NP230031

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP230031-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Beschluss und Urteil vom 23. Januar 2024 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft MFH B._____-strasse …, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch C._____, betreffend Anfechtung Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 11. August 2022 Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten Ver- fahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 31. August 2023; Proz. FV230013

- 2 - Rechtsbegehren: "1. Es sei der Beschluss der Beklagten vom 11. August 2022 gemäss Ziff. 4 des entsprechenden Protokolls vom 16. August 2022 (Bei- lage), wonach «die Haustierhaltung ohne Einschränkungen […] mehrheitlich angenommen [wird]», aufzuheben. 2 Es sei festzustellen, dass sich Haustiere nach Art. 10 Abs. 2 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht ausser- halb der Sonderrechtsräume aufhalten dürfen und dass sich Haustiere damit namentlich nicht im Garten der Liegenschaft Kat.- Nr. 1, D._____, aufhalten dürfen – und zwar unabhängig davon, ob an den betreffenden Gartenflächen ausschliessliche Benüt- zungsrechte bestehen oder nicht.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Kosten des Schlichtungsverfahrens und Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten." Verfügung des Einzelgerichtes:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gebühr gemäss vorstehender Dispositivziffer 2 wird dem Kläger aufer- legt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.– verrechnet. Der Fehlbetrag wird vom Kläger nachgefordert.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. [Mitteilungen]

6. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: des Berufungsklägers (act. 32 S. 2 f. sinngemäss):

1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben;

a) es sei dementsprechend der Beschluss der Beklagten vom

11. August 2022 gemäss Ziff. 4 des entsprechenden Proto- kolls vom 16. August 2022 (Beilage), wonach «die Haustier-

- 3 - haltung ohne Einschränkungen [ ... ] mehrheitlich angenom- men [wird]», aufzuheben;

b) es sei dementsprechend festzustellen, dass sich Haustiere nach Art. 10 Abs. 2 des Reglements der Stockwerkeigentü- mergemeinschaft nicht ausserhalb der Sonderrechtsräume aufhalten dürfen und dass sich Haustiere damit namentlich nicht im Garten der Liegenschaft Kat.-Nr. 1, D._____, auf- halten dürfen -- und zwar unabhängig davon, ob an den be- treffenden Gartenflächen ausschliessliche Benützungsrechte bestehen oder nicht.

2. Eventuell: Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Eintreten auf die Klage vom 17. März 2023 und zu neuer Entscheidung über das unveränderte Rechtsbegehren: «1. Es sei der Beschluss der Beklagten vom 11. August 2022 gemäss Ziff 4 des entsprechenden Protokolls vom 16. Au- gust 2022 (Beilage), wonach «die Haustierhaltung ohne Ein- schränkungen [... ] mehrheitlich angenommen [wird]», aufzu- heben.

2. Es sei festzustellen, dass sich Haustiere nach Art. 10 Abs. 2 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht ausserhalb der Sonderrechtsräume aufhalten dürfen und dass sich Haustiere damit namentlich nicht im Garten der Liegenschaft Kat.-Nr. 1, D._____, aufhalten dürfen - und zwar unabhängig davon, ob an den betreffenden Gartenflä- chen ausschliessliche Benützungsrechte bestehen oder nicht.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Kosten des Schlichtungsverfahrens und Mehrwertsteuer) zu- lasten der Beklagten.» an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Kosten des Schlichtungsverfahrens und Mehrwertsteuer) für das vorin- stanzliche Verfahren sowie das Berufungsverfahren zulasten der Beklagten. Erwägungen:

1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. Der Kläger ist Eigentümer einer 9 ½-Zimmer Maisonettewohnung an der B._____-strasse … in D._____. Die Wohnung steht im Stockwerk- eigentum. Das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft MFH B._____- strasse D._____ enthält in Art. 10 folgende Bestimmung (act. 4/2 S. 4):

- 4 - "10. Zweckbestimmung

a) Wohnungen Die Wohnungen dürfen nur zu Wohnzwecken und unter Vorbehalt der öf- fentlich-rechtlichen Vorschriften zur Betreibung eines stillen Gewerbes mit wenig Kundenverkehr verwendet werden.

b) Keller Der Keller darf nur zu Bastel- oder Lagerzwecken verwendet werden.

c) Einstellplätze in der Unterniveaugarage Die Einstellplätze in der Unterniveaugarage dürfen nur zum Abstellen von Motorfahrzeugen oder Motorräder verwendet werden. Die Verwendung zu anderen Zwecken ist nicht gestattet. Im Weiteren ist jede Tätigkeit untersagt, die Lärm, Erschütterungen oder andere Immissionen zur Folge hat oder sonst die Mitbenützer und Mitbewohner beeinträchtigt. Insbe- sondere sind gewerbliche Nutzungen sowie Nutzungen, die gegen die guten Sitten verstossen, ausdrücklich untersagt. Haustiere sind erlaubt, solange sie sich ausschliesslich innerhalb der Sonderrechtsräume aufhalten und keine Im- missionen verursachen." Der Kläger steht mit den übrigen Stockwerkeigentümern im Streit um die Ausle- gung der Regelung betreffend die Haltung von Haustieren. Anlässlich einer aus- serordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 11. August 2022 wurde diese Meinungsverschiedenheit unter dem Traktandum 4 "Bestreben eine Eini- gung zu finden betr. Haustierhaltung" behandelt. In der Abstimmung wurde "die Haustierhaltung ohne Einschränkung" von vier Stockwerkeigentümern angenom- men, der Kläger stimmte dagegen. In der Folge gelangte der Kläger mit Schlich- tungsgesuch vom 12. September 2022 an das Friedensrichteramt E._____ (act. 1). Nach Scheitern des Schlichtungsversuchs reichte er am 17. März 2023 die ob- genannten Anfechtungs- und Feststellungsklagen beim Einzelgericht im verein- fachten Verfahren des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend Vorinstanz) ein (act. 2). Nach durchgeführtem Verfahren trat die Vorinstanz mit Verfügung vom

31. August 2023 auf die Klage nicht ein, die Entscheidgebühr auferlegte sie dem Kläger (act. 24 = act. 34 [Aktenexemplar]). 1.2. Gegen die Nichteintretensverfügung der Vorinstanz erhob der Kläger mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 Berufung, eventuell Beschwerde (act. 32). Die Ak- ten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-30). Mit Verfü- gung vom 12. Oktober 2023 wurde dem Kläger eine Frist für die Leistung eines Kostenvorschusses für das Berufungsverfahren angesetzt und die Prozessleitung delegiert (act. 35). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (act. 37). Mit

- 5 - Verfügung vom 27. Oktober 2023 wurde der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) Frist für die Berufungsantwort angesetzt (act. 38). Am

7. November 2023 reichte C._____ namens der Beklagten fristgerecht die Beru- fungsantwort ein (act. 40). Darauf wurde der Beklagten sowie C._____ mit Verfügung vom 14. November 2023 Frist angesetzt, um eine Er- mächtigung der Stockwerkeigentümerversammlung für die Führung des Prozes- ses sowie eine Genehmigung der Berufungsantwort einzureichen (act. 43). Mit Eingabe vom 2. Januar 2024 reichte die Beklagte – innert der aufgrund des Fris- tenstillstandes gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO am 3. Januar 2024 endenden Frist (vgl. act. 44) – ein Beschlussprotokoll der ausserordentlichen Stockwerkei- gentümerversammlung vom 2. Januar 2024 sowie ein Begleitschreiben zur Beru- fungsantwort vom 7. November 2023 ein (act. 47 und 48/1-2). Weiterungen erüb- rigen sich. Das Verfahren ist spruchreif. Dem Kläger sind das Doppel der Beru- fungsantwort und dasjenige der Eingabe vom 2. Januar 2024 mit dem vorliegen- den Entscheid zuzustellen.

2. Prozessuales 2.1. Berufungsverfahren 2.1.1. Erstinstanzliche Endentscheide sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10'000 Franken beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz wie auch der Kläger gehen von einem Streitwert von Fr. 10'000.– aus (act. 34 S. 17), weshalb die Verfügung der Vorinstanz – entgegen der Rechtsmittelbelehrung (act. 34 S. 18, Dispositiv-Ziffer 6) – mit Berufung angefochten werden kann. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 25/1), der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet (act. 37) und der Kläger ist beschwert. Dem Eintreten auf die Berufung steht – unter dem Vorbehalt der nach- folgenden Erwägungen (vgl. nachstehende E. 6.4) – damit nichts entgegen. 2.1.2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-

- 6 - gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz- liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit- tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochte- nen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist die Berufungsinstanz bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge- tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz kann die Rügen der Par- teien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2). Neue Tatsachen und Be- weismittel können im Berufungsverfahren nur noch unter den restriktiven Voraus- setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. 2.2. Vertretung der Beklagten 2.2.1. Die Berufung richtet sich gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft MFH B._____-strasse …. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist gestützt auf Art. 712l Abs. 2 ZGB partei- und prozessfähig. Gemäss Art. 712t Abs. 1 ZGB ver- tritt der Verwalter sowohl die Gemeinschaft als auch die Stockwerkeigentümer in allen Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung, die in den Bereich sei- ner gesetzlichen Aufgaben fallen, nach aussen. Zur Führung eines anzuhebenden oder vom Gegner eingeleiteten Zivilprozesses bedarf der Verwalter ausserhalb des summarischen Verfahrens – unter Vorbehalt dringender Fälle, in denen die Ermächtigung nachgeholt werden kann – der vorgängigen Ermächtigung (Art. 712t Abs. 2 ZGB). Das Gesetz sieht ausserhalb des summarischen Verfah- rens keine gesetzliche Vertretungsmacht der Verwaltung für die Vertretung der Stockwerkeigentümergemeinschaft in Gerichtsverfahren vor. In Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung sieht auch das Reglement der Beklagten in Art. 36

- 7 - Abs. 1 lit. e vor, dass die Versammlung der Stockwerkeigentümer die Verwaltung zur Führung eines Prozesses ermächtigt (act. 4/2 S. 14). 2.2.2. Im angefochtenen Entscheid der Vorinstanz ist die Verwaltung als Vertrete- rin der Beklagten im Rubrum aufgeführt (act. 34 S. 1). Ein Beschluss der Stock- werkeigentümerversammlung, der die Verwaltung zur Prozessführung ermächti- gen würde, liegt indessen nicht bei den Akten. Im vorliegenden Berufungsverfah- ren wurde die Berufungsantwort von C._____ – einem Stockwerkeigentümer – verfasst. Dieser trat bereits vor Vorinstanz als Vertreter der Beklagten auf. Entge- gen der Vorinstanz (act. 34 S. 3) reichen die Einzelvollmachten der übrigen Stock- werkeigentümer zur Vertretung einer Stockwerkeigentümergemeinschaft in einem Zivilprozess nicht aus. Auch die Vertretung der Stockwerkeigentümergemein- schaft durch einen Stockwerkeigentümer bedarf eines ermächtigenden Beschlus- ses der Stockwerkeigentümerversammlung. Ist die Stockwerkeigentümergemein- schaft als Beklagte in ein Gerichtsverfahren involviert, ist im Rahmen einer aus- serordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung ein Vertreter zu bestimmen. Ungeachtet, ob der Verwalter, ein Stockwerkeigentümer oder ein Dritter als Ver- treter bestimmt wird, erfolgt die Beschlussfassung mit einfachem Mehr (ZK-WER- MELINGER, 2. Aufl. 2019, Art. 712t N 73). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist eine nachträgliche Einholung einer gehörigen Bevollmächtigung oder eine nach- trägliche Genehmigung der vorgenommenen Verfahrenshandlungen möglich (BGE 114 II 310 E. 2b m.w.H.). Damit kann das Handeln eines vollmachtlosen Vertreters nachträglich durch die Stockwerkeigentümerversammlung genehmigt werden. 2.2.3. Mit Verfügung vom 14. November 2023 wurde die Beklagte gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZPO aufgefordert, eine Ermächtigung der Stockwerkeigentümer- versammlung zuhanden von C._____ sowie eine Genehmigung der Berufungs- antwort einzureichen. Gemäss dem von der Beklagten in der Folge eingereichten Beschlussprotokoll vom 2. Januar 2024 wurde C._____ anlässlich der ausseror- dentlichen Stockwerkeigentümerversammlung ermächtigt, die Beklagte im vorlie- genden Berufungsverfahren zu vertreten. Gleichzeitig wurde nachträglich die Ver- tretung der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren genehmigt und zwar rückwir-

- 8 - kend ab April 2023 (act. 48/1). Mit der nachträglichen Genehmigung der im erstin- stanzlichen Verfahren von C._____ vorgenommenen Prozesshandlungen erweist sich der Standpunkt des Klägers, mangels einer hinreichenden Bevollmächtigung sei die Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung säumig gewesen und die kläge- rischen Ausführungen hätten als unbestritten zu gelten (act. 32 Rz. 6), nunmehr als unbegründet. 2.2.4. Aufgrund der nachträglichen Ermächtigung der Stockwerkeigentümerver- sammlung vom 2. Januar 2024 ist die von C._____ unterzeichnete Berufungsant- wort vom 7. November 2023 beachtlich (act. 40). Mit Eingabe vom 2. Januar 2024 reichte der Vertreter der Beklagten zudem ein Begleitschreiben ein und bean- tragte, die Frist für die Berufungsantwort sei bis zum 3. Januar 2024 zu erstre- cken, damit die Berufungsantwort durch das Begleitschreiben ergänzt werden könne (act. 47 und 48/2). Die mit Verfügung vom 27. Oktober 2023 angesetzte 30-tägige Frist für die Berufungsantwort (act. 38) lief am 29. November 2023 ab. Demnach erfolgte die mit Eingabe vom 2. Januar 2024 erfolgte Ergänzung der Berufungsantwort verspätet. Eine Fristerstreckung könnte nur während noch lau- fender Frist verlangt werden. Darüber hinaus handelt es sich bei der Frist für die Berufungsantwort um eine in Art. 312 Abs. 2 ZPO geregelte gesetzliche Frist, wel- che gemäss Art. 144 Abs. 1 ZPO nicht erstreckt werden kann. Damit kann die Frist für die Berufungsantwort nicht erstreckt werden. Das Fristerstreckungsge- such der Beklagten ist abzuweisen und die Ausführungen der Beklagten im Be- gleitschreiben vom 2. Januar 2024 (act. 48/2) sind nicht zu berücksichtigen.

3. Beschluss als Anfechtungsobjekt 3.1. Die Vorinstanz hielt in Bezug auf die vom Kläger erhobene Anfechtungskla- ge nach Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB fest, anlässlich der Stockwerkeigen- tümerversammlung vom 11. August 2022 sei unter Traktandum 4 kein Beschluss gefasst worden. Das Stockwerkeigentümerreglement sei nicht geändert worden. Es liege keine Reglementsänderung und damit auch kein anfechtbarer Beschluss vor. Daran änderten auch die im Protokoll enthaltenen Formulierungen "ange- nommen" und "Beschluss" nichts. Vielmehr sei anlässlich der Stockwerkeigentü- merversammlung eine Konsultativumfrage zum bestehenden Auslegungsstreit

- 9 - durchgeführt worden. Der Auslegungsstreit sei durch die Konsultativumfrage, die keine rechtlichen Wirkungen zeitige, nicht beendet worden. Damit liege kein an- fechtbarer Beschluss vor. Mangels eines Anfechtungsobjektes sei auf die Anfech- tungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 nicht einzutreten (act. 34 S. 5-10). 3.2. Der Kläger kritisiert, die Vorinstanz habe ausgeblendet, dass ein Reglement nicht nur formell geändert werden könne. Ein Beschluss, der materiell betrachtet gegen eine Reglementsbestimmung verstosse und insofern auf eine Änderung des Reglements hinauslaufe, müsse angefochten werden können, um eine Rechtswirkung zu vermeiden. Die Ausführungen der Vorinstanz zur angeblichen blossen Konsultativabstimmung blendeten diese Tatsache aus. Die Beklagte ha- be auch nicht bloss eine Konsultativabstimmung abhalten, sondern bestimmen wollen, was hinsichtlich der Haustierhaltung (künftig) gelten solle. Aus dem Um- stand, dass Art. 10 des Reglements gleich laute, könne nicht geschlossen wer- den, dass diese Bestimmung nicht "mit einem neuen Sinngehalt aufgeladen" wor- den sei. Die Beantwortung der Eintretensfrage hänge letztlich davon ab, ob ein Beschluss über eine zulässige Haustierhaltung vorliege, welche von der in Art. 10 des Reglements erlaubten abweiche. Bei richtiger Betrachtung liege sehr wohl ein Beschluss vor, welcher auf eine Reglementsänderung hinauslaufe und aufgeho- ben werden müsse, weil er andernfalls nicht nur für den Kläger, sondern auch für Rechtsnachfolger verbindlich werde, ohne dass das für eine Änderung notwendi- ge Quorum erreicht worden sei (act. 32 Rz. 20 ff.). 3.3. Die Beklagte macht geltend, der Wortlaut von Art. 10 des Reglements sei am 11. August 2022 nicht abgeändert worden. Wenn die Verfasserin des Regle- ments (die F._____ AG) und die übrigen Stockwerkeigentümer die besagte Re- glementsbestimmung gleich interpretierten, könne auch nicht behauptet werden, die Bestimmung sei materiell geändert worden (act. 40). 3.4. Ein Beschluss ist das Ergebnis einer Abstimmung oder Wahl bzw. der auf einem Papier aufgezeichnete Wille mit den erforderlichen Unterschriften (ZK- WERMELINGER, 2. Aufl. 2019, Art. 712m N 134). Im Protokoll der ausserordentli- chen Stockwerkeigentümerversammlung vom 11. August 2022 wurde Folgendes festgehalten (act. 4/4 S. 2):

- 10 - "4. Bestreben eine Einigung zu finden in Sachen Haustierhaltung Die Vorsitzende liest aus dem Reglement die Bestimmungen für die Haustierhal- tung vor. Absatz 10 Seite 4 des Reglements: 'Haustiere sind erlaubt, solange sie sich ausschliesslich innerhalb der Sonderrechtsräumen aufhalten und keine Im- missionen verursachen.' Die Vorsitzende teilt mit, dass wenn Hundehaltung erlaubt ist, dieser auch über das Treppenhaus oder die Garage ins Freie geführt werden können, da dies im Kausalzusammenhang steht. Auch der Sondernutzungsteil im Garten kann von einem Hund genutzt werden, solange dieser sich nicht in einem anderen Garten aufhält. Herr A._____ äussert sich, dass es ich hierbei um eine Reglements Änderung handle, die Gemeinschaft ist nicht näher darauf eingegangen. Resultat der Abstimmung: Die Haustierhaltung ohne Einschränkungen wird mehrheitlich angenommen Ja-Stimmen 4 mit WQ 604/1000 Nein-Stimmen 1 A._____ mit WQ 396/1000 Enthaltungen 0" Bei der besagten Abstimmung ging es um die Auslegung von Art. 10 des Regle- ments. Eine Mehrheit der Stockwerkeigentümer erklärte, dass die Haustierhaltung ohne Einschränkungen erlaubt sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stellt das Resultat der Abstimmung "Haustierhaltung ohne Einschränkungen" eine Be- schlussfassung im formellen Sinn dar. Das Resultat der Abstimmung bringt zum Ausdruck, dass nach dem Sinngehalt von Art. 10 Abs. 2 des Reglements die Haustierhaltung ohne Einschränkungen erlaubt sein soll, zumal unter dem ge- nannten Traktandum explizit auf den Wortlaut des Reglements Bezug genommen wurde. Wenn das Abstimmungsresultat Art. 10 Abs. 2 des Reglements wider- spricht, läge eine Reglementsverletzung vor. Die Vorinstanz verkennt, dass auch der Beschluss über die Auslegung einer Reglementsbestimmung eine Regle- mentsverletzung darstellen kann, wenn er auf einem falschen Auslegungsergeb- nis beruht. Ist der Beschluss nicht vom Auslegungsergebnis gedeckt, kommt er darüber hinaus einer Reglementsänderung gleich. Die Stockwerkeigentümerge- meinschaft ist zwar für die Änderung einer Reglementsbestimmung zuständig, al- lerdings wäre dafür zumindest ein qualifiziertes Quorum, wenn nicht Einstimmig- keit notwendig (vgl. Art. 42 und 43 des Reglements; act. 4/2 S. 16). Aus dem Ge- sagten folgt, dass die anlässlich der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerver- sammlung vom 11. August 2022 zu Traktandum 4 ergangene Abstimmung einen Beschluss darstellt. Dieser ist im Sinne von Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB anfechtbar. Auf die Anfechtungsklage ist demnach einzutreten.

- 11 -

4. Verletzung des Reglementes 4.1. Die Vorinstanz hielt fest, die Auffassung des Klägers, dass Hunde oder frei- laufende Katzen in der Liegenschaft generell verboten seien, finde in der strittigen Reglementsbestimmung keine Stütze. Ein entsprechendes Verbot wäre ausdrück- lich statuiert worden. Die Auffassung des Klägers, wonach Hunde und freilaufen- de Katzen verboten seien, da sich bei Hunden Immissionen nicht vermeiden lies- sen und sich Hunde und freilaufende Katzen nicht ausschliesslich innerhalb der Sonderrechtsräume aufhielten, sei mit dem freiheitlichen Sinn und Geist von Art. 10 des Reglementes nicht vereinbar. Art. 10 lasse die Haustierhaltung im Grundsatz zu. Die Formulierung, Haustiere hätten sich ausschliesslich innerhalb der Sonderrechtsräume aufzuhalten, sei unglücklich. Der Geist der Bestimmung verbiete nicht, dass sich Haustiere auch ab und an im zur Sondernutzung zuge- wiesenen Garten, auf Balkonen oder Terrassen befinden könnten. Art. 10 meine, dass sich Haustiere vornehmlich in den Sonderrechtsräumen aufhalten sollten. Eine primäre Haltung von Haustieren im Garten, Keller oder Treppenhaus werde untersagt. Es verhalte sich auch nicht so, dass Art. 10 die Haustierhaltung ohne (jede) Einschränkung erlaube, wie der Kläger die übrigen Stockwerkeigentümer missverstehen wolle. Wie sich dem Protokoll entnehmen lasse, sei dies nicht Ge- genstand der Konsultativabstimmung gewesen. Es sei bloss um die objektiv ver- nünftige Interpretation von Art. 10 gegangen, der erlaube, was nicht störe (act. 34 S. 14 ff.). 4.2. Der Kläger macht geltend, massgeblich sei, ob Art. 10 des Reglements schon immer so zu verstehen gewesen sei, wie vom Beklagten und der Vorin- stanz angenommen, nämlich dass die Haustierhaltung ohne Einschränkungen zu- gelassen sei, insbesondere auch eine Haustierhaltung ausserhalb der Sonder- rechtsräume und/oder eine mit Immissionen verbundene. Im Reglement werde explizit festgehalten, dass Haustiere keine Immissionen verursachen dürften, weshalb die Auslegung der Vorinstanz zu extensiv sei und dem klaren Wortlaut widerspreche (act. 32 Rz. 23 ff.). 4.3. Die Beklagte lässt ausführen, der Kläger wisse, wie Art. 10 des Reglemen- tes von der Verfasserin gemeint gewesen sei: Haustiere dürften sich in den Son-

- 12 - dernutzflächen von Terrassen, Balkonen und Gärten aufhalten und andere Teile kurz passieren. Der Kläger wisse auch, dass die übrigen Stockwerkeigentümer die Bestimmung genauso verstünden wie sie von der Verfasserin gemeint gewe- sen sei. Art. 10 des Reglements stelle kein Verbot einer Katzen- und Hundehal- tung dar. Die Sondernutzungsflächen von Terrassen, Balkonen und Gärten gehör- ten gemäss Art. 19 lit. a des Reglements zu den Sonderrechtsräumen. Laut Re- glement sei jede Art von Haustier erlaubt. Ein Katzen- und Hundeverbot könne nur mit einer Reglementsänderung bewirkt werden (act. 40). 4.4. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihres obiter dictums die Auslegungsregeln zutreffend wiedergegeben. Der Klarheit halber sind sie nochmals festzuhalten: Reglemente sind wie Beschlüsse einer Stockwerkeigentümerversammlung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Es ist zu ermitteln, wie die infrage stehende Reglementsbestimmung nach den gesamten Umständen in guten Treuen ver- standen werden durfte und musste. Dabei ist bezüglich vorformulierter Satzungs- bestimmungen einer Stockwerkeigentümergemeinschaft, die häufig nicht von den ihrer Anwendung Unterworfenen verfasst worden sind, stets diejenige Auslegung vorzuziehen, die den Text des Reglements gesamthaft erfasst und nicht Teile da- von überflüssig werden lässt. Im Rahmen der Auslegung ist sodann zu berück- sichtigen, dass nicht anzunehmen ist, die Stockwerkeigentümer hätten eine unan- gemessene Lösung gewollt. Von Bedeutung für die Auslegung ist schliesslich all- fälliges dispositives Gesetzesrecht. Da das dispositive Recht in der Regel die In- teressen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen (BGer 5A_865/2011 vom 24. Mai 2012 E. 3.2). 4.5. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass Art. 10 des Reglements die Haus- tierhaltung explizit erlaubt, allerdings mit Einschränkungen: Haustiere sind erlaubt, solange sie sich ausschliesslich innerhalb der Sonderrechtsräume aufhalten und keine Immissionen verursachen. Da ein Haustier nur durch gemeinschaftliche Räume in die Sonderrechtsräume gelangen kann, ist nach dem Vertrauensprinzip davon auszugehen, dass die grundsätzliche Erlaubnis der Haustierhaltung ein kurzfristiges Betreten der gemeinschaftlichen Räume einschliesst. Nach Treu und

- 13 - Glauben schliesst deshalb der vorgeschriebene Aufenthalt in den Sonderrechts- räumen ein kurzfristiges Betreten der Gemeinschaftsräume durch die Haustiere nicht aus, ist doch bei der Auslegung dieser Bestimmung anzunehmen, die Stock- werkeigentümer hätten keine unangemessene Lösung gewollt. Zu diesem Thema, insbesondere zum Umstand, dass mit dem erlaubten Aufenthalt von Haustieren in den Sonderrechtsräumen zwingend ein kurzfristiges Betreten der Gemeinschafts- räume einhergeht, äussert sich der angefochtene Beschluss der Stockwerkeigen- tümerversammlung vom 11. August 2022 jedoch nicht. Der Beschluss lautet viel- mehr: "Die Haustierhaltung ohne Einschränkungen wird mehrheitlich angenom- men." Die Vorinstanz erkannte zwar zu Recht, dass Art. 10 die Haustierhaltung nicht ohne (jede) Einschränkung erlaubt. Wenn die Vorinstanz davon ausging, der Kläger wolle die übrigen Stockwerkeigentümer in diesem Sinne missverstehen, übersah sie, dass anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung eben doch beschlossen wurde, dass "die Haustierhaltung ohne Einschränkung" erlaubt sei. Im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage ist gestützt auf die Vorbringen der Parteien zu prüfen, ob der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom

11. August 2022 das Reglement verletzt. Das Reglement enthält ausdrücklich ein- schränkende Regeln für die Haustierhaltung. Die Zulässigkeit der Haustierhaltung ohne Einschränkungen lässt sich deshalb mit dem Wortlaut von Art. 10 des Re- glements nicht in Einklang bringen. Der genannte Beschluss der Stockwerkeigen- tümerversammlung verletzt das Reglement. In Gutheissung der Anfechtungsklage ist der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 11. August 2022 zu Traktandum 4 deshalb aufzuheben.

5. Feststellungsinteresse 5.1. Bei der Beurteilung der Feststellungsklage gab die Vorinstanz zunächst die allgemeinen Anforderungen an das Feststellungsinteresse nach Art. 88 ZPO wie- der. Sie kam zum Schluss, dass der Kläger kein hinreichendes Feststellungsinter- esse habe. Der Hund, der seit längerer Zeit in einer der Stockwerkeigentumsein- heiten gehalten werde, bereite ihm keine Probleme und gebe zu keinen Bean- standungen Anlass. Das Verfahren zeige zwar, dass ein Auslegungsstreit beste- he, dieser sei aber rein abstrakt und es sei unerfindlich, weshalb es dem Kläger

- 14 - unzumutbar sein solle, diesen abstrakten Auslegungsstreit zu einem Satz im Re- glement der Stockwerkeigentümergemeinschaft ohne gerichtliche Klärung auszu- halten. Da es dem Kläger betreffend das Rechtsbegehren 2 am erforderlichen Feststellungsinteresse fehle, sei auf die Feststellungsklage nicht einzutreten (act. 34 S. 10-13). 5.2. Der Kläger kritisiert, die Vorinstanz halte die von ihm herbeigeschworenen Gefahren für "abstrakt und hypothetisch", spreche aber gleichzeitig von einem "Auslegungsstreit". Würde über Inhalt und Tragweite der Vorschrift von Art. 10 Abs. 2 des Reglements keine Klarheit geschaffen, drohte ein Andauern der unkla- ren Rechtslage und damit jederzeit der Eintritt eines untragbaren Sachverhalts, in- dem er jederzeit damit rechnen müsse, dass ein neuer Mieter mit einem grossen Hund einziehe oder sich ein Stockwerkeigentümer einen Hund zulege, welchem er dann jederzeit im Treppenhaus oder Garten begegnen könnte. Wenn er ge- zwungen wäre, im Nachhinein gegen das Halten eines Hundes vorzugehen, wäre dies unter dem Aspekt des Tierwohls einerseits problematisch und dazu dem Hausfrieden nicht dienlich. Mit der von der Vorinstanz ohne weiteres hinzuneh- menden Unsicherheit würde er sehr wohl in seiner Bewegungsfreiheit einge- schränkt. Es müsste während der Dauer des betreffenden Verfahrens während Monaten mit einem neuen Rottweiler oder einem anderen, für ihn furchterwecken- den Hund unter einem Dach leben und wäre der alltäglichen Gefahr einer Begeg- nung in gemeinschaftlichen Teilen ausgesetzt. Zudem wäre er dem Druck ausge- setzt, sich bei einer allfälligen Klage zwischen dem Tierwohl und/oder dem Haus- frieden zu entscheiden. Das Instrument der Feststellungklage nach Art. 88 ZPO sei als Instrument zur Klärung einer ungewissen Situation wie der vorliegenden geschaffen worden. Eine missbräuchliche oder nutzlose Prozessführung liege nicht vor (act. 32 Rz. 33 ff.). 5.3. Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass ein Feststellungsinteresse nicht bei jeder Ungewissheit bejaht wird, sondern nur wenn die Fortdauer der Un- gewissheit dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 144 III 175 E. 5). Auch mit seinen im Beru- fungsverfahren vorgebrachten Argumenten vermag der Kläger nicht darzutun, in-

- 15 - wiefern für ihn der Fortbestand der Unsicherheit unzumutbar sein soll, zumal er einräumt, dass der Auslegungsstreit aktuell keine konkreten Auswirkungen hat. Inwiefern der Kläger ein Feststellungsinteresse haben soll, ist deshalb nicht er- sichtlich. Damit ist die Berufung in diesem Punkt abzuweisen und der Nichteintre- tensentscheid der Vorinstanz mit Bezug auf die Feststellungsklage zu bestätigen.

6. Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr 6.1. Die Vorinstanz ging ausgehend vom Streitwert von Fr. 10'000.– von einer or- dentlichen Entscheidgebühr von Fr. 1'800.– aus. Diese erhöhte sie gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV OG aufgrund des beträchtlichen Zeitaufwands auf Fr. 3'000.– (act. 32 S. 17). 6.2. Der Kläger bemängelt, die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid nicht ansatz- weise begründet, inwiefern ein Aufwand entstanden sei, der die Erhöhung der Entscheidgebühr um 60 % rechtfertigen würde. Die Klageschrift habe sich auf 9 Seiten und wenige Beilagen beschränkt, der Sachverhalt und die Rechtslage seien nicht komplex. Es bestehe kein Grund für ein pönales Vorgehen ihm gegen- über. Die Entscheidgebühr sei deshalb in jedem Fall zu reduzieren (act. 32 Rz. 39). 6.3. Gemäss der ständigen Praxis der Kammer ist die Anfechtung der Höhe der Entscheidgebühr mit einem bezifferten Rechtsmittelantrag zu versehen. Der An- trag, es sei eine angemessene Entscheidgebühr festzusetzen, genügt nicht. Der nach Auffassung des Rechtsmittelklägers angemessene Betrag muss sich zumin- dest aus der Rechtsmittelbegründung ergeben (OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011 E. 2). 6.4. Vorliegend verlangt der Kläger im Rahmen der Anträge keine Reduktion der erstinstanzlichen Entscheidgebühr. Im Rahmen der Begründung ersucht er zwar um deren Reduktion (act. 32 Rz. 39), ohne jedoch eine Bezifferung vorzunehmen. Damit ist auf die Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung nicht einzutreten.

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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Der Kläger obsiegt mit der Anfechtungsklage, unterliegt jedoch mit der Fest- stellungsklage. Entsprechend ist die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– gestützt auf Art. 106 Abs. 2 ZPO den Parteien je zur Hälfte aufzuerle- gen. Die Entscheidgebühr ist mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.– zu verrechnen. Der Fehlbetrag ist von der Beklagten nachzufordern. Diese ist zudem zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 300.– zu ersetzen. Die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. 7.2. Nach Art. 207 Abs. 2 ZPO werden die Kosten des Schlichtungsverfahrens zur Hauptsache geschlagen. Antragsgemäss und dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Hälfte der auf Fr. 525.– festgelegten Kosten des Schlichtungsverfahrens (act. 1 S. 2) zu erset- zen. 7.3. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens und mit Blick darauf, dass im Berufungsverfahren die (gutgeheissene) Anfechtungsklage mit mehr Aufwand verbunden war als die (abgewiesene) Feststellungklage, wird der Kläger zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Dritteln kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 10'000.– ist die Entscheidgebühr ge- stützt auf § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 GebV OG auf Fr. 1'750.– festzusetzen. 7.4. Ausgangsgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine reduzier- te Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 530.– (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7%) festzusetzen. Gestützt auf das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006 ist antragsgemäss ein Mehr- wertsteuerzusatz zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 31. August 2023 wird nicht eingetreten.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Der Berufungsantrag 1. b) wird abgewiesen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfü- gung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 31. August 2023 mit Bezug auf die Feststellungsklage bestätigt.

2. In Gutheissung des Berufungsantrages 1. a) wird die Verfügung des Einzel- gerichts im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 31. Au- gust 2023 aufgehoben und durch folgendes Urteil ergänzt: "1. Die Anfechtungsklage wird gutgeheissen und der Beschluss der Be- klagten vom 11. August 2022 zu Traktandum 4 wird aufgehoben.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Entscheidgebühr wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie wird mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'800.– verrechnet. Der Fehlbetrag wird von der Beklagten nachge- fordert. Die Beklagte wird zudem verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 300.– zu ersetzen.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kosten des Schlich- tungsverfahrens im Betrag von Fr. 262.50 zu ersetzen."

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.– festgesetzt.

4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden zu einem Drittel dem Berufungskläger und zu zwei Dritteln der Berufungsbeklagten auferlegt. Sie werden aus dem vom Berufungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 1'750.– bezogen. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Beru- fungskläger diesen Betrag zu zwei Drittel zu ersetzen.

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5. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das Beru- fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 530.– zuzüglich 7.7 % MwSt. zu zahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage der Doppel von act. 40, 41/1-7, 42/8, 47 und 48/1-2), sowie an das Einzelge- richt des Bezirksgerichts Horgen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw B. Lakic versandt am: