NP220002

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP220002-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. V. Seiler sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Gautschi Beschluss und Urteil vom 8. Juli 2022 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, betreffend Aberkennungsklage Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 13. Dezember 2021; Proz. FV200053

- 2 - Rechtsbegehren: Der Klägerin (act. 1): "1. Es sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 9. September 2019) festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 24'045.65 nebst Zins zu 5 % seit 2. September 2019 nicht besteht.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten." Der Beklagten (act. 16): "1. Die Aberkennungsklage vom 21. September 2020 sei vollumfäng- lich abzuweisen;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (zu- züglich 7.7 % MWST)." Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 31)

1. Die mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts C._____ (Betreibung Nr. …; Zahlungsbefehl vom 9. September 2019) betriebene Forderung, für die mit Urteil vom 26. August 2020 (Geschäfts-Nr. EB190561-C) im Umfang von Fr. 22'688.60 nebst Zinsen zu 5% seit 2. September 2019 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, wird im Umfang von 5% Zins vom 2. September 2019 bis 19. September 2019 auf Fr. 22'688.60 aberkannt. Im Übrigen wird die Aberkennungsklage abgewiesen. Demgemäss wird die mit Urteil vom 26. August 2020 erteilte provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts C._____ (Zahlungsbefehl vom

9. September 2019) im Umfang von Fr. 22'688.60 nebst Zinsen zu 5% seit

20. September 2019 definitiv.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr ge- leisteten Vorschuss bezogen.

- 3 -

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'200.– zu bezahlen. 5./6. [Mitteilungen / Rechtsmittel]. Berufungsanträge: Der Klägerin (act. 29): "1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 13. Dezember 2021 vollumfänglich aufzuheben und in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zah- lungsbefehl vom 9. September 2019) festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 24'045.65 nebst Zins zu 5 % seit 2. September 2019 nicht besteht.

2. Eventualiter sei, in Gutheissung der Berufung, das Urteil des Be- zirksgerichtes Bülach vom 13. Dezember 2021 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten." Der Beklagten (act. 41): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin."

- 4 - Erwägungen: I. Parteien und Prozessverlauf

1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist eine Immobili- engesellschaft mit Sitz in C._____. Sie ist u.a. Eigentümerin der Liegenschaft D._____-strasse … in E._____. Darin befinden sich Appartements sowie das Ho- tel F._____, welches am tt.mm.2019 eröffnet wurde. Die Beklagte und Berufungs- beklagte (nachfolgend Beklagte) ist eine juristische Person mit Sitz in G._____, welche gemäss Handelsregisterauszug die Bereitstellung von Modernisierungs- projekten und Problemlösungen […] bezweckt und auf den Vertrieb von TV-, Ra- dio- und Kommunikationssystemen spezialisiert ist.

2. Die Beklagte macht geltend, von der Klägerin mit der Lieferung und Installation einer IP-Netzwerkinfrastruktur für die erwähnte Liegenschaft betraut worden zu sein. Aus diesem Vertragsverhältnis besteht laut der Beklagten eine offene Forde- rung von Fr. 24'045.65 nebst Zins, welche sie in Betreibung setzte. Der Beklagten wurde im Laufe des Betreibungsverfahrens provisorische Rechtsöffnung im Um- fang von Fr. 22'688.60 nebst Zins erteilt.

3. Mit Eingabe vom 21. September 2020 erhob die Klägerin beim Bezirksgericht Bülach (nachfolgend Vorinstanz) fristgerecht eine begründete Aberkennungsklage (act. 1; Anträge im Wortlaut abgedruckt oben, S. 2). Nachdem die Beklagte am

7. Dezember 2020 hierzu Stellung genommen hatte, wurden die Parteien auf den

18. Mai 2021 zur Hauptverhandlung vorgeladen, an welcher sie ihre Parteivorträ- ge hielten (Prot. Vi S. 7 ff.). Mit Urteil vom 13. Dezember 2021 wies die Vorinstanz die Aberkennungsklage bis auf einige Tage Zinsenlauf vollumfänglich ab und er- teilte der Beklagten entsprechend definitive Rechtsöffnung.

4. Mit Eingabe vom 1. Februar 2022 erhob die Klägerin rechtzeitig die vorliegend zu beurteilende Berufung, mit welcher sie die Aufhebung des vorinstanzlichen Ur- teils und die Gutheissung der Aberkennungsklage, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz, verlangt (act. 31). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo- gen (act. 1-27) und von der Klägerin wurde ein Kostenvorschuss im Betrag von

- 5 - Fr. 3'400.– eingeholt, den sie fristgemäss leistete (act. 32-35). Die Beklagte er- stattete ihre Berufungsantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung am

27. Mai 2022 (act. 41). Die Berufungsantwort wurde der Klägerin am 7. Juni 2022 zugestellt (act. 43), woraufhin sich die Klägerin nicht mehr vernehmen liess. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Prozessuales

1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen und entsprechender Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 10. Februar 2022 auferlegte Kostenvorschuss (act. 32) wurde geleistet. Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen.

2. Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen die Abweisung der Aberken- nungsklage (Dispositivziffer 1 Absatz 2). Hinsichtlich der Aberkennung eines Teils der Zinsforderung (5% vom 2. bis 19. September 2019 auf Fr. 22'688.60; Disposi- tivziffer 1 Absatz 1) ist das angefochtene Urteil in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.

3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftli- chen Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst- instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2, S. 94; BGE 138 III 374 E. 4.3.1, S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Die Berufungsklägerin hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Sie hat die von ihr kritisierten Erwägun- gen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kri- tik stützt, genau zu bezeichnen (vgl. BGer 5A_127/2018 vom 28. Februar 2019, E. 3; OGer ZH LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I.4.; je mit Hinweisen). Die Berufungsschrift darf weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder

- 6 - Rechtslage enthalten, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge- bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge- brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorin- stanz mit den Ausführungen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt hat. Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grund- sätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Beru- fungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben und begründet werden (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4, S. 398, BGE 142 III 413 E. 2.2.4, S. 417). Im Berufungsver- fahren neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel können sodann grundsätz- lich nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivor- bringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1, S. 88).

4. Die Vorinstanz erachtete die Bestreitung der Echtheit der Unterschrift von H._____ auf der Offerte der Beklagten vom 12. März 2019 (act. 18/4) durch die Klägerin nicht als genügend im Sinne von Art. 178 ZPO. Sie würdigte in diesem Zusammenhang die E-Mailkorrespondenz vom 12. März 2019 zwischen I._____, CEO der Beklagten, und H._____ (act. 18/6) und verzichtete in antizipierter Be- weiswürdigung auf die Abnahme der übrigen von den Parteien offerierten Be- weismittel (vgl. act. 31 S. 6), einerseits auf die seitens der Klägerin beantragte Parteibefragung ihrer Organe J._____ und K._____ und die Zeugenaussage von H._____ sowie andererseits auf die von der Beklagten beantragte Parteibefra- gung ihres Organs L._____ und die Zeugenaussage von M._____ (act. 6. Rz. 10; act. 22 Rz. 11). 4.1. Die Klägerin sieht darin eine Verletzung von Art. 178 ZPO und ihres rechtli- chen Gehörs. Sie habe substantiiert bestritten, dass am 12. März 2019 überhaupt eine Besprechung zwischen H._____ und der Beklagten stattgefunden habe und dazu die erwähnten Beweismittel anerboten. Die Vorinstanz hätte nicht in antizi- pierter Beweiswürdigung auf deren Abnahme verzichten dürfen, da aus der er- wähnten E-Mailkorrespondenz nicht abgeleitet werden könne, dass eine solche

- 7 - Besprechung stattgefunden habe und, wenn doch, ob Inhalt einer solchen angeb- lichen Besprechung überhaupt die vorliegend relevante Vereinbarung gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei dafür keine erhöhte Substantiie- rungsanforderung nach Art. 178 ZPO vorausgesetzt (act. 29 Rz. 3, 8 f.). 4.2. Sofern die Echtheit einer im Prozess eingereichten Urkunde von der anderen Partei bestritten wird, muss die Partei, die sich auf diese Urkunde beruft, deren Echtheit beweisen. Die Bestreitung muss ausreichend begründet werden (Art. 178 ZPO). Das ausdrückliche gesetzliche Erfordernis einer "ausreichend begründe- ten" Bestreitung erhöht in dieser konkreten Frage – die Echtheit einer Urkunde – das allgemeine Mass dessen, was an substantiierter Bestreitung verlangt ist. Ins- besondere führt eine Bestreitung vorsorglicher Art oder mit "Nichtwissen" noch nicht dazu, dass die Echtheit der Urkunde überprüft werden müsste (vgl. Müller, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 178 N 5). Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessen- de Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen Partei das Recht, in einem Verfahren, welches in ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebli- che Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (vgl. BGE 136 I 265 E. 3.2, S. 272; BGE 131 I 153 E. 3, S. 157; je mit Hinweisen). Dieses Recht auf Beweis ergibt sich auch aus Art. 8 ZGB (vgl. BGer 4A_341/2011 vom

21. März 2012, E. 2.1), und seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozess- ordnung ist der Beweisführungsanspruch zudem ausdrücklich in Art. 152 Abs. 1 ZPO geregelt (vgl. BGer 5A_884/2012 vom 16. Mai 2013, E. 3.3). Der Beweisfüh- rungsanspruch schliesst allerdings die vorweggenommene Würdigung von Be- weisen nicht aus (vgl. BGE 129 III 18 E. 2.6, S. 25; BGE 126 III 315 E. 4a, S. 317; je mit Hinweisen). Es bleibt dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Be- weiserhebungen deshalb abzusehen, weil es seine Überzeugung bereits aus an- deren Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten. Die Abnahme von (form- und fristgerecht) angebotenen Beweismitteln kann so in antizipierter Beweiswürdigung unterbleiben, wenn das Gericht zum Schluss kommt, ein an sich tauglicher Beweis vermöge seine aufgrund der bereits abgenommenen Be- weise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer bestrit-

- 8 - tenen Tatsache nicht zu erschüttern (vgl. BGer 4A_386/2019 vom 26. Mai 2020, E. 4.3.3; BGE 143 III 297 E. 9.3.2, S. 332; BGE 140 I 285 E. 6.3.1, S. 299). 4.3. Wie die Klägerin in der Berufung unterstreicht, hat sie die von der Beklagten eingereichte, unterzeichnete Offerte hinsichtlich der Echtheit der Unterschrift von H._____ "vorsorglich" bestritten und erklärt, ihr sei nicht bekannt, wessen Unter- schrift auf dem betreffenden Dokument aufgeführt sei (act. 29 Rz. 3; act. 22 Rz. 11). Sie hat "mit Nichtwissen" bestritten, dass der Architekt H._____ die Offer- te mit den handschriftlichen Änderungen darauf unterzeichnet hat und sich im Üb- rigen darauf berufen, H._____ habe die Klägerin nicht rechtsgültig vertreten kön- nen (vgl. act. 22 Rz. 11, 14). Diese bloss vorsorgliche, nicht weiter begründete Bestreitung erfüllt die erhöhten Substantiierungsanforderungen von Art. 178 ZPO nicht. Mangels rechtsgenüglicher Bestreitung war damit erstellt, dass die Unter- schrift auf der Offerte der Beklagten (act. 18/4) von H._____ stammt, was im Üb- rigen auch die von der Beklagten eingereichten Vergleichsunterschriften nahele- gen (act. 24/20). Die Urkunde beweist, dass H._____ die Offerte der Beklagten mit den darauf angebrachten handschriftlichen Änderungen am 12. März 2019 un- terzeichnet hat. Der Vorinstanz ist ebenfalls darin beizupflichten, dass die E- Mailkorrespondenz zwischen H._____ und I._____, worin H._____ am 12. März 2019, d.h. am selben Tag, um Verschiebung der Besprechung von 13 Uhr auf 14 Uhr bittet (act. 18/6), ein beweiskräftiges Indiz dafür ist, dass die von der Beklag- ten behauptete Besprechung zwischen der Beklagten und H._____ an diesem Tag tatsächlich stattgefunden hat. Eine Absage oder nochmalige Verschiebung der Besprechung behauptete die Klägerin nicht, und auf die theoretische Möglich- keit dazu kam es nicht an. Die pauschale Bestreitung dieser Besprechung durch die Klägerin genügt nicht, um die Unterzeichnung der Offerte am 12. März 2019 durch H._____ in Frage zu stellen. Dies gilt umso mehr, als es dieser Bestreitung mit Blick auf die erwähnte E-Mailkorrespondenz zwischen H._____ und der Be- klagten (act. 18/6) und vor dem Hintergrund, dass die Parteien in dieser Zeit in- tensiv miteinander verhandelten, wobei die Kommunikation auf Seiten der Kläge- rin fast ausschliesslich über H._____ lief (vgl. act. 18/5-7; act. 18/14-16), an Plau- sibilität offensichtlich fehlt. Auf die von der Klägerin beantragte Beweisabnahme – wie auch auf die Abnahme der betreffenden Beweismittel der Beklagten (vgl. act.

- 9 - 16 Rz. 10) – zur Frage, ob die besagte Besprechung vom 12. März 2019 zwi- schen der Beklagten und H._____ mit Unterzeichnung der Offerte stattgefunden hat, durfte die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen in antizipierter Be- weiswürdigung verzichten. Der mit den eingereichten Urkunden rechtsgenüglich erbrachte Beweis des Vertragsschlusses vom 12. März 2019 war durch die ver- schiedenen, sich mutmasslich widersprechenden Aussagen der Beteiligten nicht zu erschüttern. Die Vorinstanz hat Art. 178 ZPO korrekt angewendet und das Recht der Klägerin auf Beweis nicht verletzt.

5. Die Klägerin beanstandet ferner die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage, ob H._____ die Klägerin mit seiner Unterschrift rechtsgültig verpflichten konnte (act. 31 S. 8 ff.), und zu der von ihr behaupteten Verrechnungsforderung (act. 31 S. 14 ff.) in prozessualer Hinsicht. 5.1. Nach Auffassung der Klägerin habe die Vorinstanz mit der pauschalen An- nahme einer (externen) Anscheins- und Duldungsvollmacht im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR das rechtliche Gehör der Klägerin in Gestalt der Begründungspflicht verletzt und sich über die Verhandlungsmaxime hinweggesetzt, gebe sie doch nicht den Standpunkt der Berufungsbeklagten wieder, sondern helfe ihr durch er- gänzende Ausführungen zu ihrem "Recht" (act. 29 Rz. 14). Das rechtliche Gehör der Klägerin habe die Vorinstanz ferner dadurch verletzt, dass sie in Bezug auf die geltend gemachte Verrechnungsforderung der Klägerin unberücksichtigt ge- lassen habe, dass die Beklagte aktiv extern auf die Klägerin zugegangen sei und gefordert habe, dass die Vereinbarung vom 18. März 2019 abgeschlossen wer- den und die Klägerin ihr Fr. 100'000.– bezahle (act. 29 Rz. 24). 5.2. Die Begründungspflicht verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen vorgebrachten rechtlichen oder tatsächlichen Vorbringen eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr hat sich die Begründung auf die für den Ent- scheid wesentlichen Überlegungen zu konzentrieren. Die Vorinstanz musste da- her nur insoweit auf die aktenkundigen Vorbringen (und die eingereichten Unter- lagen) eingehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich war. Die Beklagte hat sich vor Vorinstanz ausdrücklich auf eine Anscheinsvollmacht sowie auf eine Dul- dungsvollmacht berufen und dazu im Kern ausgeführt, sie habe aufgrund des Auf-

- 10 - tretens von H._____ als Projektverantwortlicher mit umfassenden Kompetenzen, der Funktionsbezeichnung als Leiter Baumanagement und der gesamten Um- stände davon ausgehen können, dass H._____ dazu ermächtigt sei, die Offerte im Namen der Klägerin anzunehmen und die Klägerin rechtsgültig zu verpflichten. Dem erweckten Anschein der Bevollmächtigung von H._____ sei von Seiten der Klägerin über den gesamten Zeitraum der Vertragsabwicklung nie widersprochen worden, vielmehr habe die Klägerin nach der Unterzeichnung der Offerte die Zah- lung des Werklohns zugesichert, die Beklagte vertröstet und sie aufgefordert, die Arbeiten in den Appartments umgehend auszuführen und fertigzustellen. Es müs- se der Klägerin zugerechnet werden, dass sie vom Auftreten von H._____ als Lei- ter Baumanagment und von der Beauftragung der Beklagten gewusst habe. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte sie sicher davon Kenntnis haben müssen (vgl. act. 23 S. 3 f.; Prot. Vi S. 9). Damit hat die Beklagte die von der Vorinstanz angeführ- ten Tatsachen behauptet. Ob sich daraus (sofern unbestritten oder bewiesen) ei- ne Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht ableiten lässt, ist eine Rechtsfrage (vgl. dazu unten Ziff. III.1.5.). Welche Tatsachen die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung zu Gunsten der Beklagten hinzugefügt haben soll, vermag die Klägerin denn auch nicht anzugeben. Eine Verletzung der prozessualen Vorschriften durch die Vo- rinstanz ist nicht ersichtlich. 5.3. Im Übrigen hat die Vorinstanz die massgeblichen Umstände in Bezug auf den Abschluss der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 18. März 2019 nicht un- berücksichtigt gelassen, sondern sich ausführlich mit den von der Klägerin zu ih- rer Verrechnungsforderung behaupteten Tatsachen auseinandergesetzt. Auf die- se Umstände ist zurückzukommen (vgl. unten Ziff. III.4.). Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin ist auch insoweit unbegründet. III. Materielles

1. Die Klägerin wendet sich in der Sache ebenfalls zunächst gegen die Beurtei- lung der Vorinstanz (act. 31 S. 6 ff.), dass H._____ die Klägerin rechtsgültig bzw. wirksam habe vertreten können und sie daher an die von H._____ unterzeichnete Offerte gebunden sei (act. 29 Rz. 10 ff.).

- 11 - 1.1. Die Vorinstanz prüfte die von einem Handelsregistereintrag unabhängigen Voraussetzungen der bürgerlichen Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR. Sie hielt dazu zunächst fest, dass mangels entsprechender Behauptungen der Beklagten davon auszugehen sei, dass H._____ nicht über interne Vertretungsbefugnisse im Sinne von Art. 32 Abs. 1 OR verfügt habe (act. 31 S. 8 f.). Hingegen sei die Klä- gerin nach Art. 33 Abs. 3 OR an die unterzeichnete Offerte gebunden, weil die gutgläubige Beklagte in ihrem Vertrauen an die Mitteilung der Ermächtigung durch die Klägerin zu schützen sei. In tatsächlicher Hinsicht erachtete die Vorinstanz als erstellt, dass die komplette Vertragsabwicklung von der Zustellung der Offerte, der gemeinsamen Besprechung und Unterzeichnung am 12. März 2019 sowie der nachfolgenden Kommunikation der Parteien über Auslösung von Zahlungen und Ausführung der Arbeiten von Seiten der Klägerin stets über H._____ gelaufen sei. Die Vorinstanz mass dem Umstand, dass H._____ dabei nicht als "einfacher" Sachbearbeiter aufgetreten sei, sondern als Leiter Baumanagement, mithin als Angestellter in leitender Position, grosses Gewicht bei, da im Geschäftsverkehr von einem leitenden Angestellten erwartet werden dürfe, dass er im Innenverhält- nis − zumindest in seinem Aufgabenbereich − über die nötigen Kompetenzen ver- füge. Bei einem Leiter Baumanagement sei daher ohne gegenteilige Anhaltspunk- te davon auszugehen, dass er zum Abschluss von Werkverträgen ermächtigt sei. Indem es die Klägerin zugelassen habe, dass der komplette Vertrag über ihren Leiter Baumanagement abgewickelt worden sei und dieser insbesondere an einer gemeinsamen Sitzung zwecks Besprechung und Unterzeichnung der Offerte mit der Beklagten teilgenommen habe, habe sie bei der Beklagten das berechtigte Vertrauen erweckt, dass H._____ ermächtigt gewesen sei, die Offerte rechtsgültig zu unterzeichnen. Dieses Vertrauen sei von der Klägerin nie zerstört worden, da sie die Beklagte über den ganzen Zeitraum hinweg nie über die (angeblich) feh- lende Vertretungsberechtigung ihres Leiter Baumanagements aufgeklärt habe. Es könne offenbleiben, ob die Beklagte [recte: Klägerin] vom Auftreten von H._____ gewusst habe: Habe sie Kenntnis davon gehabt, sei ihr eine externe Duldungs- vollmacht zu unterstellen. Sei sie tatsächlich in Unkenntnis darüber gewesen, so würde dies bedeuten, dass ihre Organpersonen das Zustandekommen eines Werkvertrags und die folgende Vertragsabwicklung durch einen leitenden Ange-

- 12 - stellten nicht bemerkt hätten, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit jedoch hätten bemerken müssen, so dass ihr diesfalls eine externe Anscheinsvollmacht zu un- terstellen wäre. So oder anders habe die Klägerin für den Anschein ihrer Vertre- tung durch H._____ gegenüber der unbestrittenermassen gutgläubigen Beklagten einzustehen und sei daher an die von ihr durch H._____ unterzeichnete Offerte gebunden (act. 31 S. 10 f.). 1.2. Die Klägerin hält demgegenüber in der Berufung daran fest, dass H._____ die Klägerin nicht habe verpflichten können. Sie beruft sich dafür vorab auf das Handelsregister als gegen die Vertretungsbefugnis von H._____ sprechenden Anhaltspunkt, anhand dessen die Beklagte hätte wissen müssen, dass H._____ nicht zu Vertragsabschlüssen ermächtigt gewesen sei. Es gehe nicht an, dass ein Arbeitgeber generell und grundsätzlich gegen irgendwelche Handlungen eines Mitarbeiters, der nicht im Handelsregister eingetragen sei, zu opponieren habe. Zudem habe sie sehr wohl bestritten, dass ihr das Auftreten von H._____ als Lei- ter Baumanagement bekannt gewesen sei, womit sie auch bestritten habe, dass H._____ gegenüber der Beklagten tatsächlich als Leiter Baumanagement aufge- treten sei. Für eine Anscheinsvollmacht sei es irrelevant, ob H._____ mehrfach Zahlungszusicherungen abgegeben habe, so lange er solche Zusicherungen nicht von den berechtigten Personen (der Klägerin) mitgeteilt erhalten habe, was vor- liegend nie behauptet worden sei. Die Vorinstanz lege nicht dar, wann die Kläge- rin gegen das Vertreterhandeln von H._____ hätte opponieren müssen. Es sei ja nicht so, dass die Klägerin über einen langen Zeitraum hinweg Handlungen von H._____ geduldet habe. Es handle sich vorliegend vielmehr um einen einmaligen, in sich geschlossenen Ablauf, so dass sich die Thematik einer Duldung überhaupt nicht stelle (act. 29 Rz. 12 ff.). Vor Vorinstanz hatte die Klägerin sinngemäss aus- geführt, es habe nie ein Anschein bestanden, dass H._____ die Klägerin rechts- gültig vertreten könne und dies sei der Klägerin auch nie bewusst gewesen. H._____ habe auch nie kundgetan, er könne die Klägerin als "Leiter Bauma- nagement" rechtsgültig verpflichten (act. 22 Rz. 14 ff.). Ferner wies sie darauf hin, sofern von H._____ Instruktionen und Anweisungen erfolgt sein sollten, dann ha- be dies nie mit irgendeinem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Be- klagten zu tun gehabt, sondern höchstens damit, dass die Klägerin Eigentümerin

- 13 - der betreffenden Überbauung war und sich als solche eingebracht habe (act. 22 Rz. 9). 1.3. Unbestritten ist H._____ im Handelsregister weder als Organ der Klägerin noch als ihr Prokurist oder dergleichen eingetragen (vgl. act. 18/3; act. 29 Rz. 10). Dass H._____ nicht über eine solche im Handelsregister eingetragene Vertre- tungsbefugnis für die Klägerin verfügte, schliesst eine ihm zukommende Vertre- tungsmacht freilich nicht aus. Das Handelsregister gibt keine vollständige, ab- schliessende Auskunft über die Vertretungsverhältnisse in einer Unternehmung. Stets bleibt die bürgerliche Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR vorbehalten. Zu prü- fen ist, ob ein von der Klägerin ausgehender Rechtsschein es der Beklagten er- laubte, auf eine Vertretungsbefugnis von H._____ zu schliessen. 1.4. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts weniger entschei- dend, ob der Vertretene die rechtsgeschäftliche Tätigkeit seines Vertreters im Einzelnen kennt und billigt, als vielmehr, wie die mit seinem Vertreter kontrahie- renden Dritten sein Verhalten auffassen müssen und dürfen. Dürfen sie in guten Treuen annehmen, dass dem Vertretenen das rechtsgeschäftliche Handeln sei- nes Vertreters bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt nicht entgangen sein konnte und daher von ihm gedeckt werde, so muss er sich auf diesem Ver- halten behaften lassen. Indessen darf der Dritte eine solche Ermächtigung nicht leichthin annehmen. Da die kaufmännische Stellvertretung in jeder Erscheinungs- form auf Dauer ausgelegt ist, ist für deren allfällige vertrauenstheoretische Be- gründung ein Verhalten des Scheinbevollmächtigten erforderlich, welches seiner- seits auf Dauer und Kontinuität ausgerichtet ist. Bloss einmaliges Handeln vermag im Regelfall den Rechtsschein nicht zu begründen (vgl. BGE 120 II 197 E. 3b, S. 104; BGE 146 III 37 E. 7.1.2, S. 46; BGer 4A_482/2018 vom 7. Mai 2019, E. 2.4.3.; BGer 4A_360/2020 vom 2. November 2020, E. 5.2). 1.5. H._____ war nicht irgendein Mitarbeiter der Klägerin. Aus der von der Beklag- ten eingereichten E-Mailkorrespondenz ergibt sich, dass H._____, wie die Beklag- te behauptet hat (act. 16 Rz. II.13), als "Leiter Baumanagement" der Klägerin auf- trat (vgl. act. 18/6) und ihm in dieser Funktion die Offerte der Beklagten zugestellt wurde (vgl. act. 18/5). Wenn die Klägerin (sinngemäss) behauptete, sie habe nicht

- 14 - gewusst, dass H._____ gegenüber Dritten mit dieser Funktionsbezeichnung auf- getreten sei (act. 22 Rz. 15; vgl. act. 29 Rz. 12), ist dies mit den E-Mail-Nachrichten widerlegt, die allesamt die entsprechende Signatur von H._____ (H._____, Leiter Baumanagement, Architekt HTL, A._____, A._____ AG […]) enthalten, welche der Klägerin (d.h. deren Organe J._____ und K._____) teilweise zur Kenntnisnahme im "cc" zugingen (vgl. act. 18/15-16) und von denen sie daher Kenntnis haben musste. Entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 29 Rz. 13) ist bei einem "Leiter Baumanagement, Architekt HTL" (vgl. zur Bezeich- nung als Leiter und Architekt auch BGer 4A_482/2018 vom 7. Mai 2019, E. 2.4.3.) im Rahmen eines Umbaus einer Geschäftsliegenschaft grundsätzlich davon aus- zugehen, dass er ermächtigt ist, im Namen der Bauherrin Werkverträge über die Infrastruktur (IP-Netzwerk) abzuschliessen. In einem anderen Zusammenhang anerkennt die Klägerin ein Vertreterhandeln von H._____: Sofern von H._____ In- struktionen oder Anweisungen gegenüber der Beklagten erfolgt sein sollten, habe dies nichts mit einem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu tun gehabt, sondern höchstens damit, dass sich die Klägerin als Eigentümerin der betreffenden Überbauung eingebracht habe (act. 22 Rz. 9). Demnach hat H._____ allenfalls in ihrem Namen – als Eigentümerin – Anweisungen und In- struktionen gegenüber der Beklagten erteilt, und scheint dazu ermächtigt gewe- sen zu sein. Bereits deshalb erscheint die behauptete Unkenntnis der Klägerin über das Vertreterhandeln von H._____ nicht glaubhaft. Selbst wenn sie davon aber tatsächlich nichts gewusst hätte, hätte sie es aufgrund der engen Zusam- menarbeit zwischen ihr und H._____ und angesichts der intensiven Kommunikati- on zwischen H._____ und der Beklagten, welche wie bereits erwähnt teilweise in Kopie an die Organe der Klägerin ging, erfahren müssen. Wenn die Klägerin es hinsichtlich der Zahlungszusicherungen von H._____ gegenüber der Beklagten (act. 18/7) für massgeblich hält, ob er diese von der Klägerin mitgeteilt erhaben habe, ist ihr zu widersprechen. Es kommt nach dem Gesagten einzig darauf an, ob sich die Klägerin von H._____ abgegebene Zahlungszusicherungen nach Treu und Glauben zurechnen lassen muss, weil die Beklagte darauf vertrauen durfte. Das ist der Fall. Wie die Vorinstanz gestützt auf die E-Mailkorrespondenz zwi- schen den Parteien (vgl. act. 18/4-7) zutreffend ausführte, lief die längerdauernde

- 15 - Vertragsabwicklung von der Zustellung der Offerte, der Besprechung und Unter- zeichnung der Offerte am 12. März 2019 (act. 18/4-6) und der nachfolgenden Kommunikation zwischen den Parteien betreffend Auslösung von Zahlungen und Ausführung der Arbeiten über H._____ als Leiter Baumanagement der Klägerin (act. 31 S. 10). Nach Erhalt und Unterzeichnung der besagten Offerte vom 12. März 2019 mit den darauf vermerkten handschriftlichen Änderungen und nach Er- innerung an die vereinbarte Akonto-Zahlung seitens der Beklagten vom 24. April 2019 (act. 18/4-6) schrieb H._____ am 28. April 2019 mit E-Mail an I._____, es sei für sie wichtig und dringend, dass die Arbeiten in den Appartements umge- hend und dringend erledigt würden (act. 18/7). Auf nochmalige Frage nach der Anzahlung, schrieb H._____ mit E-Mail vom 6. Mai 2019, sie würden die Zahlung auslösen, sobald die Montagearbeiten und Installationsarbeiten in den Apparte- ments durchgeführt worden und abgeschlossen seien (act. 18/7). Die Vertrags- abwicklung hatte sich bis zu diesem Zeitpunkt über knapp zwei Monate hingezo- gen. In diesem Zeitraum hätte die Klägerin (so zu Recht die Vorinstanz) gegen die Handlungen von H._____ einschreiten müssen. Das hat sie unbestritten nicht ge- tan. Die Beklagte durfte in dieser Situation annehmen, dass der Klägerin das Ver- treterhandeln von H._____ als Leiter Baumanagement bekannt war. Dass es sich hinsichtlich des unwidersprochen gebliebenen Vertreterhandelns von H._____ um einen einmaligen, in sich geschlossenen Vorgang handelt, trifft demnach nicht zu. Mit der Duldung seines Handelns bzw. fehlendem Einschreiten dagegen trotz Möglichkeit dazu erweckte die Klägerin den Anschein einer derartigen Vertre- tungsberechtigung, auf dem sie zu behaften ist. Die Beklagte ist im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR in ihrem berechtigten Glauben an eine mit der leitenden Funkti- on von H._____ bei der Klägerin einhergehende Vertretungsbefugnis zu schüt- zen. Die Klägerin ist an die von H._____ unterzeichnete Offerte vom 18. März 2019 gebunden.

2. Die Klägerin kritisiert im Weiteren, dass die Vorinstanz der Beklagten die For- derung in der Höhe von Fr. 24'045.65 zuspreche und die Forderung seitens der Klägerin nicht als substantiiert bestritten erachtet habe, obwohl es hierzu eine Pauschalofferte in der Höhe von Fr. 22'688.60 gebe und die Beklagte ihre Forde- rung gar nicht substantiiert habe. Die Vorinstanz verkenne, dass es selbstver-

- 16 - ständlich nicht an der Klägerin sei, sondern an der Beklagten, ihre behaupteten Werklohnansprüche zu substantiieren und zu belegen. Die Beklagte habe insbe- sondere nicht dargetan, wie es zu einer Differenz von 18 Stunden gemäss "Pau- schalofferte" (act. 18/4) bzw. 25 Stunden gemäss Schlussrechnung (act. 18/9) gekommen sei (act. 29 Rz. 15). 2.1. Die Vorinstanz ging hinsichtlich der Höhe der Forderung der Beklagten man- gels rechtgenügender Bestreitung der Klägerin vom behaupteten Forderungsbe- trag von Fr. 24'045.65 aus (act. 31 S. 11). In Bezug auf die Differenz zwischen der Offerte der Beklagten vom 12. März 2019 im Betrag von Fr. 22'688.60 und der Schlussrechnung von Fr. 24'045.65 verwies die Vorinstanz auf die Ausführungen der Beklagten zum in der Schlussrechnung ausgewiesenen, effektiv höheren Aufwand. In der Offerte sei vermerkt gewesen, dass die Leistungen für Installation und Konfiguration nach effektivem Aufwand verrechnet würden (Position "Installa- tion, Konfiguration, Richtwert"). Hierfür sei in der Offerte ein Richtwert von 18 Stunden à Fr. 180.– angegeben worden. Der effektive Aufwand habe jedoch 25 Stunden betragen, was die Differenz zwischen dem Offertpreis und der Schlussrechnung erkläre (vgl. act. 31 S. 11; act. 16 Rz. II.18; vgl. auch act. 23 S. 5). 2.2. Die Klägerin hatte die Offerte als Vertragsgrundlage zwischen den Parteien (act. 18/4), die Schlussrechnung (act. 18/9) und die Bestätigung von N._____ (O._____ AG [Mieterin der Klägerin]) über die Leistungserbringung (act. 18/13) bestritten, ohne sich im Einzelnen zu den behaupteten Leistungen zu äussern (act. 22 Rz. 20). Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass diese Bestreitung nicht genügt. Die Klägerin hatte es unterlassen, die beklagtischen Ausführungen zur Offerte – es handelt sich, wie die Beklagte in der Berufungsantwort richtig vermerkt (vgl. act. 41 Rz. 24), angesichts der Installation nach Aufwand nicht um einen Pauschal- bzw. Fixpreis nach Art. 373 OR – und zur Berechnung des Schlusstotals im Einzelnen zu bestreiten. Der Umfang der Leistungen, insbeson- dere auch der Aufwand von 25 Stunden für Installation und Konfiguration, blieb unbestritten. Der Forderungsbetrag von Fr. 24'045.65 ist damit eigentlich begrün- det. Entgegen ihren eigenen Erwägungen (vgl. nebst act. 31 E. III.2.3. S. 11 auch

- 17 - E. III.4. S. 19) hat die Vorinstanz indes im Urteilsdispositiv der Aberkennungskla- ge nicht festgehalten, dass die Forderung im Umfang von Fr. 24'045.65 (nebst Zins zu 5 % seit 20. September 2019) besteht. Vielmehr hat die Vorinstanz die Aberkennungsklage (lediglich) im Umfang von 5% Zins vom 2. September 2019 bis 19. September 2019 auf Fr. 22'688.60 gutgeheissen und lediglich im Umfang von Fr. 22'688.60 (nebst Zins zu 5 % seit 20. September 2019) definitive Rechts- öffnung erteilt und die Aberkennungsklage damit im Ergebnis als Rechtsmittel ge- gen den (provisorischen) Rechtsmittelentscheid aufgefasst, was indes deren Cha- rakter verkennt (vgl. BSK SchKG I-STAEHELIN, 3. Aufl. 2021, Art. 83 N 16 m.w.H.). Nachdem die Beklagte dies im vorliegenden Berufungsverfahren nicht moniert und damit des Verbotes der reformatio in peius greift, bleibt es vorliegend bei den im Dispositiv des angefochtenen Entscheides genannten Fr. 22'688.60 nebst ent- sprechendem Zins.

3. Die Klägerin beanstandet sodann, dass die Vorinstanz die Fälligkeit des Werk- lohns bejahte. Die Vorinstanz sei von der Ablieferung des Werks ausgegangen, ohne zu berücksichtigen, dass es auf den Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten ankomme und nicht auf die Wünsche der Mieterin. Die O._____ AG sei weder berechtigt noch in der Lage gewesen, das Werk gemäss der vertraglichen Abmachung zwischen der Klägerin und der Beklagten entgegenzunehmen. Das Werk sei daher nie abgeliefert worden, so dass auch keine Fälligkeit des Werk- lohns eingetreten sei (act. 29 Rz. 18 ff.). 3.1. Die Klägerin bestritt vor Vorinstanz die Fertigstellung, Ablieferung und Inbe- triebnahme des Werks (act. 22 Rz. 18 f.; Prot. Vi S. 12). Die Vorinstanz erwog, N._____ habe als CEO der O._____ AG, welche die besagten Appartements mie- tet, am 13. August 2019 den ordnungsgemässen Erhalt der Waren und die Er- bringung der Installations- und Konfigurationsleistung bestätigt (act. 18/13). Die O._____ AG sei zwar nicht Bestellerin, indes habe sie als Mieterin naturgemäss Zugang zu den Installationen, welche in ihren Mieträumlichkeiten erfolgten und werde diese auch nutzen können. Sie sei daher sehr wohl in der Lage, zu beurtei- len, ob die Waren geliefert und die Installation und Konfiguration der IP- Netzwerkinfrastruktur effektiv erfolgt seien. Es bestünden daher keine Zweifel da-

- 18 - ran, dass die Beklagte die vereinbarten Arbeiten tatsächlich ausgeführt habe, mit- hin das Werk vollendet worden sei, was Grundvoraussetzung für die Ablieferung bilde. Die Ablieferung bzw. Abnahme sei durch Übergabe der Waren sowie hin- sichtlich der Erbringung der Installations- und Konfigurationsleistungen durch Zu- stellung des Lieferscheins an die O._____ AG erfolgt. Entgegen der Rechtsauf- fassung der Klägerin gehe es bei der Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes nur um die Frage, wer berechtigt sei, die erbrachten Leistungen in Empfang zu neh- men. Da die Leistungen der Beklagten für und in den von der O._____ AG gemie- teten Appartements erfolgt seien, habe die O._____ AG diese ohne weiteres im Sinne einer Erfüllungsgehilfin für die Klägerin entgegennehmen bzw. in der Ter- minologie des Werkvertrages abnehmen können. Da der Lieferschein am 13. Au- gust 2019 von N._____, CEO der O._____ AG, unterzeichnet worden sei, sei das Werk spätestens am 13. August 2019 abgeliefert worden, womit die Forderung fällig geworden sei (vgl. act. 31 S. 13). 3.2. Was die Klägerin gegen diese Erwägungen vorbringt, ist unbehelflich. Die Ab- lieferung des Werks – sie allein ist Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns (Art. 372 Abs. 1 OR) – besteht in der Übergabe des vollendeten Werks mit der Absicht der Vertragserfüllung, wobei bei Arbeiten auf Grund und Boden des Be- stellers die körperliche Übertragung des Werkes durch eine Mitteilung ersetzt wird. Richtig ist zwar, dass die Vollendungsanzeige bzw. Anzeige über die Ablie- ferung des Werks, das dem Besteller geschuldet ist, nicht an irgendjemanden ge- richtet werden kann, sondern dem Besteller oder dessen Vertreter mitgeteilt wer- den muss (vgl. Gauch, Werkvertrag, 6. Aufl. Zürich 2019, N 87 ff., 92). Die O._____ AG war aber unbestritten nicht eine unbeteiligte Drittperson, sondern die Mieterin der Klägerin und Nutzerin der streitgegenständlichen IP- Netzwerkinfrastruktur. Sie war daher in der Lage, anstelle der Klägerin die Fertig- stellung, Ablieferung und Installation des Werks zu bestätigen. Der Lieferschein der Beklagten (act. 18/10) wurde unbestritten von N._____ als CEO der O._____ AG unterzeichnet und dieser bestätigte die vollständige Installation aller Kompo- nenten (act. 18/13; vgl. act. 22 Rz. 12). Mit einer Vase, die dem Nachbarn über- geben wird (vgl. act. 29 Rz. 20; act. 41 Rz. 28), lässt sich das entgegen der Auf- fassung der Klägerin nicht vergleichen. Die Klägerin behauptete denn auch nie,

- 19 - dass das Netzwerk am falschen Ort installiert worden sei. Schwer vorstellbar ist im Übrigen, wie der Klägerin die Installation der Netzwerkinfrastruktur in ihrem Gebäude entgangen sein konnte. Dass es für die Ablieferung auch Pläne, Pass- wörter und Zugänge bedurft hätte, auf welche die Mieterin kein Anrecht und kei- nen Zugriff gehabt hätte, behauptet die Klägerin in der Berufung erstmals (act. 29 Rz. 20), obwohl sie dies bereits vor Vorinstanz hätte vorbringen können – sie er- klärt nicht, dass ihr dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war. Es handelt sich somit um ein unechtes Novum, das nicht mehr berücksichtigt werden kann (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Davon abgesehen ist die neue Behauptung auch unsub- stantiiert, erläutert die Klägerin doch nicht, welche Pläne, Passwörter und Zugän- ge ihr fehlen würden bzw. welche ihr als Eigentümerin zukämen und nicht der Mieterin. Die Forderung der Beklagten ist damit fällig. Zum Verzugszins äussert sich die Klägern in die Berufung nicht. Die Feststellung der Vorinstanz, die Be- klagte habe gegenüber der Klägerin eine offene Forderung von Fr. 24'045.65 zu- züglich 5% Verzugszins ab 20. September 2019 (act. 31 S. 14), ist daher zu be- stätigen. Die Vorinstanz erachtete die Forderung der Beklagten in diesem Umfang zu Recht als bestehend und fällig.

4. Die Klägerin behauptet in der Berufung (wie schon vor Vorinstanz) für den Fall, dass der Beklagten der Nachweis ihrer Forderung gelinge, sei diese infolge Ver- rechnung mit einer Gegenforderung der Klägerin in der Höhe von Fr. 100'000.– untergegangen. Die Vorinstanz halte hierzu zwar richtig fest, dass die Beklagte zu Unrecht Fr. 100'000.– von der Klägerin erhalten habe und hierzu eine (widerrecht- liche) Vereinbarung vom 18. März 2019 abgeschlossen worden sei, sie verweise dazu jedoch aus unerklärlichen Gründen auf die Beurteilung der Strafbehörden und missachte dadurch Art. 41 OR. Dabei könne laut der Klägerin offen bleiben, ob die Leistungsverweigerung der Beklagten wegen der Zahlungsunfähigkeit ihrer Vertragspartnerin, der P._____ GmbH, rechtmässig gewesen sei. Denn auf jeden Fall rechtswidrig und damit eine Nötigung darstellend sei das Verhalten der Be- klagten, extern und aktiv von der Klägerin zu fordern, die offenen Forderungen zu begleichen, ansonsten man sich im Verhältnis zur P._____ GmbH auf das Leis- tungsverweigerungsrecht berufe. Die Klägerin habe sich zu Recht darauf berufen, dass die Beklagte aktiv auf sie zugegangen sei und die Fertigstellung bzw. Wei-

- 20 - terführung der Arbeiten vor der anstehenden Hoteleröffnung von der Begleichung einer Nichtschuld, nämlich der Bezahlung von Fr. 100'000.– abhängig gemacht und so die Notlage der Klägerin ausgenützt habe, was klar widerrechtlich und nö- tigend sei. Dies habe die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen, womit sie den Sachverhalt willkürlich festgestellt und Art. 181 StGB verletzt habe. Der Hinweis der Vorinstanz auf den Anspruch auf Eintragung eines allfälligen, hypothetischen Bauhandwerkerpfandrechts sei irrelevant, zumal die Beklagte einen solchen An- spruch gar nicht behauptet habe. Selbstverständlich sei es verwerflich und krimi- nell, wenn man die Notlage einer Partei zu eigenen Gunsten ausnütze und Dritt- schulden und Fremdschulden begleichen lasse, um eine rechtzeitige Eröffnung eines Hotels zu ermöglichen (act. 29 Rz. 4, 23 ff.). 4.1. Anders als die Klägerin vorbringt, bejahte die Vorinstanz die Widerrechtlich- keit der Vereinbarung vom 18. März 2019 nicht, sondern verneinte sie. Die Vorin- stanz verwies nach dem von der Klägerin monierten – die Entscheidbegründung aber ohnehin nicht tragenden – Hinweis auf die Aufgabe der Strafbehörden richti- gerweise darauf, dass eine strafrechtliche Nötigung eine zivilrechtliche Haftung aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR nach sich ziehen könne, wo- für die Klägerin nach Art. 8 ZGB behauptungs- und beweispflichtig sei. Sie hielt weiter fest, die angekündigte Niederlegung der Arbeiten durch die Beklagte sei nicht als widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zu qualifizie- ren. Denn die Ankündigung der Beklagten, die Arbeiten niederzulegen und mithin die Vertragserfüllung zu verweigern, könne im Sinne einer Grundvoraussetzung von vornherein nur dann widerrechtlich sein, soweit die Klägerin überhaupt be- rechtigt sei, die Beklagte zur Vertragserfüllung anzuhalten. Da, wie die Klägerin selber ausführe, zwischen ihr als (Erst-)Bestellerin und der Beklagten als Subun- ternehmerin kein Vertragsverhältnis bestehe, habe die Klägerin kein Recht ge- habt, die Beklagte zu der von der P._____ GmbH in Liquidation als Unternehme- rin geschuldeten Werkleistung anzuhalten. Selbst wenn die Klägerin berechtigt gewesen wäre, die Vertragserfüllung von der Beklagten zu fordern, so sei die an- gekündigte Niederlegung der Arbeiten dann nicht widerrechtlich, wenn der Be- klagten ein Leistungsverweigerungsrecht zukomme. Der Vertragspartner des Konkursiten könne nach Art. 83 Abs. 1 OR unter bestimmten Voraussetzungen

- 21 - seine Leistung verweigern. Die Klägerin hätte zusätzlich darlegen müssen, wes- halb die Beklagte vorliegend nicht von diesem Leistungsverweigerungsrecht hätte Gebrauch machen dürfen. Die Vorinstanz berücksichtigte sodann, dass dem Subunternehmer für seine Werklohnforderung nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ein selbständiger Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts an demjenigen Grundstück zustehe, für das er seine Leistung erbracht habe. Dies berge für den Grundeigentümer die Gefahr der Doppelzahlung, einerseits an den insolventen Unternehmer und andererseits an den Subunternehmer, wenn Letzte- rer sein Pfandrecht geltend mache. Es sei vor diesem Hintergrund weder unge- wöhnlich noch verwerflich, dass die Beklagte als Subunternehmerin der konkursi- ten P._____ GmbH in Liquidation als Unternehmerin von der Klägerin als Grund- eigentümerin Sicherheiten verlange, bevor sie weitere Arbeiten erbringe. Darin sei weder ein widerrechtlicher noch ein sittenwidriger Vertragsinhalt im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR zu erblicken. Da keine widerrechtliche Nötigung oder Drohung vor- liege, und aus dem Tatsachenvortrag der Klägerin nicht hervorgehe, dass ein Missverhältnis zwischen den beiden vertraglichen Leistungen der Klägerin und der Beklagten gemäss der Vereinbarung vom 18. März 2019 bestehe, könne der klägerische Tatsachenvortrag weder unter den Tatbestand der Furchterregung noch der Übervorteilung subsumiert werden. Schliesslich habe die Klägerin in Be- zug auf die Bestätigung der Beklagten in der Vereinbarung vom 18. März 2019, dass sie alle Zahlungen an ihre Subunternehmer geleistet habe, dem widerspre- chende, offene und in diesem Zeitpunkt fällige Forderungen gegenüber der Q._____ GmbH – einer Subunternehmerin der Beklagten – der Beklagten nicht rechtsgenügend behauptet, so dass den Tatbeständen des Grundlagenirrtums nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR und der absichtlichen Täuschung nach Art. 28 Abs. 1 OR die Grundlage entzogen sei (act. 31 S. 15 ff.). 4.2. Wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu un- terlassen oder zu dulden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld- strafe bestraft (Art. 181 StGB). Bei der Androhung ernstlicher Nachteile im Sinne von Art. 181 StGB stellt der Täter dem Opfer die Zufügung eines Übels in Aus- sicht, dessen Eintritt er als von seinem Willen abhängig erscheinen lässt. Ernstlich

- 22 - sind die Nachteile, wenn ihre Androhung nach einem objektiven Massstab geeig- net ist, auch eine besonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu ma- chen und so seine freie Willensbildung und -betätigung zu beschränken (vgl. BGE 115 IV 207 E. 2a, S. 211 f.; BGE 122 IV 322 E. 1a, S. 324; BGer 6B_275/2016 vom 9. Dezember 2016, E. 4.2.1). Besteht das "angedrohte" Verhalten in einer rechtmässigen Unterlassung, setzt ein tatbestandsmässiger Nachteil im Sinne von Art. 181 StGB voraus, dass sich dadurch die Lage des "Bedrohten" ver- schlechtern würde, gemessen an den rechtlichen Ansprüchen oder tatsächlichen Aussichten, die er im Zeitpunkt der Drohung hat (vgl. BGer 6B_1143/2013 vom

22. Mai 2014, E. 3.4; BGer 6B_402/2008 vom 6. November 2008, E. 2.4.2.4; BGer 6B_1257/2016 vom 12. Juni 2017, E. 3.1 und 3.2; Weissenberger, Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2018, Art. 156 N 17). 4.3. Nach den Ausführungen der Klägerin hatte die Beklagte ihr mitgeteilt, dass sie die Arbeiten am Hotel kurz vor der Eröffnung nur fertigstellen würde, wenn die Klägerin gegenüber der Beklagten die Bezahlung von Schulden der P._____ GmbH bestätige und davon Fr. 100'000.– bezahle, wodurch sie die Klägerin äus- serst unter Druck gesetzt habe, so dass die Klägerin dann nach Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung vom 18. März 2019 (act. 3/5) tatsächlich Fr. 100'000.– bezahlt habe (vgl. act. 2 Rz. 10 ff.; act. 22 Rz. 22 ff.). Die Klägerin hält das "Angebot" der Beklagten auf Fertigstellung der Arbeiten gegen Bezahlung von Fr. 100'000.– unter Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht für rechtswidrig, beanstandet aber nicht, dass die Arbeiten gegenüber der P._____ GmbH rechtmässig niedergelegt wurden (act. 29 Rz. 24 f.). Keine Rolle spielt da- bei, von welcher Partei die Initiative in Bezug auf die Vereinbarung vom 18. März 2019 ausging. Durfte sich die Beklagte gegenüber ihrer zahlungsunfähig gewor- denen Vertragspartei, der P._____ GmbH, auf ein solches Leistungsverweige- rungsrecht nach Art. 83 Abs. 1 OR berufen und die Arbeiten niederlegen, weil die P._____ GmbH die offenen Forderungen der Beklagten nicht beglichen hatte, durfte sie die Weiterführung der Arbeiten auch von der Bezahlung ihrer offenen Forderungen abhängig machen, und zwar nicht nur gegenüber der P._____ GmbH, sondern auch gegenüber der Klägerin. Die Sach- und Rechtslage der Klägerin hat sich durch die In-Aussicht-Stellung, dass die Arbeiten ohne Beglei-

- 23 - chung der Forderungen der Beklagten eingestellt würden, nicht verschlechtert. Dasselbe drohte ihr auch ohne das "Angebot" der Beklagten, da ihr kein (vertrag- licher) Anspruch auf Weiterführung der Arbeiten durch die Beklagte zustand. Da- bei wird nicht übersehen, dass sich die Klägerin bei Niederlegung der Arbeiten kurze Zeit vor der Hoteleröffnung als Eigentümerin des Gebäudes in einer schwie- rigen Situation befand. Die in der E-Mail der Beklagten vom 15. März 2019 (act. 18/4) enthaltene, von der Klägerin als Unter-Druck-Setzung empfundene (vgl. act. 29 Rz. 24; act. 22 Rz. 24) Äusserung: "Entweder finden wir eine Lösung bis 11 Uhr oder Ich werde leider meinen Team Abziehen müssen [sic!]", dürfte für die Klägerin den Ausschlag zum Abschluss der Vereinbarung vom 18. März 2019 bzw. zur Zahlung von Fr. 100'000.– gegeben haben, antwortete sie darauf doch unter anderem: "Stellen Sie uns die Rechnung heute zu, bitte aber auf der Rech- nung Leistung/Lieferung bezeichnen" (vgl. act. 18/14). In der E-Mail der Beklagten bzw. ihrem Angebot der Fertigstellung der Arbeiten gegen Bezahlung von Fr. 100'000.– ist indes keine rechtswidrige Forderung zu erblicken. Dass die Beklagte mit der Vereinbarung mehr zu erlangen versuchte, als ihr an offenen Forderungen gegenüber der P._____ GmbH zustand, behauptet die Klägerin nicht und trifft nicht zu (vgl. auch die Präambel der Vereinbarung vom 18. März 2019 [act. 3/5 S. 2], wonach die Schuldnerin P._____ GmbH mit der Bezahlung der erbrachten Ar- beiten im Betrag von Fr. 174'723.20 in Verzug sei bzw. eine ausstehende Endfor- derung von Fr. 204'723.20 bestehe). Die Notlage der Klägerin war durch die Zah- lungsunfähigkeit der P._____ GmbH verursacht und nicht durch das Verhalten der Beklagten. Dass unter den gegebenen Umständen die Willens(bildungs- und - betätigungs)freiheit der Klägerin im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom

18. März 2019 (noch weiter) eingeschränkt wurde, kann nicht gesagt werden. Im Gegenteil willigte die Klägerin als anwaltlich beratene Person in die Vereinbarung ein, weil sie die Eröffnung des Hotels nicht weiter verzögern wollte und machte sich so zur Schuldnerin des betreffenden Werklohns der Beklagten. Das ist der Inhalt ihrer Verpflichtung, wie sie am 18. März 2019 zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbart wurde: Die Beklagte bestätigte, dass die Arbeiten im Ho- tel im vollen Umfang abgeschlossen würden, sofern die Klägerin eine Zahlung von Fr. 100'000.– an die Beklagte leistet, so dass sich die offenen Schulden der

- 24 - P._____ GmbH um diesen Betrag reduzierten (act. 3/5 Ziff. 2 und 3, S. 2). Dass die Klägerin die Vereinbarung nur unter dem (Zeit-)Druck der rechtzeitigen Fertig- stellung der Bauarbeiten im Hinblick auf die Eröffnung des Hotels unterzeichnete, war den Umständen geschuldet und ändert daran nichts. Die von der Beklagten geltend gemachte, und mit der Vereinbarung vom 18. März 2019 (act. 3/5) besie- gelte Verknüpfung und Abhängigkeit der Weiterführung der Arbeiten von der Be- zahlung der offenen Forderungen stellt keine widerrechtliche Nötigung bzw. Dro- hung dar. 4.4. Auf die ausführlichen, zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu einer Furchterregung nach Art. 29 f. OR, Übervorteilung nach Art. 21 Abs. 1 OR, zum Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR und zur absichtlichen Täuschung nach Art. 28 Abs. 1 OR (act. 31 S. 17 f.) geht die Klägerin in der Berufung nicht ein bzw. beanstandet diese zu Recht nicht. Ergänzungen dazu erübrigen sich.

5. Im Ergebnis erweist sich die Berufung in allen Punkten als unbegründet. Sie ist abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Abweisung der Aber- kennungsklage der Klägerin zu bestätigen. Die mit Urteil vom 26. August 2020 der Vorinstanz (Geschäfts-Nr. EB190561) in der Betreibung Nr. … des Betreibungs- amtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 9. September 2019) erteilte provisorische Rechtsöffnung wird damit im Umfang von Fr. 22'688.60 nebst Zins zu 5% seit 20. September 2019 definitiv. IV. Kosten und Entschädigung

1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Rege- lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 2 - 4) zu bestäti- gen. Hinsichtlich der Höhe blieb die erstinstanzliche Festsetzung von Gerichtskos- ten und Parteientschädigung ohnehin zu Recht unbestritten, die Beklagte oppo- nierte auch nicht gegen die Abweisung ihres Antrags auf Ersatz der Mehrwert- steuer. Die unterliegende Klägerin wird zudem zweitinstanzlich kosten- und ent- schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 24'045.65.

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2. Die ordentliche Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist nach § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf rund Fr. 3'400.– festzusetzen, der Klägerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleiste- ten Kostenvorschuss in dieser Höhe zu verrechnen.

3. Die von der Klägerin zu leistende Parteientschädigung für das Berufungsver- fahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV und § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV – Herabsetzung auf zwei Drittel – auf Fr. 2'800.– festzusetzen. Wie die Vor- instanz zutreffend ausgeführt hat, ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei die Parteientschädigung zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs grundsätzlich ohne Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen, sofern sie nicht belegt, dass sie nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist. Die Beklagte verlangt ebenfalls in der Berufungsantwort den Ersatz der Mehrwertsteuer, ohne sich zum Abzug der Vorsteuer zu äussern, so dass ihr auch im Berufungsverfahren die Par- teientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach (Einzelge- richt) vom 13. Dezember 2021 hinsichtlich der Aberkennung der mit Zah- lungsbefehl des Betreibungsamts C._____ (Betreibung Nr. …; Zahlungsbe- fehl vom 9. September 2019) betriebenen Forderung im Umfang von 5% Zins vom 2. September 2019 bis 19. September 2019 auf Fr. 22'688.60 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird im Übrigen hinsichtlich der Abweisung der Aberkennungsklage bestätigt.

2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dis- positiv-Ziffern 2-4 im angefochtenen Urteil) wird bestätigt.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.− festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

5. Die Klägerin und Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Beklagten und Be- rufungsbeklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädi- gung von Fr. 2'800.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 24'045.65 Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Oberrichter: Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Sarbach MLaw N. Gautschi

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