NP220018, Zürich OG

Erwägungen (4 Absätze)

E. 1 Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) vermittelt als Modellagentur nichtprofessionelle Fotomodelle an Kunden für deren Werbung. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist u.a. in der Ver- mittlung sowie im Immobilienhandel tätig. Am 20. Mai 2022 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz eine Klage ein, mit welcher sie von der Beklagten die Kosten für die unrechtmässige Verwendung von Bildern eines Fotomodells (Verwendung über die vereinbarte Dauer hinaus) sowie eine Konventionalstrafe gemäss ihren Allge- meinen Geschäftsbedingungen (AGB) fordert (act. 1, 2 und 3/1-9; act. 26 S. 4). Die Beklagte stellte innert der ihr mit Verfügung vom 2. Juni 2022 gestützt auf Art. 245 Abs. 2 ZPO angesetzten Frist für die schriftliche Stellungnahme den An- trag, es sei auf die Klage wegen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht einzutreten und - sofern auf die Klage eingetreten werde - sei diese abzuweisen (act. 9). Die Vorinstanz erwog mit Verfügung vom 16. Juni 2022, es sei vorab die

- 4 - Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu prüfen und setzte der Klägerin Frist an um zur Unzuständigkeitseinrede Stellung zu nehmen und dabei ihre Beweismittel abschliessend zu bezeichnen und einzureichen (act. 10). Die Klägerin nahm mit Eingabe vom 27. Juni 2022 Stellung (act. 12), wozu sich die Beklagte wiederum am 12. Juli 2022 (act. 16) und die Klägerin am 25. Juli 2022 (act. 18) äusserte. Mit Verfügung vom 30. August 2022 trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein und auferlegte der Klägerin die Verfahrenskosten (act. 19 = act. 28).

E. 2 Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Die Parteien haben sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen und mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zei- gen, weshalb dieser unrichtig sein soll. Dabei sind auch die Aktenstücke, auf die sich die Kritik stützt, genau zu bezeichnen. Es genügt nicht, die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen in der Rechtsmittelschrift zu wiederholen oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren (sog. appella-

- 5 - torische Kritik; vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016 E. 2.2). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt sich das Berufungs- gericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsant- wort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen; diese geben das Prüfprogramm vor. In rechtlicher Hinsicht kann das Berufungsgericht die Rü- gen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen. Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).

E. 3 A., Art. 246 N 2; BK-ZPO-KILIAS, Art. 246 N 1). Gerade wenn die Prozessvo- raussetzungen (vgl. Art. 59 Abs. 2 ZPO) strittig sind, lässt sich das Verfahren nicht am ersten und einzigen Termin erledigen. 4.3 Art. 245 ZPO gibt den Weg vor, wie bei den Klagen im vereinfachten Verfah- ren vorzugehen ist. Enthält die Klage eine Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Ebendies hat die Vorinstanz mit ih- rer Verfügung vom 2. Juni 2022 getan (act. 8), worauf die Beklagte die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit erhob (act. 9; E. I./1. vorstehend). Bei der örtlichen Zuständigkeit handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 ZPO. Das Gericht hat die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen und kann - wie dies die Vorinstanz getan hat - das Verfahren zunächst auf diese Prüfung beschränken. Für das Verfahren der Prüfung der Prozessvoraus- setzungen bestehen keine expliziten Vorschriften (KUKO ZPO-DOMEJ, 3. A., Art. 59 N 6). Das Gericht kann sich darauf beschränken, das rechtliche Gehör und das sogenannte letzte Wort zu gewähren. Dies hat die Vorinstanz getan (E. 4.4. nachstehend). Dass die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der Parteien den schriftlichen Weg wählte, ist nicht zu beanstanden (vgl. dazu: KUKO ZPO-FRAEFEL, 3. A., Art. 245 N 2).

- 7 - 4.4 Zum erstinstanzlichen Verfahren bleibt zu ergänzen, dass die Vorinstanz der Klägerin mit Verfügung vom 16. Juni 2022 Frist angesetzt hat, sich zur Unzustän- digkeitseinrede zu äussern (act. 10) und sie beschränkte sich in der Folge - wie angekündigt - auf die Prüfung eben dieser Prozessvoraussetzung. Wenn sich die Klägerin nicht nur dazu, sondern einlässlich auch zur Sache äusserte, war dies zwar nicht verboten, doch kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch was das Vorgehen betrifft, ist der Vorinstanz nichts vorzuwerfen. Es geht vorlie- gend einzig - und nicht nur primär (vgl. act. 26 S. 3 Ziff. 1) - um die Frage, ob die Voraussetzungen für das Eintreten auf die Klage erfüllt sind. Der Inhalt der Forde- rungsklage bildet nicht Gegenstand des Verfahrens, weshalb auch eine Ausei- nandersetzung mit den entsprechenden Vorbringen der Klägerin entfallen muss. 5.1 In der Sache stellt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage, dass sich die Beklagte auf das Verfahren vor dem Bezirksgericht Zürich nicht ein- gelassen hat. Hierauf ist nicht mehr einzugehen. Soweit sie rügt, die Vorinstanz habe die eingereichten Fakten nicht zur Kenntnis genommen oder diese unrichtig gewürdigt, bzw. die Vorinstanz äussere Vermutungen über den Bestand eines Vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten, den es aber so nicht gege- ben habe (act. 26 S. 5), handelt es sich um appellatorische Kritik, die den Beru- fungsanforderungen nicht genügt (E.II./2 vorstehend). 5.2 Die Parteien können gemäss Art. 17 Abs. 1 ZPO für einen bestehenden oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren. Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text er- möglicht (Art. 17 Abs. 2 ZPO). Die Gerichtsstandsvereinbarung ist ein prozess- rechtlicher Vertrag, der in analoger Anwendung von Art. 1 ff. OR zu seiner Ent- stehung des Austauschs übereinstimmender Willenserklärungen bedarf (BGE 132 III 268 E. 2.3.2). Notwendig ist, dass die Willenserklärungen beider Parteien durch Text nachweisbar sind. Dabei genügt auch ein Briefwechsel oder der Austausch von E-Mails, in denen die dortige Gerichtsstandbestimmung angenommen wird. Dies gilt auch, wenn sich die Gerichtsstandsvereinbarung in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen (AGB) befindet. Enthält das Angebot zum Abschluss eines

- 8 - Vertrages einen ausdrücklichen Verweis auf die AGB, in denen sich eine Ge- richtsstandsvereinbarung befindet und sind Angebot und Allgemeine Geschäfts- bedingungen durch Text nachweisbar, dann ist die Gerichtsstandsvereinbarung formgültig, wenn das entsprechende Angebot integral in einer durch Tex nach- weisbaren Form angenommen wird (DIKE-Komm ZPO-FÜLLEMANN, 2. A., Art. 17 N 14, N 18; KUKO-ZPO-HAAS/SCHLUMPF, 3. A., Art. 17 N 17). 5.3. Die Klägerin rügt zunächst, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegan- gen, der gültige Einbezug der AGB stütze sich einzig und allein auf den Mailver- kehr mit dem Fotografen D._____ vom 17. November 2015 (act. 26 S. 3). Sie, die Klägerin, habe in ihren Eingaben vom 27. Juni 2022 und 25. Juli 2022 bezüglich Gerichtsstand die nötigen Fakten vorgebracht. Sie wiederholt, dass der von der Beklagten beauftragte Fotograf D._____ für die Klägerin der alleinige Ansprech- partner seitens des Projekts der B._____ AG gewesen sei. D._____ sei als exter- ner Mitarbeiter dem internen Projektleiter der Beklagten direkt unterstellt gewesen und habe von Letzterem Aufträge und Weisungen entgegen genommen. Auf- grund seines beruflichen Vorwissens sei der Fotograf geradezu prädestiniert, im Namen der Beklagten mit der Klägerin zu verhandeln. D._____ habe auch die Aufgabe gehabt, das Modell zu buchen. Damit sei von ihm stellvertretend für die Beklagte der Vermittlungs- und Nutzungsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen worden. Das Shooting habe der Fotograf exklusiv für die Beklagte durchgeführt und er habe auch alle für die Beklagte getätigten Auslagen bevorschusst, Belege gesammelt etc. Er sei auch für die Einholung der individuellen Einwilligung des Modells zur limitierten Nutzung (Dauer und Umfang) besorgt gewesen und habe Belege und die Rechnung vom 22. Dezember 2015 der Beklagten überreicht, ebenso die Rechnung der Klägerin vom 29. November 2015 mit dem ausdrückli- chen Hinweis "Urheber- und Verwendungsrechte gemäss den aktuell gültigen AGB auf www.A'._____.ch" (act. 26 S. 6 f.). Die Beklagte stellt sich auch im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, sie habe weder beim Vertragsschluss zur Fotoherstellung am 16. November 2015, noch anlässlich der Rechnungsstellung, noch später bei den Verhandlungen zur ein-

- 9 - vernehmlichen Regelung der streitigen Angelegenheit, die AGB der Klägerin und damit die Gerichtsstandsvereinbarung angenommen (act. 34). 5.4. Die von der Klägerin eingereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (act. 13/10) enthalten eine Gerichtsstandvereinbarung, mit welcher der Gerichts- stand Zürich 1 prorogiert wird. Dass die Klägerin und die Beklagte sich überein- stimmend auf die Gültigkeit dieser Vereinbarung geeinigt haben, behauptet die Klägerin demgegenüber nicht. Mit ihren Vorbringen wiederholt die Klägerin im Be- rufungsverfahren das, was sie bereits vor Vorinstanz vorgetragen hat und betont insbesondere die Rolle des Fotografen D._____, den sie als externen Mitarbeiter der Beklagten bezeichnet, der stellvertretend für die Beklagte gehandelt habe. Die Beklagte hat sich im vorinstanzlichen Verfahren zu diesen Ausführungen und zur Rolle des Fotografen im Verhältnis zu den Parteien nicht geäussert, sondern es bei der allgemeinen Behauptung belassen, es sei zwischen den Parteien zu kei- ner Vereinbarung eines Gerichtsstandes gekommen (act. 9 und act. 16). Ob sie damit die Vorbringen der Klägerin hinreichend bestritten hat, nachdem die Kläge- rin sich hiezu im zweiten Parteivortrag detailliert geäussert hatte, kann mangels Erheblichkeit offen bleiben. Gleiches gilt für die Zulässigkeit der im Berufungsver- fahren erstmals erhobenen Behauptung der Beklagten, der Fotograf D._____ ha- be den Vertrag mit der Beklagten im Namen der Klägerin abgeschlossen (act. 34 S. 2 Ziff. 2). Was die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren aufgrund der allgemeinen Bestrei- tung der Beklagten eingereicht hat, genügt nicht zum Nachweis der formgültigen Gerichtsstandvereinbarung zwischen den Parteien: Von den von der Klägerin ein- gereichten Akten befasst sich einzig der E-Mail-Verkehr vom 17. November 2015 (act. 18/18) mit den behaupteten damaligen Kontakten zwischen den Parteien bzw. dem genannten Fotografen. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass sich daraus nicht ergebe, dass der E-Mail-Verkehr zwischen der Klägerin und D._____ der Beklagten angerechnet werden könne und deshalb daraus auch nicht geschlossen werden könne, die Beklagte habe die AGB der Klägerin akzep- tiert. Diesen Erwägungen (act. 28 S. 4 ff. E. 3.1.) setzt die Klägerin in der Beru- fung nichts entgegen und Gegenteiliges ist auch aus den Akten nicht ersichtlich.

- 10 - Insbesondere stellt sich auch nicht die Beurteilung der Frage, ob mit einem Hin- weis auf einer Rechnung der AGB-Verwenderin auf die aktuell gültige Webseite (act. 26 S. 7) die höchstrichterliche Rechtsprechung erfüllt ist, wonach die allge- meinen Geschäftsbedingungen (nur) dann vom Konsens erfasst sind, wenn die zustimmende Partei bei Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit hatte, von ih- rem Inhalt in einer zumutbaren Weise Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeits- regel, vgl. BGE 139 III 345 E. 4.4.). Es bleibt damit dabei, dass eine Übernahme der AGB durch die Beklagte im Jahr 2015 nicht rechtsgenügend dargetan ist. 5.5. Die Klägerin wiederholt des weiteren ihre Vorbringen bezüglich des Zeit- raums 2020/2021 und macht geltend, dass sich der Einbezug der AGB wieder neu aus der Annahme der Offerte am 3. Juli 2020 ergeben habe. Der Schriftver- kehr bis zur Annahme habe sechs Schreiben der Klägerin umfasst, welche alle mit dem Hinweis "Urheber- und Verwendungsrechte gemäss den aktuell gültigen AGB auf www.A'._____.ch" versehen gewesen seien. Mit der Annahme der Offer- te vom 3. Juli 2020 sei ein neuer Vertrag unter Einbezug der AGB der Klägerin gültig zustande gekommen und die Klägerin habe ihre Offerte - entgegen der Auf- fassung der Vorinstanz - zu keinem Zeitpunkt geändert oder widerrufen. Vielmehr habe sie lediglich ein zusätzliches Angebot an die Adresse der Beklagten gerich- tet. Der Widerruf vom 8. Juli 2020 ändere nichts am gültigen Zustandekommen des Vertrages vom 3. Juli 2020, mit welchem erneut auch die AGB der Klägerin vertraglich miteinbezogen worden sei (act. 26 S. 8 ff.). Die Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, im Jahre 2020 sei ja gerade kein Vertrag zustande gekommen und damit sicherlich auch keine über eine un- bekannte Gerichtsstandsvereinbarung (act. 34). 5.6. Die Klägerin geht davon aus, dass die Rechnungen (vgl. act. 3/1-3) nicht als Vertragsverhandlungen zu bezeichnen seien, sondern lediglich schriftlich formu- lierte finanzielle Forderungen darstellten (act. 26 S. 6). Sie stellt damit die Er- kenntnis der Vorinstanz, aus den Rechnungen als einseitige Dokumente aus der Feder der Klägerin könne nicht geschlossen werden, die Beklagte habe die Ge-

- 11 - richtsstandsvereinbarung angenommen, zu Recht nicht in Frage. Gleiches gilt für die Feststellung, dass eben diese Rechnungen von der Beklagten nicht bezahlt worden seien (act. 28 S. 6). Hieraus lässt sich nichts zugunsten der Klägerin ab- leiten. 5.7. Die Klägerin kritisiert - wie gesehen - die von der Vorinstanz aus dem Mail- Verkehr im Zusammenhang mit der Offerte vom 17. Juni 2020 gezogenen Schlüsse. Die Offerte der Klägerin vom 17. Juni 2020 umfasst das Nutzungsrecht ab 1. März 2019 bis 30. Juni 2020 sowie jenes ab 1. Juli 2020 für weitere 5 Jahre; sie ist gültig bis 22. Juni 2020 (act. 13/12). Mit E-Mail vom 3. Juli 2020 teilte E._____ von der Beklagten der Klägerin mit, dass sie die Bilder weiterhin nutzen möchten und erbat die Rechnung über den Pauschalpreis (CHF 1'400; act. 13/13). Im Antwort-Mail der Klägerin vom 8. Juli 2020 nahm diese ausdrück- lich Bezug auf die eben erwähnten Kontakte betreffend die Nutzungsrechte in den vorerwähnten Perioden. Sie teilte alsdann mit, dass "wir nun nicht einfach die Rechnung ausstellen möchten, ohne Ihnen Gelegenheit zur Neubeurteilung der Situation zu geben" (act. 13/14). Damit machte die Klägerin deutlich, dass sie nicht wie von der Beklagten gewünscht, die Rechnung zustellen, sondern eine Modifikation vornehmen wolle, welche im weiteren Verlauf des Mails dann auch tatsächlich erfolgte: Aufgrund der eingetretenen "unerwarteten Komplikation" un- terbreitete die Klägerin der Beklagten eine neue Offerte, welche die F._____ AG umfasste und auch eine Publikation bei der G._____ AG, Zürich, einbezog. Diese Offerte war bis am 16. Juli 2020 befristet und wurde von der Beklagten mit E-Mail vom 9. Juli 2020 abgelehnt (act. 13/15). Die Würdigung der Vorinstanz, dass ge- stützt auf diese in den Akten dokumentierten Kontakte zwischen den Parteien im Juni und Juli 2020 kein neuer Vertrag zustande gekommen ist, ist nicht zu bean- standen. Der Auffassung der Klägerin, die AGB und damit die Gerichtsstandsver- einbarung habe mit dem Mail der Beklagten vom 3. Juli 2020 Geltung erlangt, kann auch im Rechtsmittelverfahren nicht gefolgt werden.

E. 6 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'435.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw I. Bernheim versandt am:

Dispositiv

Auf die Klage wird nicht eingetreten.
Die Entscheidgebühr wird auf CHF 1'600.– festgesetzt. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens betragen CHF 540.–
Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
Der beklagten Partei wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien als Gerichtsurkunde, an die beklagte Partei unter Zustellung der Doppel von act. 18, act. 18/18 und act. 18/19.
Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu- stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. - 3 - Berufungsanträge: Der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 26): "1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 30. August 2022 (FV220074-L) sei aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich sei anzuweisen, auf die Klage einzutreten, unter Aufhebung der Kos- tenfolgen, eventuell unter Reduktion der Entscheidgebühr.
Die vorinstanzlichen Akten seien dieser Berufung beizufügen.
Sämtliche Kosten und Verpflichtungen zu Entschädigungsleistun- gen inkl. Mehrwertsteuer seien der Beklagten zu auferlegen." Der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 34): "1. Die Berufung sei abzuweisen.
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin." Erwägungen: I.
Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) vermittelt als Modellagentur nichtprofessionelle Fotomodelle an Kunden für deren Werbung. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist u.a. in der Ver- mittlung sowie im Immobilienhandel tätig. Am 20. Mai 2022 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz eine Klage ein, mit welcher sie von der Beklagten die Kosten für die unrechtmässige Verwendung von Bildern eines Fotomodells (Verwendung über die vereinbarte Dauer hinaus) sowie eine Konventionalstrafe gemäss ihren Allge- meinen Geschäftsbedingungen (AGB) fordert (act. 1, 2 und 3/1-9; act. 26 S. 4). Die Beklagte stellte innert der ihr mit Verfügung vom 2. Juni 2022 gestützt auf Art. 245 Abs. 2 ZPO angesetzten Frist für die schriftliche Stellungnahme den An- trag, es sei auf die Klage wegen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht einzutreten und - sofern auf die Klage eingetreten werde - sei diese abzuweisen (act. 9). Die Vorinstanz erwog mit Verfügung vom 16. Juni 2022, es sei vorab die - 4 - Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu prüfen und setzte der Klägerin Frist an um zur Unzuständigkeitseinrede Stellung zu nehmen und dabei ihre Beweismittel abschliessend zu bezeichnen und einzureichen (act. 10). Die Klägerin nahm mit Eingabe vom 27. Juni 2022 Stellung (act. 12), wozu sich die Beklagte wiederum am 12. Juli 2022 (act. 16) und die Klägerin am 25. Juli 2022 (act. 18) äusserte. Mit Verfügung vom 30. August 2022 trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein und auferlegte der Klägerin die Verfahrenskosten (act. 19 = act. 28).
Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 7. Oktober 2022 Berufung (act. 26). Nach Eingang des Prozesskostenvorschusses (act. 29 und act. 31) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 32). Diese erging innert Frist am 11. November 2022 (act. 34). Die Beru- fungsantwort wurde der Klägerin zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs zur Kenntnis zugestellt (act. 35, act. 36), welche unerwidert blieb. Die Akten des vor- instanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-24). Der Prozess ist spruch- reif. II.
Die Berufung wurde innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist erhoben (act. 26 i.V.m. act. 20). Sie enthält die eingangs aufgeführten Anträge und genügt auch im Übrigen den Anforderungen an eine Rechtsmitteleingabe. Es ist auf die Berufung einzutreten.
Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Die Parteien haben sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen und mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zei- gen, weshalb dieser unrichtig sein soll. Dabei sind auch die Aktenstücke, auf die sich die Kritik stützt, genau zu bezeichnen. Es genügt nicht, die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen in der Rechtsmittelschrift zu wiederholen oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren (sog. appella- - 5 - torische Kritik; vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016 E. 2.2). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt sich das Berufungs- gericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsant- wort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen; diese geben das Prüfprogramm vor. In rechtlicher Hinsicht kann das Berufungsgericht die Rü- gen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen. Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Klägerin könne nicht genügend beweisen, dass die von ihr angerufene Gerichtsstandsver- einbarung mit dem Gerichtsstand Zürich 1 gemäss den Allgemeinen Geschäfts- bedingungen (AGB) (act. 13/10) zwischen den Parteien Geltung erlangt habe. Auch könne die Klägerin aus dem Umstand, dass es die Beklagte versäumt habe, gegenüber dem Friedensrichteramt Zürich die Einrede der Unzuständigkeit zu er- heben, nicht auf eine Einlassung der Beklagten schliessen. Schliesslich könnten aus einem andern Verfahren keine Parallelen zum hier streitigen Verfahren gezo- gen werden. Es bleibe unklar, ob überhaupt und wenn ja, welche AGB zwischen ihr und der Beklagten Geltung erlangt hätten. Mangels Nachweis einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien und da die Beklagte ihren Sitz in C._____ habe, sei die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich nicht gegeben und auf die Klage sei nicht einzutreten (act. 28 S. 9). 4.1 Die Klägerin rügt in ihrer Berufungsschrift das Vorgehen der Vorinstanz und macht geltend, diese habe sich nicht an Art. 246 Abs. 1 ZPO gehalten, welcher zwingend vorschreibe, die notwendigen Verfügungen so zu treffen, dass eine Streitsache sich möglichst am ersten Termin erledigen lasse. Sodann habe sich die Vorinstanz der Fragepflicht entzogen, sich nicht um den Grundsatz "iura novit curia" gekümmert und die nicht anwaltlich vertretenen Parteien unnötigerweise in ein unverhältnismässig aufwändiges Schriftverfahren verwickelt und damit das Verfahren unnötig verzögert und verteuert (act. 26 S. 2). 4.2 Unter Verwendung des Klageformulars (act. 2) machte die Klägerin ihre Kla- ge bei der Vorinstanz im vereinfachten Verfahren hängig, welches in den Art. 243 ff. ZPO geregelt ist. Merkmale des vereinfachten Verfahrens sind u.a. vorherr- - 6 - schende Mündlichkeit und Beschleunigung sowie vereinfachte Form. Das Leitbild des Gesetzgebers ist, ohne Rechtsvertreter an einer Verhandlung eine Lösung für die Parteien zu finden. Angesichts dieses Leitbilds des Gesetzgebers ist der Un- mut der Klägerin darüber, dass das Verfahren bei der Prüfung der Frage der örtli- chen Zuständigkeit des Gerichts stehen geblieben ist, und noch keine Grundlagen für eine Entscheidung in der Sache gesichert werden konnten, bis zu einem ge- wissen Grad nachvollziehbar. Das Gericht hat bei der Leitung des vereinfachten Verfahrens, das sich, wie erwähnt, an den Grundzielen der Verfahrensbeschleu- nigung und der Laientauglichkeit orientieren soll, ein grosses Ermessen. Das in Art. 246 Abs. 1 ZPO formulierte Ziel, die Streitsache möglichst am ersten Termin zu erledigen, ist entgegen der Auffassung der Klägerin keine zwingende Geset- zesbestimmung, sondern als Ordnungsvorschrift zu verstehen (BSK-ZPO-MAZAN,
A., Art. 246 N 2; BK-ZPO-KILIAS, Art. 246 N 1). Gerade wenn die Prozessvo- raussetzungen (vgl. Art. 59 Abs. 2 ZPO) strittig sind, lässt sich das Verfahren nicht am ersten und einzigen Termin erledigen. 4.3 Art. 245 ZPO gibt den Weg vor, wie bei den Klagen im vereinfachten Verfah- ren vorzugehen ist. Enthält die Klage eine Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Ebendies hat die Vorinstanz mit ih- rer Verfügung vom 2. Juni 2022 getan (act. 8), worauf die Beklagte die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit erhob (act. 9; E. I./1. vorstehend). Bei der örtlichen Zuständigkeit handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 ZPO. Das Gericht hat die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen und kann - wie dies die Vorinstanz getan hat - das Verfahren zunächst auf diese Prüfung beschränken. Für das Verfahren der Prüfung der Prozessvoraus- setzungen bestehen keine expliziten Vorschriften (KUKO ZPO-DOMEJ, 3. A., Art. 59 N 6). Das Gericht kann sich darauf beschränken, das rechtliche Gehör und das sogenannte letzte Wort zu gewähren. Dies hat die Vorinstanz getan (E. 4.4. nachstehend). Dass die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der Parteien den schriftlichen Weg wählte, ist nicht zu beanstanden (vgl. dazu: KUKO ZPO-FRAEFEL, 3. A., Art. 245 N 2). - 7 - 4.4 Zum erstinstanzlichen Verfahren bleibt zu ergänzen, dass die Vorinstanz der Klägerin mit Verfügung vom 16. Juni 2022 Frist angesetzt hat, sich zur Unzustän- digkeitseinrede zu äussern (act. 10) und sie beschränkte sich in der Folge - wie angekündigt - auf die Prüfung eben dieser Prozessvoraussetzung. Wenn sich die Klägerin nicht nur dazu, sondern einlässlich auch zur Sache äusserte, war dies zwar nicht verboten, doch kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch was das Vorgehen betrifft, ist der Vorinstanz nichts vorzuwerfen. Es geht vorlie- gend einzig - und nicht nur primär (vgl. act. 26 S. 3 Ziff. 1) - um die Frage, ob die Voraussetzungen für das Eintreten auf die Klage erfüllt sind. Der Inhalt der Forde- rungsklage bildet nicht Gegenstand des Verfahrens, weshalb auch eine Ausei- nandersetzung mit den entsprechenden Vorbringen der Klägerin entfallen muss. 5.1 In der Sache stellt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage, dass sich die Beklagte auf das Verfahren vor dem Bezirksgericht Zürich nicht ein- gelassen hat. Hierauf ist nicht mehr einzugehen. Soweit sie rügt, die Vorinstanz habe die eingereichten Fakten nicht zur Kenntnis genommen oder diese unrichtig gewürdigt, bzw. die Vorinstanz äussere Vermutungen über den Bestand eines Vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten, den es aber so nicht gege- ben habe (act. 26 S. 5), handelt es sich um appellatorische Kritik, die den Beru- fungsanforderungen nicht genügt (E.II./2 vorstehend). 5.2 Die Parteien können gemäss Art. 17 Abs. 1 ZPO für einen bestehenden oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren. Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text er- möglicht (Art. 17 Abs. 2 ZPO). Die Gerichtsstandsvereinbarung ist ein prozess- rechtlicher Vertrag, der in analoger Anwendung von Art. 1 ff. OR zu seiner Ent- stehung des Austauschs übereinstimmender Willenserklärungen bedarf (BGE 132 III 268 E. 2.3.2). Notwendig ist, dass die Willenserklärungen beider Parteien durch Text nachweisbar sind. Dabei genügt auch ein Briefwechsel oder der Austausch von E-Mails, in denen die dortige Gerichtsstandbestimmung angenommen wird. Dies gilt auch, wenn sich die Gerichtsstandsvereinbarung in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen (AGB) befindet. Enthält das Angebot zum Abschluss eines - 8 - Vertrages einen ausdrücklichen Verweis auf die AGB, in denen sich eine Ge- richtsstandsvereinbarung befindet und sind Angebot und Allgemeine Geschäfts- bedingungen durch Text nachweisbar, dann ist die Gerichtsstandsvereinbarung formgültig, wenn das entsprechende Angebot integral in einer durch Tex nach- weisbaren Form angenommen wird (DIKE-Komm ZPO-FÜLLEMANN, 2. A., Art. 17 N 14, N 18; KUKO-ZPO-HAAS/SCHLUMPF, 3. A., Art. 17 N 17). 5.3. Die Klägerin rügt zunächst, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegan- gen, der gültige Einbezug der AGB stütze sich einzig und allein auf den Mailver- kehr mit dem Fotografen D._____ vom 17. November 2015 (act. 26 S. 3). Sie, die Klägerin, habe in ihren Eingaben vom 27. Juni 2022 und 25. Juli 2022 bezüglich Gerichtsstand die nötigen Fakten vorgebracht. Sie wiederholt, dass der von der Beklagten beauftragte Fotograf D._____ für die Klägerin der alleinige Ansprech- partner seitens des Projekts der B._____ AG gewesen sei. D._____ sei als exter- ner Mitarbeiter dem internen Projektleiter der Beklagten direkt unterstellt gewesen und habe von Letzterem Aufträge und Weisungen entgegen genommen. Auf- grund seines beruflichen Vorwissens sei der Fotograf geradezu prädestiniert, im Namen der Beklagten mit der Klägerin zu verhandeln. D._____ habe auch die Aufgabe gehabt, das Modell zu buchen. Damit sei von ihm stellvertretend für die Beklagte der Vermittlungs- und Nutzungsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen worden. Das Shooting habe der Fotograf exklusiv für die Beklagte durchgeführt und er habe auch alle für die Beklagte getätigten Auslagen bevorschusst, Belege gesammelt etc. Er sei auch für die Einholung der individuellen Einwilligung des Modells zur limitierten Nutzung (Dauer und Umfang) besorgt gewesen und habe Belege und die Rechnung vom 22. Dezember 2015 der Beklagten überreicht, ebenso die Rechnung der Klägerin vom 29. November 2015 mit dem ausdrückli- chen Hinweis "Urheber- und Verwendungsrechte gemäss den aktuell gültigen AGB auf www.A'._____.ch" (act. 26 S. 6 f.). Die Beklagte stellt sich auch im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, sie habe weder beim Vertragsschluss zur Fotoherstellung am 16. November 2015, noch anlässlich der Rechnungsstellung, noch später bei den Verhandlungen zur ein- - 9 - vernehmlichen Regelung der streitigen Angelegenheit, die AGB der Klägerin und damit die Gerichtsstandsvereinbarung angenommen (act. 34). 5.4. Die von der Klägerin eingereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (act. 13/10) enthalten eine Gerichtsstandvereinbarung, mit welcher der Gerichts- stand Zürich 1 prorogiert wird. Dass die Klägerin und die Beklagte sich überein- stimmend auf die Gültigkeit dieser Vereinbarung geeinigt haben, behauptet die Klägerin demgegenüber nicht. Mit ihren Vorbringen wiederholt die Klägerin im Be- rufungsverfahren das, was sie bereits vor Vorinstanz vorgetragen hat und betont insbesondere die Rolle des Fotografen D._____, den sie als externen Mitarbeiter der Beklagten bezeichnet, der stellvertretend für die Beklagte gehandelt habe. Die Beklagte hat sich im vorinstanzlichen Verfahren zu diesen Ausführungen und zur Rolle des Fotografen im Verhältnis zu den Parteien nicht geäussert, sondern es bei der allgemeinen Behauptung belassen, es sei zwischen den Parteien zu kei- ner Vereinbarung eines Gerichtsstandes gekommen (act. 9 und act. 16). Ob sie damit die Vorbringen der Klägerin hinreichend bestritten hat, nachdem die Kläge- rin sich hiezu im zweiten Parteivortrag detailliert geäussert hatte, kann mangels Erheblichkeit offen bleiben. Gleiches gilt für die Zulässigkeit der im Berufungsver- fahren erstmals erhobenen Behauptung der Beklagten, der Fotograf D._____ ha- be den Vertrag mit der Beklagten im Namen der Klägerin abgeschlossen (act. 34 S. 2 Ziff. 2). Was die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren aufgrund der allgemeinen Bestrei- tung der Beklagten eingereicht hat, genügt nicht zum Nachweis der formgültigen Gerichtsstandvereinbarung zwischen den Parteien: Von den von der Klägerin ein- gereichten Akten befasst sich einzig der E-Mail-Verkehr vom 17. November 2015 (act. 18/18) mit den behaupteten damaligen Kontakten zwischen den Parteien bzw. dem genannten Fotografen. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass sich daraus nicht ergebe, dass der E-Mail-Verkehr zwischen der Klägerin und D._____ der Beklagten angerechnet werden könne und deshalb daraus auch nicht geschlossen werden könne, die Beklagte habe die AGB der Klägerin akzep- tiert. Diesen Erwägungen (act. 28 S. 4 ff. E. 3.1.) setzt die Klägerin in der Beru- fung nichts entgegen und Gegenteiliges ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. - 10 - Insbesondere stellt sich auch nicht die Beurteilung der Frage, ob mit einem Hin- weis auf einer Rechnung der AGB-Verwenderin auf die aktuell gültige Webseite (act. 26 S. 7) die höchstrichterliche Rechtsprechung erfüllt ist, wonach die allge- meinen Geschäftsbedingungen (nur) dann vom Konsens erfasst sind, wenn die zustimmende Partei bei Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit hatte, von ih- rem Inhalt in einer zumutbaren Weise Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeits- regel, vgl. BGE 139 III 345 E. 4.4.). Es bleibt damit dabei, dass eine Übernahme der AGB durch die Beklagte im Jahr 2015 nicht rechtsgenügend dargetan ist. 5.5. Die Klägerin wiederholt des weiteren ihre Vorbringen bezüglich des Zeit- raums 2020/2021 und macht geltend, dass sich der Einbezug der AGB wieder neu aus der Annahme der Offerte am 3. Juli 2020 ergeben habe. Der Schriftver- kehr bis zur Annahme habe sechs Schreiben der Klägerin umfasst, welche alle mit dem Hinweis "Urheber- und Verwendungsrechte gemäss den aktuell gültigen AGB auf www.A'._____.ch" versehen gewesen seien. Mit der Annahme der Offer- te vom 3. Juli 2020 sei ein neuer Vertrag unter Einbezug der AGB der Klägerin gültig zustande gekommen und die Klägerin habe ihre Offerte - entgegen der Auf- fassung der Vorinstanz - zu keinem Zeitpunkt geändert oder widerrufen. Vielmehr habe sie lediglich ein zusätzliches Angebot an die Adresse der Beklagten gerich- tet. Der Widerruf vom 8. Juli 2020 ändere nichts am gültigen Zustandekommen des Vertrages vom 3. Juli 2020, mit welchem erneut auch die AGB der Klägerin vertraglich miteinbezogen worden sei (act. 26 S. 8 ff.). Die Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, im Jahre 2020 sei ja gerade kein Vertrag zustande gekommen und damit sicherlich auch keine über eine un- bekannte Gerichtsstandsvereinbarung (act. 34). 5.6. Die Klägerin geht davon aus, dass die Rechnungen (vgl. act. 3/1-3) nicht als Vertragsverhandlungen zu bezeichnen seien, sondern lediglich schriftlich formu- lierte finanzielle Forderungen darstellten (act. 26 S. 6). Sie stellt damit die Er- kenntnis der Vorinstanz, aus den Rechnungen als einseitige Dokumente aus der Feder der Klägerin könne nicht geschlossen werden, die Beklagte habe die Ge- - 11 - richtsstandsvereinbarung angenommen, zu Recht nicht in Frage. Gleiches gilt für die Feststellung, dass eben diese Rechnungen von der Beklagten nicht bezahlt worden seien (act. 28 S. 6). Hieraus lässt sich nichts zugunsten der Klägerin ab- leiten. 5.7. Die Klägerin kritisiert - wie gesehen - die von der Vorinstanz aus dem Mail- Verkehr im Zusammenhang mit der Offerte vom 17. Juni 2020 gezogenen Schlüsse. Die Offerte der Klägerin vom 17. Juni 2020 umfasst das Nutzungsrecht ab 1. März 2019 bis 30. Juni 2020 sowie jenes ab 1. Juli 2020 für weitere 5 Jahre; sie ist gültig bis 22. Juni 2020 (act. 13/12). Mit E-Mail vom 3. Juli 2020 teilte E._____ von der Beklagten der Klägerin mit, dass sie die Bilder weiterhin nutzen möchten und erbat die Rechnung über den Pauschalpreis (CHF 1'400; act. 13/13). Im Antwort-Mail der Klägerin vom 8. Juli 2020 nahm diese ausdrück- lich Bezug auf die eben erwähnten Kontakte betreffend die Nutzungsrechte in den vorerwähnten Perioden. Sie teilte alsdann mit, dass "wir nun nicht einfach die Rechnung ausstellen möchten, ohne Ihnen Gelegenheit zur Neubeurteilung der Situation zu geben" (act. 13/14). Damit machte die Klägerin deutlich, dass sie nicht wie von der Beklagten gewünscht, die Rechnung zustellen, sondern eine Modifikation vornehmen wolle, welche im weiteren Verlauf des Mails dann auch tatsächlich erfolgte: Aufgrund der eingetretenen "unerwarteten Komplikation" un- terbreitete die Klägerin der Beklagten eine neue Offerte, welche die F._____ AG umfasste und auch eine Publikation bei der G._____ AG, Zürich, einbezog. Diese Offerte war bis am 16. Juli 2020 befristet und wurde von der Beklagten mit E-Mail vom 9. Juli 2020 abgelehnt (act. 13/15). Die Würdigung der Vorinstanz, dass ge- stützt auf diese in den Akten dokumentierten Kontakte zwischen den Parteien im Juni und Juli 2020 kein neuer Vertrag zustande gekommen ist, ist nicht zu bean- standen. Der Auffassung der Klägerin, die AGB und damit die Gerichtsstandsver- einbarung habe mit dem Mail der Beklagten vom 3. Juli 2020 Geltung erlangt, kann auch im Rechtsmittelverfahren nicht gefolgt werden.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzu- weisen und die vorinstanzliche Verfügung vom 30. August 2022 ist zu bestätigen. - 12 - III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rechtsmittelver- fahrens der Klägerin aufzuerlegen. Ausserdem ist diese zu verpflichten, der Be- klagten für das Berufungsverfahren eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen.
Für die Bemessung der Kosten und der Entschädigung ist der Streitwert massgebend. Dieser wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO), was auch dann der Fall ist, wenn sich das Verfahren - wie vorliegend - auf die Prüfung einer Prozessvoraussetzung beschränkt. Die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe sich in einen gewissen Widerspruch gegeben, indem sie für die Bemessung der Kosten auf die Höhe der Forderung abstellte und sich gleichzeitig auf die Prüfung der Prozessvoraussetzung beschränkte (act. 26 S. 4), überzeugt deshalb nicht. Die Beschränkung des Prozesses auf die Frage der Prozessvo- raussetzungen kann aber ein Grund sein, die gemäss Anwaltstarif gelistete or- dentliche Entscheidgebühr zu reduzieren. Die Vorinstanz hat die ordentliche Ent- scheidgebühr von Fr. 3'200.-- in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 1 Ge- richtsgebührenverordnung reduziert.
Die eingeklagte Forderung und damit der Streitwert beläuft sich auch im Rechtsmittelverfahren auf Fr. 20'434.25. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 2. 10 Abs. 1 sowie § 12 der Gerichtsgebührenverordnung, unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nicht in der Sache zu entscheiden war, auf Fr. 1'600.-- festzusetzen. Für die Bezahlung ist der von der Klägerin ge- leistete Vorschuss heranzuziehen (act. 31). Für die mit dem Berufungsverfahren entstandenen Umtriebe ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten Fr. 200.-- zu bezahlen. Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgericht Zürich vom 30. August 2022 wird bestätigt.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'600.--. - 13 -
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin und Berufungs- klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrech- net.
Die Klägerin und Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Beklagten und Be- rufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'435.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw I. Bernheim versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP220018-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim Urteil vom 10. Januar 2023 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Berufungsklägerin gegen B._____ AG, HGV, Beklagte und Berufungsbeklagte betreffend Forderung Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Be- zirksgerichtes Zürich vom 30. August 2022; Proz. FV220074

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'434.25 nebst

- 5% Zins seit 26. März 2021 auf CHF 12'780.40 und nebst

- 5% Zins seit 3. März 2022 auf CHF 7'653.85 zu bezahlen.

2. Es sei der Beklagten zu untersagen, Bilder von A._____ GmbH unerlaubt zu publizieren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der be- klagten Partei." Verfügung des Bezirksgerichtes: (act. 19 = act. 28)

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 1'600.– festgesetzt. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens betragen CHF 540.–

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.

4. Der beklagten Partei wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien als Gerichtsurkunde, an die beklagte Partei unter Zustellung der Doppel von act. 18, act. 18/18 und act. 18/19.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu- stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 3 - Berufungsanträge: Der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 26): "1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 30. August 2022 (FV220074-L) sei aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich sei anzuweisen, auf die Klage einzutreten, unter Aufhebung der Kos- tenfolgen, eventuell unter Reduktion der Entscheidgebühr.

2. Die vorinstanzlichen Akten seien dieser Berufung beizufügen.

3. Sämtliche Kosten und Verpflichtungen zu Entschädigungsleistun- gen inkl. Mehrwertsteuer seien der Beklagten zu auferlegen." Der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 34): "1. Die Berufung sei abzuweisen.

2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin." Erwägungen: I.

1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) vermittelt als Modellagentur nichtprofessionelle Fotomodelle an Kunden für deren Werbung. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist u.a. in der Ver- mittlung sowie im Immobilienhandel tätig. Am 20. Mai 2022 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz eine Klage ein, mit welcher sie von der Beklagten die Kosten für die unrechtmässige Verwendung von Bildern eines Fotomodells (Verwendung über die vereinbarte Dauer hinaus) sowie eine Konventionalstrafe gemäss ihren Allge- meinen Geschäftsbedingungen (AGB) fordert (act. 1, 2 und 3/1-9; act. 26 S. 4). Die Beklagte stellte innert der ihr mit Verfügung vom 2. Juni 2022 gestützt auf Art. 245 Abs. 2 ZPO angesetzten Frist für die schriftliche Stellungnahme den An- trag, es sei auf die Klage wegen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht einzutreten und - sofern auf die Klage eingetreten werde - sei diese abzuweisen (act. 9). Die Vorinstanz erwog mit Verfügung vom 16. Juni 2022, es sei vorab die

2. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 7. Oktober 2022 Berufung (act. 26). Nach Eingang des Prozesskostenvorschusses (act. 29 und act. 31) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 32). Diese erging innert Frist am 11. November 2022 (act. 34). Die Beru- fungsantwort wurde der Klägerin zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs zur Kenntnis zugestellt (act. 35, act. 36), welche unerwidert blieb. Die Akten des vor- instanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-24). Der Prozess ist spruch- reif. II.

1. Die Berufung wurde innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist erhoben (act. 26 i.V.m. act. 20). Sie enthält die eingangs aufgeführten Anträge und genügt auch im Übrigen den Anforderungen an eine Rechtsmitteleingabe. Es ist auf die Berufung einzutreten.

2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Die Parteien haben sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen und mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zei- gen, weshalb dieser unrichtig sein soll. Dabei sind auch die Aktenstücke, auf die sich die Kritik stützt, genau zu bezeichnen. Es genügt nicht, die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen in der Rechtsmittelschrift zu wiederholen oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren (sog. appella-

3. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Klägerin könne nicht genügend beweisen, dass die von ihr angerufene Gerichtsstandsver- einbarung mit dem Gerichtsstand Zürich 1 gemäss den Allgemeinen Geschäfts- bedingungen (AGB) (act. 13/10) zwischen den Parteien Geltung erlangt habe. Auch könne die Klägerin aus dem Umstand, dass es die Beklagte versäumt habe, gegenüber dem Friedensrichteramt Zürich die Einrede der Unzuständigkeit zu er- heben, nicht auf eine Einlassung der Beklagten schliessen. Schliesslich könnten aus einem andern Verfahren keine Parallelen zum hier streitigen Verfahren gezo- gen werden. Es bleibe unklar, ob überhaupt und wenn ja, welche AGB zwischen ihr und der Beklagten Geltung erlangt hätten. Mangels Nachweis einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien und da die Beklagte ihren Sitz in C._____ habe, sei die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich nicht gegeben und auf die Klage sei nicht einzutreten (act. 28 S. 9). 4.1 Die Klägerin rügt in ihrer Berufungsschrift das Vorgehen der Vorinstanz und macht geltend, diese habe sich nicht an Art. 246 Abs. 1 ZPO gehalten, welcher zwingend vorschreibe, die notwendigen Verfügungen so zu treffen, dass eine Streitsache sich möglichst am ersten Termin erledigen lasse. Sodann habe sich die Vorinstanz der Fragepflicht entzogen, sich nicht um den Grundsatz "iura novit curia" gekümmert und die nicht anwaltlich vertretenen Parteien unnötigerweise in ein unverhältnismässig aufwändiges Schriftverfahren verwickelt und damit das Verfahren unnötig verzögert und verteuert (act. 26 S. 2). 4.2 Unter Verwendung des Klageformulars (act. 2) machte die Klägerin ihre Kla- ge bei der Vorinstanz im vereinfachten Verfahren hängig, welches in den Art. 243 ff. ZPO geregelt ist. Merkmale des vereinfachten Verfahrens sind u.a. vorherr-

- 6 - schende Mündlichkeit und Beschleunigung sowie vereinfachte Form. Das Leitbild des Gesetzgebers ist, ohne Rechtsvertreter an einer Verhandlung eine Lösung für die Parteien zu finden. Angesichts dieses Leitbilds des Gesetzgebers ist der Un- mut der Klägerin darüber, dass das Verfahren bei der Prüfung der Frage der örtli- chen Zuständigkeit des Gerichts stehen geblieben ist, und noch keine Grundlagen für eine Entscheidung in der Sache gesichert werden konnten, bis zu einem ge- wissen Grad nachvollziehbar. Das Gericht hat bei der Leitung des vereinfachten Verfahrens, das sich, wie erwähnt, an den Grundzielen der Verfahrensbeschleu- nigung und der Laientauglichkeit orientieren soll, ein grosses Ermessen. Das in Art. 246 Abs. 1 ZPO formulierte Ziel, die Streitsache möglichst am ersten Termin zu erledigen, ist entgegen der Auffassung der Klägerin keine zwingende Geset- zesbestimmung, sondern als Ordnungsvorschrift zu verstehen (BSK-ZPO-MAZAN,

3. A., Art. 246 N 2; BK-ZPO-KILIAS, Art. 246 N 1). Gerade wenn die Prozessvo- raussetzungen (vgl. Art. 59 Abs. 2 ZPO) strittig sind, lässt sich das Verfahren nicht am ersten und einzigen Termin erledigen. 4.3 Art. 245 ZPO gibt den Weg vor, wie bei den Klagen im vereinfachten Verfah- ren vorzugehen ist. Enthält die Klage eine Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Ebendies hat die Vorinstanz mit ih- rer Verfügung vom 2. Juni 2022 getan (act. 8), worauf die Beklagte die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit erhob (act. 9; E. I./1. vorstehend). Bei der örtlichen Zuständigkeit handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 ZPO. Das Gericht hat die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen und kann - wie dies die Vorinstanz getan hat - das Verfahren zunächst auf diese Prüfung beschränken. Für das Verfahren der Prüfung der Prozessvoraus- setzungen bestehen keine expliziten Vorschriften (KUKO ZPO-DOMEJ, 3. A., Art. 59 N 6). Das Gericht kann sich darauf beschränken, das rechtliche Gehör und das sogenannte letzte Wort zu gewähren. Dies hat die Vorinstanz getan (E. 4.4. nachstehend). Dass die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der Parteien den schriftlichen Weg wählte, ist nicht zu beanstanden (vgl. dazu: KUKO ZPO-FRAEFEL, 3. A., Art. 245 N 2).

6. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzu- weisen und die vorinstanzliche Verfügung vom 30. August 2022 ist zu bestätigen.

- 12 - III.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rechtsmittelver- fahrens der Klägerin aufzuerlegen. Ausserdem ist diese zu verpflichten, der Be- klagten für das Berufungsverfahren eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen.

2. Für die Bemessung der Kosten und der Entschädigung ist der Streitwert massgebend. Dieser wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO), was auch dann der Fall ist, wenn sich das Verfahren - wie vorliegend - auf die Prüfung einer Prozessvoraussetzung beschränkt. Die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe sich in einen gewissen Widerspruch gegeben, indem sie für die Bemessung der Kosten auf die Höhe der Forderung abstellte und sich gleichzeitig auf die Prüfung der Prozessvoraussetzung beschränkte (act. 26 S. 4), überzeugt deshalb nicht. Die Beschränkung des Prozesses auf die Frage der Prozessvo- raussetzungen kann aber ein Grund sein, die gemäss Anwaltstarif gelistete or- dentliche Entscheidgebühr zu reduzieren. Die Vorinstanz hat die ordentliche Ent- scheidgebühr von Fr. 3'200.-- in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 1 Ge- richtsgebührenverordnung reduziert.

3. Die eingeklagte Forderung und damit der Streitwert beläuft sich auch im Rechtsmittelverfahren auf Fr. 20'434.25. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 2. 10 Abs. 1 sowie § 12 der Gerichtsgebührenverordnung, unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nicht in der Sache zu entscheiden war, auf Fr. 1'600.-- festzusetzen. Für die Bezahlung ist der von der Klägerin ge- leistete Vorschuss heranzuziehen (act. 31). Für die mit dem Berufungsverfahren entstandenen Umtriebe ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten Fr. 200.-- zu bezahlen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgericht Zürich vom 30. August 2022 wird bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'600.--.

- 13 -

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin und Berufungs- klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrech- net.

4. Die Klägerin und Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Beklagten und Be- rufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,

5. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'435.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw I. Bernheim versandt am: