NP180018

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP180018-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 4. Dezember 2018 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. Mai 2018; Proz. FV170017

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Fr. 30'000.00 zzgl. Zins von 5% ab Klageeinleitung zu bezahlen; Mehrforderungen werden ausdrücklich vorbehalten.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. Mai 2018: (act. 32)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung von Fr. 5'400.– (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Schriftliche Mitteilung].

6. [Rechtsmittelbelehrung]. Berufungsanträge der Klägerin: (act. 30 S. 2) "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 16. Mai 2018, Geschäfts-Nr. FV170017, aufzuheben und die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin Fr. 30'000.00 zzgl. Zins von 5% ab 2. März 2017 zu bezahlen; Mehrforderungen werden ausdrücklich vorbehalten.

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom

16. Mai 2018, Geschäfts-Nr. FV170017, aufzuheben und die An- gelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, zur Wiederauf- nahme des Verfahrens, Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Beurteilung des Schadensquantitativs.

3. Es seien die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren vollumfäng- lich zu Lasten der Berufungsbeklagten zu verlegen und diese zu

- 3 - verpflichten, der Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung (zzgl. MwSt.) zu bezahlen.

4. Alles unter Kosten- und Enschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten." Erwägungen:

1. Sachverhaltsüberblick 1.1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ist eine selbst- ständige Hundetrainerin und Mitinhaberin der Hundeschule "C._____". Die Be- klagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) ist Halterin eines Labrador- Mischlings namens D._____. 1.2. Am 17. April 2016 besuchte die Beklagte mit dem damals gut 2-jährigen La- brador-Mischling D._____ zusammen mit E._____ und deren 8-jährigen Collie- Hündin F._____ auf einem eingezäunten Hundesportplatz bei der Klägerin eine "...-Dog"-Übungsstunde. "...-Dog" ist eine Hundesportart, bei welcher ein Hund unter der Anleitung seines Halters zu passender Musik verschiedene Hindernisse überwinden und Tricks zeigen soll. 1.3. Nach Beendigung der "...-Dog"-Trainingsstunde unterhielten sich die Kläge- rin, die Beklagte und E._____ innerhalb des eingezäunten Hundesportplatzes. Während dieser Zeit hielt sich die von E._____ gehaltene Hündin F._____ ruhig in der Nähe der drei diskutierenden Frauen auf. Demgegenüber bewegte sich der von der Beklagten gehaltene Hund D._____ lebhaft und unangeleint auf dem ein- gezäunten Hundespielplatz und versuchte mutmasslich, die Hündin F._____ zum Spiel aufzufordern. Als D._____ zu diesem Zweck in Richtung der diskutierenden Frauen rannte, wo sich auch F._____ aufhielt, kam es zu einem Zusammenstoss zwischen dem Hund D._____ und der Klägerin. Als Folge dieses Zusammenstos- ses zog sich die Klägerin mehrere Frakturen zu.

- 4 - 1.4. Die Klägerin hält die Beklagte – die Halterin von D._____ – für haftpflichtig, für den von ihr erlittenen Schaden aufzukommen. Die Beklagte verneint eine Haftpflicht.

2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 2. März 2017 reichte die Klägerin eine (begründete) Teil- klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 2). Nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme durch die Beklagte (act. 13) fand am 17. Juli 2017 die Hauptverhandlung statt, an welcher die Parteien jeweils ihre zweiten freien Parteivorträge hielten und weitere Beweismittel einreichten (Prot. S. 4 ff.). Die im Anschluss an die Hauptverhandlung geführten Vergleichsgespräche blieben er- gebnislos. Am 16. Mai 2018 fällte das Bezirksgericht Bülach das obgenannte Ur- teil. 2.2. Am 20. Juni 2018 gelangte die Klägerin mit Berufung ans Obergericht und stellte die obgenannten Anträge (act. 30). Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 wurde der Klägerin eine Frist zur Bezahlung eines Gerichtskostenvorschusses auferlegt. (act. 33). Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 34 und 35). 2.3. Das Verfahren ist spruchreif.

3. Materielles 3.1. Haftung des Tierhalters im Allgemeinen 3.1.1. Nach Art. 56 Abs. 1 OR haftet der Halter eines Tieres für den von diesem angerichteten Schaden, sofern er nicht nachweist, dass er alle nach den Umstän- den gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung angewendet hat, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. 3.1.2. Die Haftpflicht des Tierhalters setzt voraus, dass durch eine selbständige Aktion eines Tieres ein Schaden adäquat kausal verursacht wird. Der Halter haftet für den vom Tier verursachten Schaden, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres angewendet hat.

- 5 - 3.2. Sorgfaltsbeweis des Tierhalters im Besonderen 3.2.1. Im vorliegenden Fall ist in erster Linie zu prüfen, ob die Beklagte als Halte- rin des Hundes D._____ die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Ver- wahrung und Beaufsichtigung ihres Hundes angewendet hat. 3.2.2. Die gebotene Sorgfalt des Tierhalters bemisst sich nach einem objektiven Massstab. Dies bedeutet, dass nicht auf die persönlichen Verhältnisse des Tier- halters abzustellen ist. Vielmehr hat der Tierhalter alle objektiv notwendigen und durch die konkreten Umstände gebotenen Massnahmen zu treffen. Die Sorgfalts- anforderungen sind je nach der Art des Tieres und seinen spezifischen Eigen- schaften unterschiedlich. Bei einem gutmütigen, vertrauten Haustier ist geringere Vorsicht am Platz als bei einem bösartigen, gefährlichen und unberechenbaren Tier. Neben der Art und der Eigenschaften des Tieres sind auch Art, Zweck und Ort der Verwendung des Tieres zu berücksichtigen (BK-Brehm, 4. Auflage, Bern 2013, Art. 56 Rz. 50; Fellmann/Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bern 2012, S. 296 Rz. 876). An den Entlastungsbeweis sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Sorgfaltsbeweis muss strikt geführt werden. Die konkreten Sorgfalts- pflichten sind in erster Linie die geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvor- schriften. Wenn gesetzliche oder reglementarische Vorschriften fehlen und auch private Verbände keine allgemein anerkannten Vorschriften erlassen haben, so ist nach richterlichem Ermessen zu prüfen, welche Sorgfalt nach der Gesamtheit der konkreten Umstände geboten ist (BGE 131 III 115 E. 2.1, 126 III 14 E. 1b, 102 II 232 E. 1a). 3.2.3. Wie die Vorinstanz zutreffend und unangefochten festgehalten hat, gibt es keine gesetzlichen Regelungen, welche die Sorgfaltspflicht des Halters von Hun- den für den Fall, wie Hunde im privaten Bereich zu halten sind, konkretisieren würden. Das Hundegesetz des Kantons Zürich vom 14. April 2008 (LS 554.5) be- trifft grundsätzlich nur Pflichten des Hundehalters für die Haltung und Beaufsichti- gung von Hunden im öffentlichen Raum (act. 32 S. 8 E. 5.3.1). Ferner sind auch keine Regelungen privater Verbände ersichtlich, die auf den hier zu beurteilenden Fall anzuwenden wären.

- 6 - 3.2.4. Wenn sich die konkreten Sorgfaltspflichten eines Tierhalters nicht aus ge- setzlichen oder anerkannten Vorschriften privater Verbände ableiten lassen, sind sie nach dem Ausgeführten nach richterlichem Ermessen anhand der Gesamtheit der konkreten Umstände zu bestimmen.

a. Wie erwähnt ist für die Beurteilung der anzuwendenden Sorgfalt die Art, der Zweck und der Ort der Verwendung eines Tiers von Bedeutung (E. 3.2.2.). Dies- bezüglich ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass sich der hier zu beurtei- lende Vorfall auf einem eingezäunten Hundetrainingsplatz ereignete. Im An- schluss an den "...-Dog"-Kurs unterhielt sich die Klägerin mit E._____ (der Halte- rin von F._____) und der Beklagten (der Halterin von D._____) auf dem einge- zäunten Hundetrainingsplatz, während sich D._____ ohne Leine auf diesem Areal bewegte. Auf einem solchen Hundetrainingsplatz, der speziell für Hunde einge- richtet ist und nur einem ausgewählten Personenkreis zugänglich ist, muss ein Hund anders beaufsichtigt werden als im öffentlichen Raum, wo ein Hund auf eine Vielzahl von Menschen treffen kann, die den Umgang mit Hunden nicht gewohnt sind und die sich nicht auf einen Kontakt mit einem Hund eingestellt haben. Zu Unrecht rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe nicht ausgeführt, inwiefern der Umstand, dass der Hundesportplatz eingezäunt gewe- sen sei, eine Rolle spiele (act. 30 S. 11 Rz. IV/1.3); richtig ist vielmehr, dass die Vor-instanz zutreffend ausführte, dass eine Hundeleinepflicht gemäss § 11 HuG/ZH nur im öffentlichen Raum gelte (act. 32 S. 8 E. 5.3.1). Damit kann der Darstellung der Klägerin nicht gefolgt werden, dass auf einem eingezäunten Hun- detrainingsplatz der gleiche Massstab bezüglich Verwahrung und Beaufsichtigung eines Hundes gelte (so act. 30 S. 11 f. Rz. IV/1.3). Vielmehr ist im Folgenden zu prüfen, wie ein Hund zu beaufsichtigten ist, der sich in Anwesenheit einer Hun- detrainerin auf einem speziell für Hunde eingerichteten Trainingsplatz aufhält.

b. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, den Hund D._____ im Anschluss an die "...-Dog"-Lektion im eingezäunten Hundetrainingsplatz aufgrund von dessen Cha- rakter und Verhaltens am betreffenden Morgen nicht ausreichend beaufsichtigt zu haben. Die Darstellung der Parteien über die Eigenschaften und Charakterzüge von D._____ und dessen Verhalten am betreffenden Morgen gehen auseinander.

- 7 - Unbestritten war D._____ im fraglichen Zeitpunkt ein ca. 2-jähriger Hund mit ei- nem Gewicht von 30 bis 35 Kilogramm. Einig sind sich die Parteien auch darin, dass D._____ kein aggressiver Hund ist (act. 32 S. 9, ausdrücklich bestätigt in act. 30 S. 13 Rz. IV/1.4). Ferner ist auch unbestritten, dass kein früherer Vorfall bekannt ist, bei dem D._____ eine andere Person umgerannt oder verletzt hätte (act. 32 S. 9; in Berufung unbestritten geblieben). Insofern war keine besondere Beaufsichtigung von D._____ auf dem abgesperrten Hundetrainingsplatz ange- zeigt. Der Charakter von D._____ wird von den Parteien jedoch unterschiedlich dargestellt. Die Klägerin beschreibt D._____ als "jungen, wilden und kräftigen" Hund (act. 30 S. 6 Rz. II/4 und S. 11 Rz. IV/1.2). An anderer Stelle beschreibt die Klägerin D._____ als "wild, stürmisch, schlecht kontrollierbar und mit Schwierig- keiten beim Gehorsam" (act. 30 S. 12 Rz. IV/1.4). Demgegenüber geht die Be- klagte davon aus, dass D._____ ein Hund mit üblichen alters- und rassetypischen Eigenschaften sei (act. 13 S. 4). Wie es sich im Einzelnen mit dem Charakter von D._____ verhält, kann dahingestellt bleiben. Wie erwähnt bewegte sich D._____ nach dem Ende des "...-Dog"-Kurses im Freilauf auf dem Trainingsplatz. Die dort anwesende Klägerin, die D._____ aus mehr als 20 Lektionen bestens kennt, tole- rierte dies. Hinzu kommt, dass sich D._____ immer wieder der diskutierenden Gruppe der drei Frauen näherte, um F._____, die sich dort ruhig verhielt, zum Spielen aufzufordern. Den drei Frauen – das heisst insbesondere auch der Kläge- rin und der Beklagten – konnte damit nicht entgangen sein, dass sich D._____ während ihrer Diskussion lebhaft und energiegeladen auf dem Trainingsgelände bewegte. Wenn die Klägerin behauptet, sie sei in ein Gespräch mit E._____ ver- wickelt gewesen und habe D._____ nicht beachtet (act. 30 S. 14 f. Rz. IV/1.6), ist ihr entgegen zu halten, dass sie selbst ausführt, D._____ habe immer wieder ver- sucht, F._____ zum Spiel aufzufordern (act. 2 S. 7 Rz. 10), so dass ihr trotz des Gesprächs mit E._____ und der Beklagten nicht entgangen sein konnte, dass D._____ auf dem Platz herumrannte. Obwohl die Klägerin auf ihrem abgesperrten Hundetrainingsgelände Weisungsbefugnis hatte, verlangte sie von der Beklagte nicht, dass sie das Herumrennen von D._____ zu unterbinden und ihn gegebe- nenfalls an die Leine zu nehmen habe. Die Beklagte durfte damit ohne weiteres vom Einverständnis der Klägerin ausgehen, dass sich D._____ auf dem Hun-

- 8 - detrainingsplatz frei bewegen durfte (so act. 13 S. 9 Rz. 4.8). In der speziellen Si- tuation des vorliegenden Falles, dass sich D._____ im Anschluss an den "...- Dog"-Kurs in Anwesenheit der Hundetrainerin (der Klägerin) und mit deren kon- kludenten Einverständnis frei auf dem abgesperrten Hundetrainingsgelände be- wegte, kann der Beklagten keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden.

c. Verfehlt ist insbesondere auch der Hinweis der Klägerin, dass D._____ mit dem Grundgehorsam Schwierigkeiten und einen "schlechten Appell" habe und dass er nicht komme, wenn man ihn rufe (act. 30 S. 12 Rz. IV/1.4). Ob eine Hun- dehalterin bei einem schlecht kontrollierbaren Hund erhöhte Sorgfaltspflichten hat, wäre allenfalls dann zu prüfen, wenn ein Hund einem tatsächlichen Befehl keine Folge leistet. Diese Situation liegt hier jedoch nicht vor. Es wurde nicht geltend gemacht, D._____ sei vergeblich befohlen worden, sich ruhig bei der diskutieren- den Frauengruppe aufzuhalten. Vielmehr wurde D._____ in Kenntnis seines Be- wegungsdrangs die Freiheit gelassen, sich frei auf dem eingezäunten Hundetrai- ningsplatz zu bewegen. Wenn aber kein entsprechender Befehl erteilt wurde, muss auch nicht geprüft werden, ob D._____ einem Appell Folge geleistet hätte. Die Frage ist nur, ob die Beklagte D._____, der sich frei auf dem Hundesportplatz bewegte, hätte befehlen müssen, das Herumrennen einzustellen und sich ruhig zu verhalten. Dass dies nicht der Fall ist, weil die Beklagte aufgrund des (still- schweigenden) Einverständnisses der Klägerin davon ausgehen durfte, dass D._____ sich unangeleint auf dem Platz bewegen durfte, wurde bereits ausge- führt.

d. Schliesslich sieht die Klägerin eine Verletzung der Sorgfaltspflicht der Be- klagten auch darin, dass diese D._____ habe herumrennen lassen, damit er sich austoben könne (act. 30 S. 13 Rz. IV/1.5). Auch dieser Einwand ist unbegründet. Es ist ein artgerechtes und normales Verhalten eines zweijährigen Hundes, dass er in seinem Bewegungsdrang herumrennt. Diesen Bewegungsdrang darf ein Hund in einem privaten, abgesperrten Areal, das der Öffentlichkeit nicht zugäng- lich ist, ausleben. Dies hat erst recht zu gelten, wenn die weisungsbefugte Person dem Herumrennen konkludent zustimmt. Eine Sorgfaltspflichtverletzung der Be- klagten ist nicht ersichtlich.

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e. Zusammengefasst ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass die Be- klagte den ihr obliegenden (strikten) Sorgfaltsbeweis erbrachte. 3.3. Weitere Einwände der Klägerin 3.3.1. Die Klägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe das Tolerieren des Herumrennens auf dem Hundetrainingsplatz dogmatisch unrichtig beim Sorgfalts- beweis abgehandelt; richtigerweise hätte diese Thematik bei der Prüfung eines allfälligen Selbstverschuldens bei der Klägerin – und damit beim adäquaten Kau- salzusammenhang – behandelt werden müssen (act. 30 S. 16 Rz. IV/1.8). Die Klägerin übersieht, dass sich hier nicht eine Frage des Selbstverschuldens stellt, sondern dass eine Haftung gänzlich entfällt, weil der Beklagten aufgrund aller ge- schilderten Umstände der Sorgfaltsbeweis gelingt (vgl. E. 3.2.). 3.3.2. Weiter wirft die Klägerin die Frage auf, wie es sich in der vorliegenden Kon- stallation mit der Haftung der Beklagten verhalten würde, wenn nicht sie (die Klä- gerin), sondern E._____ verletzt worden wäre (act. 30 S. 16 f. Rz. IV/1.9). Da die- ser Fall nicht zu beurteilen ist, ist grundsätzlich nicht weiter darauf einzugehen. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass die Klägerin als Anbieterin eines "...-Dog"- Kurses gegenüber ihren Kund/inn/en nicht nur die vertragliche Pflicht hat, die Lek- tion vertragskonform zu erteilen (Hauptpflicht), sondern auch eine Fürsorgepflicht gegenüber den Auftraggebern hat (Nebenpflicht). Ob eine solche Fürsorgepflicht bei einer Verletzung einer Kursteilnehmerin tangiert wäre und daraus eine ver- tragliche Haftung resultieren könnte, muss (wie gesagt) nicht vertieft werden.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Da die Vorinstanz die Klage zu Recht abwies und die Berufung somit unbegrün- det ist, wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Entschädi- gungspflicht entfällt, weil der Beklagten kein Aufwand entstanden ist, den es zu entschädigen gölte.

- 10 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom

16. Mai 2018 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.00 festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels der Berufungsschrift, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende : Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. O. Canal versandt am: