuelle Rechtslage wider- spiegelt, damit nichts für sich ableiten. Anzufügen bleibt, dass gemäss Praxis der Beschwerdekammer eine öf- fentliche Behörde dann zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet wer- den kann, wenn eine formelle Gegenpartei fehlt (bzw. sich mit dem fehlerhaften Entscheid nicht identifiziert), die Behörde materiell Parteistellung hat und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer ZH PQ140037 vom 28. Juli 2014 E. 3.1.; OGer ZH PQ160008 vom 16. März 2016 E. 3.1.; OGer ZH PQ170035 vom 6. Juli 2017 E. 7.2.). Dass ein qualifiziert unrich- tiger Entscheid vorliegt, wurde vorliegend aber gar nicht erst behauptet. 5.2.1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Gleichbehandlung im Unrecht. Dieser Grundsatz wird aus dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV abgeleitet und gilt in allen Rechtsgebieten (vgl. BGE 115 Ia 81 E. 2). Hervorzuhe- ben ist, dass das Legalitätsprinzip dem Rechtsgleichheitsgebot insofern vorgeht, als Letzteres im Grundsatz keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht vermittelt (BSK BV-WALDMANN, Art. 8 N 42). Nur ausnahmsweise und unter stren- gen Bedingungen kann sich ein Rechtsträger darauf berufen; die Gleichbehand- lung im Unrecht setzt dabei voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in den tatbe- standserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen und dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht. Eine falsche Rechtsanwendung in einem einzigen Fall oder in einigen wenigen Fällen begründet keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (vgl. BGer 1C_444/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.2.). 5.2.2. Im Hinblick auf die verfassungsmässig garantierte Unabhängigkeit des Gerichts erscheint es bereits fraglich, ob es sich um "dieselbe Behörde" handelt, wenn Entscheide – wie im vorliegenden Fall – des gleichen Bezirksgerichts, aber verschiedener Spruchkörper miteinander verglichen werden. Ohnehin konnte der Beschwerdeführer aber mit der Berufung auf lediglich zwei Entscheide – die zu- dem unbegründet sind und deren Tragweite damit nicht überprüfbar ist – keine ständige Praxis darlegen. Entsprechend kann sich der Beschwerdeführer nicht auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen.

- 6 - 5.3. Weiter ist hinsichtlich des Gleichheitsgebots anzumerken, dass eine rechtsanwendende Behörde gehalten ist, Sachverhalte gleich zu behandeln, die sich durch gleiche (oder zumindest ähnliche) wesentliche Tatsachen auszeichnen (SCHWEIZER, SG Kommentar BV, 3. Aufl., Art. 8 N 42). Der Beschwerdeführer scheint in dieser Hinsicht zu verkennen, dass die Frage der Verteilung der Pro- zesskosten und der Zusprechung einer Parteientschädigung von der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und der Liquidation der Prozesskosten in sol- chen Fällen zu unterscheiden ist. Unklar ist deshalb, inwiefern im Falle eines Ob- siegens bei einer unentgeltlich vertretenen Partei ihr Aufwand "in Form der unent- geltlichen Rechtsverbeiständung zugesprochen würde" (vgl. act. 28 Rz. 7). Sollte der Beschwerdeführer damit die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbei- standes durch den Staat i.S.v. Art. 122 Abs. 2 ZPO meinen, so ist darauf hinzu- weisen, dass diese Bestimmung eine Gegenpartei voraussetzt, die zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet wurde. Wie dargelegt fehlte es im vo- rinstanzlichen Beschwerdeverfahren gerade an einer Gegenpartei (vgl. vorste- hend E. II.5.1.). Selbst wenn die unentgeltlich prozessführende Partei mit ihren Anträgen durchdringt, werden ihr in Verfahren, in denen eine formelle Gegenpar- tei fehlt, die Kosten nach dem Verursacherprinzip auferlegt. Gleichwohl wird der unentgeltliche Rechtsbeistand im Sinne von Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO aus der Staatskasse entschädigt. Diese Entschädigung untersteht allerdings der Nach- zahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO, weshalb sie keine Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO darstellt. Entsprechend gehen die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich des Gleichheitsgebots an der Sache vorbei. 5.4. Aus Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Ver- fahren auch keinen Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung für sich ableiten. Der besagte Artikel soll sicherstellen, dass eine betroffene Person einen Anspruch auf Schadenersatz hat, falls sie unter Verletzung des Art. 5 EMRK von einem Freiheitsentzug betroffen ist. Diese Verletzung ist dabei durch ein nationa- les Gericht oder durch den EGMR selbst festzustellen (BJÖRN ELBERLING in KARPENSTEIN/MAYER, 2. Aufl., EMRK Art. 5 N 131). Zur Feststellung einer behaup- teten Rechtsverletzung der Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung bzw. der Verletzung von Verfahrensgarantien oder zur Durchsetzung von Verant-

- 7 - wortlichkeitsansprüchen steht der betroffenen Person in der Schweiz die Klage nach Art. 454 ZGB offen; diese Klage genügt den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK betreffend Anspruch auf Schadenersatz (vgl. BGE 140 III 92 E. 2.1.; BGer 5A_674/2015 vom 29. September 2015 E. 1.3.2. mit Hinweis auf BGE 136 III 497 E. 1.1. unter Berufung auf den Nichtzulassungsentscheid des EGMR A.B. gegen Schweiz vom 6. April 2000, Zusammenfassung in: VPB 64/2000 Nr. 134 S. 1323). Das Verfahren richtet sich dabei nach dem kantonalen öffentlichen Recht, im Kan- ton Zürich nach dem Haftungsgesetz vom 14. September 1969 (§ 22 ff. Haftungs- gesetz). Schadenersatzansprüche können somit nicht im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden (vgl. OGer ZH PQ160065 vom 9. November 2016 E. III.4.), folglich ist auf die Beschwerde diesbezüglich nicht einzutreten. Damit muss an dieser Stelle die Frage offen gelassen werden, ob die Auslagen der be- rufsmässigen Vertretung vorliegend im Sinne eines Schadenersatzes gemäss Art. 5 Ziff. 5 EMRK resp. Art. 454 ZGB geltend gemacht werden können. Weshalb auf dem Weg der Haftungsklage der entsprechende Ersatzanspruch kaum gel- tend gemacht werden könne, legt der Beschwerdeführer weder dar noch ist dies ersichtlich. Insbesondere sind die Vorbringen hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege unklar, zumal der Beschwerdeführer nicht mittellos scheint (vgl. act. 27 S. 7) und Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Haftpflichtfällen nicht pauschal als wenig erfolgsversprechend bezeichnet werden können.

6. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- getreten werden kann. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens würde der Beschwerdeführer für das zweit- instanzliche Beschwerdeverfahren kostenpflichtig. Umständehalber rechtfertigt es sich aber, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten.

- 8 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Kosten er- hoben.

3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 2'411.51. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am: