NP180003

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP180003-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Urteil vom 24. Mai 2018 in Sachen A._____ (Verein), Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ substituiert durch MLaw Y2._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Dezember 2017; Proz. FV170012

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2, 13A) " 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die von der Klägerin fertiggestellte Magnet- tafel mit Defibrillator vertragsgemäss entgegenzunehmen, aufzuhängen und bis zum Ablauf der Vertragsperiode dort aufgehängt zu lassen.

2. Eventualiter sei der Beklagte zur Leistung von Schadenersatz wegen Nichter- füllung zu verpflichten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Beklag- ten." Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht vom 16. Juni 2016: (act. 30 S. 8)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'600.–.

3. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten für das Schlichtungsverfahren, werden der Klägerin auferlegt.

4. Die Entscheidgebühr wird mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor- schuss von CHF 3'600.– verrechnet.

5. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beklagte keine Parteientschädi- gung verlangt hat. 6./7. Mitteilung / Rechtsmittel Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2016: (act. 39 S. 13)

1. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen vom 16. Juni 2016 wird aufgehoben, und es wird die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die erste Instanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt.

3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren bleiben dem Endentscheid des erstinstanzlichen Verfahrens vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung

5. Rechtsmittel

- 3 - Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht vom 7. Dezember 2017: (act. 94 S. 16/7)

1. Der Beklagte wird verpflichtet, die von der Klägerin fertiggestellte Magnettafel mit Defibrilla- tor vertragsgemäss entgegenzunehmen, aufzuhängen und bis zum Ablauf der Vertragsperi- ode dort aufgehängt zu lassen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 200.00 Zeugenentschädigung C._____ CHF 3'800.00 Kosten total

3. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 525.– und des Berufungsverfahrens von CHF 3'000.–, werden dem Beklagten auferlegt.

4. Die Gerichtskosten werden, soweit ausreichend, aus den von der Klägerin insgesamt ge- leisteten Kostenvorschüssen von CHF 3'700.– bezogen, sind ihr jedoch vom Beklagten zu ersetzen.

5. Der Beklagte wird verpflichtet der Klägerin eine Parteientschädigung für das erst- und zweit- instanzliche Verfahren von CHF 13'365.– (8% MWST in diesem Betrag eingeschlossen) zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung

7. Rechtsmittel Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 90 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 7. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr.: FV170012) in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5 aufzuheben und sei die Klage der Be- rufungsbeklagten in Gutheissung der Berufung vollumfänglich abzuweisen; Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 7. Dezember 2017 (Geschäfts- Nr.: FV170012) in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5 aufzuheben und es sei das Ver- fahren zur Vervollständigung des Sachverhaltsfeststellungen und des Beweisverfahrens und erneuter Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Meilen zurück- zuweisen;

- 4 -

2. Es sei über die Verteilung der Prozesskosten des vorliegend angefochtenen erstinstanzli- chen Verfahrens neu zu entscheiden; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten." der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 101 S. 2): "1. Es sei die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers gegen das Urteil des Einzelge- richts im vereinfachten Verfahren des Bezirksgericht Meilen vom 7. Dezember 2017 (FV170012-G) abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Berufungsklä- gers." Erwägungen: I.

1. Die Klägerin und heutige Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) ist eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Ihr Zweck besteht darin, in- und ausländische Kunden im Werbebereich zu beraten und Dienstleistungen zu erbringen, so zum Beispiel das Erstellen von Plakaten und das Bereitstellen von Informationskästen oder die Vermarktung und Er- schliessung von Werbeflächen und anderen Werbeträgern in der Öffentlichkeit. Der Beklagte und heutige Berufungskläger (fortan Beklagter) ist ein als Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB organisierter ... Club. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob zwischen den Parteien ein Pachtvertrag samt Zusatzvereinbarung für eine Magnettafel inklusive Defibrillator gültig zustande gekommen ist (vgl. act. 4/4 und 4/5). Die Klägerin fordert mit der Klage vom Beklagten die sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten ein.

2. Am 14. April 2016 reichte die Klägerin beim Einzelgericht des Bezirksge- richts Meilen Klageschrift und Klagebewilligung ein (act. 1 und 2). Mit Urteil vom

16. Juni 2016 wies die Vorinstanz die Klage ab (act. 30). Hiegegen erhob die Klä- gerin Berufung. Mit Urteil vom 20. Dezember 2016 hob die Kammer das Urteil auf und wies die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (act. 39). Nach Durchführung des Beweisver-

- 5 - fahrens erging am 7. Dezember 2017 das neue Urteil des Einzelgerichts am Be- zirksgericht Meilen (act. 94). Dieses verpflichtet den Beklagten, die von der Kläge- rin fertiggestellte Magnettafel mit Defibrillator vertragsgemäss entgegenzuneh- men, aufzuhängen und bis zum Ablauf der Vertragsperiode dort aufgehängt zu lassen. Das Urteil wurde den Parteien am 14. Dezember 2017 zugestellt (act. 82/1 und 2).

3. Am 29. Januar 2018 liess der nunmehr anwaltlich vertretene Beklagte Beru- fung erheben; er stellt die eingangs erwähnten Anträge (act. 90 S. 2). Mit Verfü- gung vom 2. Februar 2018 wurde ihm Frist zur Leistung eines Prozesskostenvor- schusses angesetzt (act. 96). Der Vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (act. 97 und 98). Am 16. März 2018 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Beru- fungsantwort angesetzt (act. 99). Die Berufungsantwort erging fristgerecht am

2. Mai 2018 (act. 101). Eine Kopie der Berufungsantwort ist der Klägerin mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif. II.

1. Die nach Eingang der Berufungsschrift von Amtes wegen zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen sind gegeben: Die Berufung wurde unter Berück- sichtigung der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) rechtzeitig, schriftlich be- gründet und mit Anträgen versehen erhoben. Der Beklagte ist durch das vor- instanzliche Urteil beschwert und zur Berufungserhebung legitimiert. Dem Eintre- ten auf die Berufung steht nichts entgegen.

2. Der Beklagte macht im zweiten Berufungsverfahren im Wesentlichen gel- tend, die Vorinstanz habe den für die Entscheidfindung relevanten Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt und sei insbesondere auf vom Beklagten vorgebrachte relevante Vorbringen nicht eingegangen. Als Folge davon sei die Beweisverfügung unvollständig, auch insoweit, als nicht alle im Urteil berücksich- tigten Beweismittel zugelassen worden seien. In der Eventualbegründung steht der Beklagte auf dem Standpunkt, die Vorinstanz habe ihre Fragepflicht verletzt. Schliesslich rügt er die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich. Aus all diesen Gründen sei die Klage abzuweisen (act. 90). Die Klägerin beantragt dem-

- 6 - gegenüber die Abweisung der Berufung und macht geltend, der Beklagte schreibe zwar viel in der Berufung, im Endeffekt fehle es aber an der Substantiierung sei- ner Vorbringen und an Beweismitteln (act. 101). Es ist nachstehend auf die Vor- bringen einzugehen, soweit diese für die Entscheidfindung erheblich sind. Dabei gilt wie schon im ersten Berufungsverfahren, dass in der Berufung aufzuzeigen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird und worauf im Einzelnen die Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend genau und ein- deutig sein und sich mit den Erwägungen, die angefochten sind, auseinanderset- zen. Sind die Anforderungen erfüllt, prüft die Berufungsinstanz den angefochte- nen Entscheid rechtlich und tatsächlich frei sowie mit voller Kognition. Dabei kann sich die Berufungsinstanz darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurtei- len, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstin- stanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis auf BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinwei- sen; REETZ/THEILER, ZK ZPO, 3. A., Art. 310 N 5 und 6).

3. Vorab festzuhalten ist, dass Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfah- rens einzig das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen ist, welches am

7. Dezember 2017 erlassen wurde (act. 94). Soweit der Beklagte in der Berufung sich zum ersten Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen vom 16. Juni 2016 äussert (act. 90 S. 6 Rz 17 ff.), ist hierauf nicht einzugehen.

4. Der Beklagte wendet sich vorab zu Recht gegen die vorinstanzliche Annah- me, es sei unbestritten, dass die Parteien am 28. Juni 2011 im Vereinslokal des Beklagten Gespräche über den Abschluss eines Pachtvertrages für eine Magnet- tafel (mit Zusatzvereinbarung für einen Defibrillator) geführt hätten und ein Foto potentieller Standorte für die Magnettafel bzw. Defibrillator erstellt worden sei (act. 90 S. 10/11 Rz 31 ff. unter Hinweis auf act. 13 S. 2 und 9). In der Klagebe- gründung hatte die Klägerin geltend gemacht, dass der Beklagte den fraglichen Vertrag und Zusatzvertrag mit der Klägerin am 28. Juni 2011 abgeschlossen ha- be, nachdem die Klägerin im Vorfeld mit dem Beklagten einen Termin vereinbart hatte (act. 13A S. 1). Der Beklagte hielt dem entgegen, dass D._____ den Vertrag nicht unterzeichnet habe; sie könnten belegen, dass er an diesem Tag von sei-

- 7 - nem Arbeitgeber eine Ausbildung zu besuchen hatte und gar nicht vor Ort gewe- sen sei. Er verwies auf eine E-Mail-Bestätigung des damaligen Arbeitgebers von D._____ (act. 13 S. 2; act. 14/1). Die Klägerin wiederum hielt der Bestätigung des Arbeitgebers eine Telefonnotiz entgegen, welche aufzeige, dass offen kommuni- ziert worden sei, dass Herr D._____ eben nur zu den Randzeiten für eine Bespre- chung verfügbar sei (act. 13 S. 4 und act. 15/1). Dass im Vereinslokal Gespräche zwischen dem für die Klägerin handelnden C._____ und D._____ als damaligem Präsidenten des Beklagten stattgefunden haben und der Beklagte potentielles In- teresse an einem Vertrag auch bekundet habe, hat der Beklagte zwar in der Dup- lik ausdrücklich eingeräumt (act. 13 S. 9). Bei der geschilderten Behauptungslage kann indes nicht als unbestritten gelten, dass die Gespräche am 28. Juni 2011 stattfanden. Ob dies im Beweisverfahren bewiesen werden konnte – was der Be- klagte bestreitet –, wird nachfolgend zu prüfen sein. 5.1 Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe massgebliche Vorbringen des Beklagten ausser Acht gelassen und den Sachverhalt deshalb unvollständig fest- gestellt. Auseinandergesetzt habe sich die Vorinstanz mit dem vom Beklagten er- hobenen Einwand der Unterschriftenfälschung und - damit im Zusammenhang - mit dem forensischen Gutachten vom 28. Oktober 2015 sowie mit den Einwänden der Abwesenheit an jenem Tag sowie mit der fehlenden Zeichnungsberechtigung von D._____. Zahlreiche, in der Berufung im Einzelnen aufgelistete Einwände (act. 90 S. 15 - 17 lit. a - m) habe die Vorinstanz indes völlig ausser Acht gelas- sen. Diese stellten einzeln und allesamt Indizien dafür dar, dass der Vertrag sowie die Zusatzvereinbarung nicht vom ehemaligen Präsidenten des Beklagten unter- zeichnet und somit gefälscht worden sei. Hätte sich die Vorinstanz umfassend mit den Vorbringen des Beklagten auseinandergesetzt und weitere Beweise des Be- klagten abgenommen und gewürdigt, hätte sie zum Schluss gelangen müssen, dass der Klägerin der Hauptbeweis nicht gelungen sei, hingegen dem Beklagten der Gegenbeweis. Statt dessen habe die Vorinstanz aufgrund der von der Vo- rinstanz unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes erhebliche Beweise aus- ser Acht gelassen und daraus offensichtlich unhaltbare und nicht nachvollziehba- re Schlüsse gezogen (act. 90 S. 13ff. Rz 43 - 49 und Rz 65 - 67). Eventualiter steht der Beklagte auf dem Standpunkt, die Vorinstanz habe ihre Fragepflicht ver-

- 8 - letzt, weil sie ihn – nicht anwaltlich vertreten – hätte darauf hinweisen müssen, falls sie der Ansicht gewesen wäre, die Vorbringen seien zu wenig substantiiert, was indes nicht der Fall gewesen sei (act. 90 Rz 50 - 59). 5.2 Die Klägerin hält dafür, die Vorinstanz habe sämtliche relevanten Vorbringen der Parteien gewürdigt, der Beklagte habe es aber vor Vorinstanz versäumt, für seine Vorbringen Beweismittel zu offerieren, insbesondere D._____ als Zeugen anzurufen. Sie bestreitet alsdann die vom Beklagten erwähnten Indizien, welche gar nichts beweisen würden. Diese seien von der Vorinstanz ins Protokoll aufge- nommen worden, jedoch nicht näher ausgeführt oder gar mit Beweismitteln un- termauert worden. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung gehe sodann hervor, dass der Beklagte durch die Vorinstanz mehrfach darauf hingewiesen worden sei, seine Behauptungen mit Beweismitteln zu untermauern; eine Verletzung der rich- terlichen Fragepflicht sei nicht ersichtlich. Es sei einzig und allein das Verschul- den des Beklagten, dass keine weiteren Beweismittel abgenommen worden sei- en, da er es nicht für notwendig erachtet habe, der Vorinstanz weitere Beweismit- tel zu offerieren. Die Vorinstanz habe aber sogar das Gutachten als Beweismittel des Beklagten zugelassen und abgenommen, welches gar nicht hätte abgenom- men werden dürfen (act. 101 Rz 14 - 25). 5.3 Mit dem Vorwurf, die Vorinstanz habe sich nicht mit den vor Vorinstanz vor- gebrachten Indizien auseinandergesetzt, rügt der Beklagte sinngemäss die Ver- letzung des Gehörsanspruchs. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV steht den Parteien das rechtliche Gehör zu. Dieser Anspruch ist formeller Natur, womit seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGer 5A_359/2009 vom 4. August 2009 E. 2.2.). Der Anspruch auf rechtli- ches Gehör umfasst insbesondere auch das Recht des Betroffenen, mit erhebli- chen Beweisanträgen gehört zu werden. Daraus ergibt sich, dass das Gericht rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel grundsätzlich ab- nehmen muss (BGer 5P.456/2006 vom 23. März 2007 E. 2.2.3). 5.4 Im vorinstanzlichen Verfahren wurden die Parteien am 29. April 2016 zur Hauptverhandlung auf den 13. Juni 2016 vorgeladen (act. 9). Dabei wurden sie

- 9 - unter "Wichtige Hinweise" u.a. darauf aufmerksam gemacht, dass sie in der (Haupt-)Verhandlung dem Gericht das Streitverhältnis darzulegen, ihre Anträge zu stellen und zu begründen sowie die einzelnen Beweismittel detailliert zu be- zeichnen hätten, wobei die einzelnen Beweismittel separat aufgezählt waren. Nach dem ersten Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung wies der Einzel- richter die Parteien erneut darauf hin, dass alle Beweismittel wie Urkunden, Zeu- gen, schriftliche Auskünfte, persönliche Befragung und Gutachten zu bezeichnen seien (act. 13 S. 4). Nach Eingang des Rückweisungsentscheides der Kammer vom 20. Dezember 2017 sowie der Akten am 16. Februar 2017 setzte die Vor- instanz den Parteien mit Verfügung vom 20. Februar 2017 Frist an, um schriftlich im Doppel allfällige weitere, nicht bereits in der Hauptverhandlung angerufene Beweismittel (Urkunden, Zeugen, Augenschein, Expertise etc. ) zu der vom Ober- gericht a.a.O. erwähnten Beweisproblematik anzurufen (act. 42). In den Erwä- gungen bezog sich die Vorinstanz auf Erwägung Ziff. 7.8 des obergerichtlichen Entscheides, wo festgehalten wird, dass die Vorinstanz primär die umstrittene Vertragsunterzeichnung durch den damaligen Vereinspräsidenten D._____ zu klären habe. Der Beklagte habe der entsprechenden Behauptung der Klägerin entgegengehalten, dass Vereinspräsident D._____ im fraglichen Zeitpunkt gar nicht abkömmlich gewesen sei. Dies sowie allfällige weitere entscheidrelevante Tatsachen seien im Beweisverfahren zu erheben (act. 39 S. 12 E. 7.8). Gleichzei- tig mit der Fristansetzung an beide Parteien setzte die Vorinstanz der Klägerin Frist an, um sich zum beklagtischen Antrag auf nachträgliche Zulassung des Gut- achtens des Forensischen Instituts Zürich vom 28. Oktober 2015 als Beweismittel zu äussern (act. 42). Diesen Antrag hatte der Beklagte nach dem obergerichtli- chen Entscheid mit Eingabe vom 19. Januar 2017 bei der Vorinstanz gestellt (act.

40) und darin erläutert, weshalb es aus seiner Sicht nicht möglich gewesen sei, das Gutachten bereits anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als Be- weismittel zu nennen. Weitere Beweismittel nannte der Beklagte innert der neu angesetzten Frist (bis 9. März 2017) nicht. Die Klägerin äusserte sich innert er- streckter Frist zum Antrag des Beklagten auf Zulassung des Gutachtens (act. 45), wozu der Beklagte wiederum Stellung nahm (act. 49). Am 11. Mai 2017 erging alsdann die Beweisverfügung (act. 52). Als zu beweisende Behauptung wurde

- 10 - dabei der Klägerin der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass D._____ den Pachtver- trag und die Zusatzvereinbarung, je vom 28. Juni 2011, eigenhändig unterzeich- net habe. Dem Beklagten wurde der Gegenbeweis dafür eingeräumt, dass Ver- trag und Zusatzvereinbarung nicht eigenhändig von D._____ unterzeichnet wor- den waren (a.a.O.). 5.5 Aus dem geschilderten Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ergibt sich, dass die Parteien – und damit auch der Beklagte – vor und während der Haupt- verhandlung und dann ein weiteres Mal mit Verfügung vom 20. Februar 2017 da- rauf aufmerksam gemacht und überdies aufgefordert wurden, ihre Beweismittel zu nennen. Dies musste auch im Lichte von Art. 247 ZPO genügen. Eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht ist nicht ersichtlich. Nachdem der Rückweisungsent- scheid ergangen war, hatte der Beklagte denn auch von sich aus die Zulassung eines (weiteren) Beweismittels beantragt, was deutlich macht, dass ihm die Rechtslage klar war, auch wenn er im Verfahren formell nicht anwaltlich vertreten war. 5.6 Es trifft zu, dass die Vorinstanz weder in der Beweisverfügung noch im En- dentscheid auf die vom Beklagten im Rahmen der Hauptverhandlung als "Unge- reimtheiten" bezeichneten Vorbringen, eingegangen ist. Dabei ist nicht klar, ob die Vorinstanz diese Vorbringen als zum vornherein nicht erheblich betrachtete oder ob sie sie deshalb nicht erwähnte, weil für sie (obwohl von der Klägerin bestritten) seitens des Beklagten keinerlei Beweismittel genannt worden waren. Sollte letzte- res der Fall gewesen sein, so wäre es zwar begrüssenswert gewesen, wenn die Vorinstanz dies im Entscheid erwähnt hätte. Wenn sie dies nicht tat, vermag sich dies aber nicht zulasten des Beklagten auszuwirken. Strittige Behauptungen, für die keine Beweismittel bezeichnet wurden und die damit unbewiesen sind, kön- nen sich auf den Entscheid nicht auswirken. Soweit Beweismittel bezeichnet wur- den, wurden diese – wie zu zeigen ist – von der Vorinstanz zwar nicht in der Be- weisverfügung, jedoch im Entscheid berücksichtigt. Soweit die vom Beklagten als "Ungereimtheiten" gemachten Vorbringen, auf wel- che die Vorinstanz nicht eingegangen ist, nicht bestritten sind, hätte die Vor- instanz diese auf ihre Relevanz hin prüfen und mindestens erwähnen und be-

- 11 - gründen müssen, dass und weshalb sie sie nicht für entscheidrelevant hielt. Inso- weit kam sie dem Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nicht nach. Da der Berufungsinstanz umfassende Kognition zukommt und die Parteien im Rah- men des Berufungsverfahrens Gelegenheit hatten, sich dazu äussern ( – was sie denn auch ausgiebig taten – ), kann dieser Mangel geheilt werden (Allgemein zur Möglichkeit der Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs: BGer 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.3.2, BGE 136 V 117, BGE 135 I 279, BGE 133 I 201). Auf die einzelnen Vorbringen ist nachstehend – und gegegebenenfalls im Rahmen der anschliessenden Überprü- fung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung – einzugehen: 5.7.1 Vor Vorinstanz wie auch im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt wurde die Behauptung des Beklagten (act. 13 S. 2; act. 90 S. 15), er habe das Original des Pachtvertrages und der Zusatzvereinbarung nie gesehen. Die Kläge- rin macht geltend, dass dieses der Staatsanwaltschaft habe eingereicht werden müssen (act. 13 S. 11 und act. 101 S. 10), der Beklagte indes die Edition hätte verlangen können. Dies ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. 5.7.2 Es ist unbestritten, dass auf dem Vertrag als Ort "A._____" steht (act. 13 S. 2), der so nicht existiert. Die Klägerin bezeichnet dies als nicht geradezu falsch, weil als Ausstellungsort auch die Adresse bezeichnet sei (act. 13 S. 5). Da der Beklagte hieraus nicht mehr ableitet, als dass er erklärt, diesen Ort nie selbst ge- schrieben zu haben, erübrigen sich Weiterungen dazu. 5.7.3 Der Beklagte hatte in der Klageantwort geltend gemacht, dass das Emp- fehlungsschreiben erst im Juli 2012, mithin ein Jahr nach dem angeblichen Ver- tragsschluss, einverlangt worden sei, wogegen sich aus dem Vertrag für die Liefe- rung der Tafel eine Frist von sechs Monaten ergebe. Bereits im Juli 2012 sei der Klägerin mitgeteilt worden, dass der Vertrag nicht unterschrieben worden sei. Auch das Empfehlungsschreiben sei nicht vom Beklagten unterschrieben worden. Aus einem Vergleich eines Schreibens des Beklagten und dem vermutlich von der Klägerin kreierten Schreiben gehe hervor, dass das Logo auf dem Empfehlungs- schreiben hineinkopiert sein müsse (act. 13 S. 3). Suspekt sei auch, dass der

- 12 - E-Mail-Verkehr nie über eine offizielle E-Mail-Adresse gelaufen sei. Sie (d.h. der Beklagte) seien davon ausgegangen, dass der Vertrag nie zustande gekommen sei (act. 13 S. 2/3). Die Klägerin erklärte die Verzögerung des Empfehlungs- schreiben damit, dass verschiedenste Leute im Aussendienst mit der Vermark- tung und Vermittlung der Magnettafeln beschäftigt gewesen seien und die zeitli- chen Kapazitäten gefehlt hätten, um den aus dem Vertrag fliessenden Verpflich- tungen nachzukommen; melde sich die Vertragspartei nicht, wie dies beim Be- klagten der Fall gewesen sei, werde davon ausgegangen, dass die Verzögerung toleriert werde (act. 13 S. 6). Bezug nehmend auf die vom Beklagten eingereichte E-Mail-Korrespondenz bestritt die Klägerin, dass bereits im Juli 2012 mitgeteilt worden sei, der Vertrag sei gar nie eingegangen und die Unterschrift von D._____ sei gefälscht worden (act. 13 S. 8). In der Replik wiederholte der Beklagte, dass er nie einen Vertrag unterschrieben habe und Frau E._____ bereits im Juli 2012 darüber informiert habe. Auf diese Mitteilung sei bis im November 2012, als die Mitteilung gekommen sei, die Tafel sei nun zum Aufhängen bereit, nicht reagiert worden. Der Vorstand habe von den Verhandlungen gewusst, es sei aber nie von einem Vertragsschluss die Rede gewesen (act. 13 S. 9 und 10). Im Rahmen der Berufung (act. 90) verweist der Beklagte auf diese Vorbringen und ergänzt sie mit Plausibilitätsüberlegungen. Neu und unzulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO) ist die Be- hauptung des Beklagten, er hätte die Klägerin fristgerecht gemahnt, wäre er mit ihr einen Vertrag eingegangen (act. 90 s. 16 lit. e). Die Klägerin schliesst insbe- sondere aus dem Nichtreagieren des Beklagten, dass er den Vertrag habe gelten lassen, bis er aufgrund von Recherchen auf negative Berichterstattungen über die Klägerin gestossen sei. Der Vorstand habe das gesamte Projekt ausführlich dis- kutiert und bewilligt. Erst im Nachhinein habe man erkannt, dass Leistung und Gegenleistung des eingegangenen Vertrags nicht übereinstimmen und aus die- sem Grund habe man dann auch vom Vertrag zurücktreten wollen (act. 13 S. 7/8, 11). Bei den erwähnten Vorbringen geht es im Wesentlichen um das nach dem um- strittenen Vertragsschluss gezeigte Verhalten der Parteien, aus welchem die Par- teien unterschiedliche Schlüsse ziehen. Dabei stützen sich beide Parteien we- sentlich auf die E-Mail-Korrespondenz (act. 14/1-5), welche der Beklagte auf ent-

- 13 - sprechende Aufforderung der Vorinstanz und alsdann konkret zu den entspre- chenden Behauptungen als Beweismittel angerufen hatte (act. 13 S. 2 und 3). Der Einwand des Beklagten, die Vorinstanz habe erhebliche Beweise ausser Acht ge- lassen (vgl. act. 90 Rz 85f.), erweist sich mit Bezug auf diese E-Mail- Korrespondenz (act. 14/1-5), welche vor Vorinstanz ebenso formgerecht wie auch rechtzeitig als Beweismittel angerufen worden war, insofern als begründet als sie nicht Eingang in die Beweisverfügung fand. Da sie dennoch in die vorinstanzliche Beweiswürdigung im angefochtenen Entscheid (act. 94 S. 12 ff.) einfloss, wirkte sich dieser Mangel indes nicht aus. 5.7.4 Nicht relevant erscheint der Einwand des Beklagten, dass es nicht den Us- anzen entsprochen habe, dass der Vereinspräsident solche Verträge unterschrei- be (act. 13 S. 3, act. 90 S. 16 lit. j.). Die Klägerin weist zu Recht darauf hin (act. 101 S. 13 lit. j), dass gemäss dem obergerichtlichen Rückweisungsentscheid grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der damalige Vereinspräsident D._____ den Beklagten hätte verpflichten können. Es besteht kein Anlass von dieser Auffassung abzuweichen, weshalb auf die entsprechenden Erwägungen zu verweisen ist (act. 39 Erw. 7). 6.1 Die Klägerin beruft sich im Berufungsverfahren verschiedentlich auf die im vorinstanzlichen Verfahren nachträglich als Beweismittel angerufenen und ins Recht gelegte Konfrontationseinvernahme von C._____ und D._____ (act. 46), welche am 24. Februar 2017 durch die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich erfolgte (act. 101 S. 4, 6, 7/8, 9 , 13, 18/19). Act. 46 wurde als Beweismittel in die Beweisverfügung aufgenommen (act. 52). Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz, dass das Protokoll der Konfrontationseinvernahme von der Klägerin ohne Verzug als Novum ins Verfahren einbezogen worden sei, eine Berücksichti- gung indes daran scheitere, dass die im Strafverfahren Einvernommenen dort als Beschuldigte ohne Wahrheitspflicht ausgesagt hätten. Eine Verwertung als ei- gentliche Zeugenaussage im Sinne von Art. 169 ZPO sei daher abzulehnen, was gleichermassen ausschliesse, das Protokoll in Bezug auf die darin verkörperten Aussagen als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b und Art. 177 ff. ZPO zu berücksichtigen (act. 94 E. 4.5).

- 14 - Die Klägerin lässt diese Erwägungen in der Berufungsantwort unkommentiert und beruft sich weiterhin auf die Konfrontationseinvernahme. Damit kommt sie ihrer Begründungslast nicht hinreichend nach. Ohne dass sich die Klägerin mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt oder diese auch nur pauschal in Frage stellt, ist es der Berufungsinstanz verwehrt, die Korrektheit dieser prozessualen Erwägungen der Vorinstanz zu überprüfen. Es muss viel- mehr dabei sein Bewenden haben, was bedeutet, dass die in der Konfrontations- einvernahme deponierten Äusserungen für den Entscheid nicht zu berücksichti- gen sind. 6.2 Gleiches gilt auch, soweit sich die Klägerin im Berufungsverfahren wiederum auf die vor Vorinstanz nachträglich eingereichten Dokumente (act. 62 und 63) be- ruft (act. 101 S. 8, 10, 11, 12), welche die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mit der Begründung nicht zugelassen hat, die Klägerin habe es versäumt, diese einer konkreten Tatsachenbehauptung zuzuordnen und schlüssig aufzuzeigen, wie sich diese zum strittigen Sachverhalt verhalten (act. 94 E. 4.6). Auch hiezu hat sich die Klägerin in der Berufungsantwort nicht geäussert, weshalb es dabei sein Bewenden haben muss. 6.3 Die Klägerin rügt in der Berufungsantwort mit Bezug auf die Zulassung von Beweismitteln hingegen ausdrücklich, die Vorinstanz habe das vom Beklagten verspätet offerierte Gutachten zu Unrecht als Beweismittel abgenommen; dies obwohl das Obergericht bereits rechtskräftig festgestellt habe, dass dieses in An- wendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden könne, weil nicht dargetan sei, dass es nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte einge- bracht werden können (act. 101 Rz 4 unter Hinweis auf act. 39 E. 6). Dem kann nicht gefolgt werden. Insbesondere lässt sich aus den Erwägungen im Rückweisungsentscheid, welche sich auf die Vorbringen des Beklagten im Rah- men des ersten Berufungsverfahrens bezogen, für das erstinstanzliche Verfahren nichts ableiten. Aus dem dargestellten Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens ergibt sich wie gesehen, dass der Beklagte seinen Antrag um Zulassung des Gut- achtens des Forensischen Instituts Zürich vom 28. Oktober 2015 als Beweismittel am 19. Januar 2017 nach Erlass des Rückweisungsentscheides stellte und dort

- 15 - dartat und begründete, weshalb er nicht in der Lage gewesen sei, dies zu einem früheren Zeitpunkt zu tun (act. 40 und act. 41/1-3); die Klägerin beantragte am

27. März 2017 die Abweisung des Antrages (act. 45), die Vorinstanz begründete alsdann im angefochtenen Entscheid im Einzelnen die Zulässigkeit der nachträg- lichen Beweismittelbezeichnung (act. 94 E. 4.2. - 4.4.). Auch mit dieser Begrün- dung setzt sich die Klägerin in der Berufungsantwort nicht einmal ansatzweise auseinander, weshalb sie insoweit ihrer Begründungslast wiederum nicht genügt. Es erübrigen sich Weiterungen, und es bleibt bei der Zulassung des Gutachtens als zu berücksichtigendes Beweismittel. 7.1 Der Beklagte rügt die vorinstanzliche Beweiswürdigung und bezeichnet sie als willkürlich. Er weist darauf hin, dass nach dem Zeugen C._____ der Vertrag und die Zusatzvereinbarung am gleichen Tag geschlossen worden sein soll, an dem auch ein Foto gemacht worden sei, was der im Recht liegenden Fotografie mit Datum 27. Juni 2011 (act 15/3) und den Verträgen, die vom 28. Juni 2011 da- tieren (act. 4/4 und 4/5), widerspreche. Sodann sei nicht glaubwürdig, wenn C._____ bei der Zeugeneinvernahme antworte, er wisse nicht, welche Fragen ihm im kurz vor der Befragung ergangenen Strafverfahren gestellt worden seien; von einem kohärenten und stimmigen Bild könne nicht gesprochen werden. Unrichtig sei die vorinstanzliche Begründung auch insoweit, als im Zeitpunkt der Zeugen- einvernahme (18. September 2017) der erstinstanzliche Freispruch des Zeugen noch nicht rechtskräftig gewesen sei und er deshalb sehr wohl noch Nachteile zu befürchten gehabt habe; das Verfahren vor Obergericht sei erst mit Beschluss vom 3. November als durch Rückzug der Berufung durch die Staatsanwaltschaft abgeschrieben worden (act. 90 Rz 71 - 75). Der Beklagte rügt weiter, die Vo- rinstanz ziehe aus der E-Mail-Korrespondenz die falschen Schlüsse, und weiter gewichte sie das Gutachten des Forensischen Instituts vom 28. Oktober 2015 in nicht nachvollziehbarer Weise zu wenig stark. Dieses spreche sich dafür aus, dass D._____ die entsprechenden im Streit liegenden Unterschriften nicht eigen- händig geschrieben habe. Die Beweise der Klägerin, die den Hauptbeweis erbrin- gen müsse, wiesen entgegen den Erwägungen der Vorinstanz eben gerade nicht deutlich auf einen Vertragsschluss hin; zudem erweise sich der Gegenbeweis der

- 16 - Beklagten als überzeugend, weshalb das angefochtene Urteil aufzuheben sei (act. 90 Rz 76 - 82). 7.2 Die Klägerin hält ihrerseits die Zeugenaussage von C._____ mit der Vorinstanz als überzeugend. Die Differenz beim Datum auf dem Foto habe er überzeugend erklären können und D._____ habe selbst erklärt, dass anlässlich des Treffens Fotos gemacht worden seien. Der Hinweis des Zeugen auf die Ein- vernahme im Strafverfahren und der Umstand, dass er dort gleich ausgesagt ha- be, mache ihn glaubwürdig und nicht suspekt – dies im Gegensatz zu den wider- sprüchlichen Aussagen von D._____. Der Rückzug der Berufung durch die Staatsanwaltschaft sei überdies mit Eingabe vom 28. August 2017 erfolgt und der Freispruch damit am 18. September 2017 rechtskräftig gewesen; demgegenüber seien gegen die Vorstandsmitglieder des Beklagten gleich drei Strafbefehle er- gangen (act. 63/1-3). Was die Interpretation der E-Mail-Korrespondenz durch die Vorinstanz betreffe, sei der Vorinstanz ebenso zu folgen wie der Würdigung des Gutachtens; auch der Staatsanwalt habe das Gutachten als keinesfalls "vollkom- men sicher" bezeichnet. Eine willkürliche Beweiswürdigung vermöge der Beklagte nicht darzutun, weshalb die Berufung abzuweisen sei (act. 101 Rz 26 - 32). 7.3 Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Beweiswürdigung und dabei auch der Würdigung von Zeugenaussagen im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt (act. 94 E. 5.3). Diese werden von den Parteien nicht in Frage gestellt. Zutreffend hat sie auch darauf hingewiesen, dass für das Verfahren das Regelbeweismass gilt. Demnach gilt ein voller Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objekti- ven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGer 4A_310/2013 vom 19. November 2013 E. 2 mit Hinwes auf BGE 133 III 153 E. 3.3 und 130 III 321 E. 3.2; auch BGE 132 III 715 E.3.1). Die Hauptbeweislast für die Vertragsunterzeichnung obliegt der Klägerin, welche daraus ihre Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). 7.3.1 Der Vorinstanz kann zunächst ohne weiteres dahingehend gefolgt werden, dass der Umstand, dass der Zeuge C._____ damals (und bis Ende 2015) für die Klägerin tätig war, nicht per se gegen seine Glaubwürdigkeit spricht. Der Zeuge

- 17 - konnte alsdann in der Sache grundsätzlich ein stimmiges Bild von den Gescheh- nissen, welche sich am 28. Juni 2011 im und um das Vereinslokal des Beklagten abgespielt haben sollen, abgeben. An Besonderheiten, wie an den Umstand, dass besprochen worden sein soll, dass der Defibrillator im ...raum – und damit im Un- terschied zu anderen Fällen getrennt von der Magnettafel – installiert werden soll- te, vermochte er sich zu erinnern. Sodann äusserte er sich klar dahingehend, dass die Verträge, welche er ausgefüllt habe, im Anschluss an die Besprechung von ihm und D._____ unterzeichnet worden seien, wobei er als Datum das auf den Verträgen erwähnte, nämlich den 28. Juni 2011, nannte (act. 69 S. 5 ff.). Auf Vorhalt eben dieser Verträge (act. 4/4 und 4/5) erklärte er, dass er selbst rechts unterzeichnet habe und links die Unterschrift von D._____ sein müsse, wobei er zu diesem "müsse" ergänzte, er sei sich sicher; er habe ja mit ihm den Vertrag gemacht und auch darüber gesprochen (act. 69 S. 4). Zur Frage, was er dazu meine, dass D._____ aussage, dass er diese Unterschrift nicht geleistet habe, er- klärte er: "Das ist seine Einstellung. Ich kann nur sagen, was ich an diesem Tag gemacht habe" (act. 69 S. 4). Mit dem – im Rahmen des Gegenbeweises als Be- weismittel angebotenen und zugelassenen – Gutachten des Forensischen Insti- tuts Zürich (act. 41/2) wurde der Zeuge in der Einvernahme ebenso wenig kon- frontiert wie mit dem Foto (act. 15/3), welches unbestrittenermassen nicht das Da- tum des 28. Juni 2011 aufweist, sondern das Datum des 27. Juni 2011, von wel- chem aber die Klägerin (wie auch der Zeuge) davon ausgeht, es sei anlässlich dieser Besprechung gemacht worden (act. 69 S. 7). 7.3.2 Dass die Vorinstanz die Aussage des Zeugen als kohärent und grundsätz- lich glaubhaft bezeichnet und sie daraus auch keine Lügen- noch Phantasiesigna- le lesen konnte, ist nicht zu beanstanden. Was der Beklagte dagegen vorbringt, vermag dies nicht in Zweifel zu ziehen. Insbesondere vermöchte der Umstand, dass der Zeuge im Straf- und im Zivilverfahren gleich aussagte, die Glaubhaf- tigkeit nicht in Zweifel zu ziehen, und ob im Zeitpunkt der Einvernahme (18. Sep- tember 2017) das freisprechende Strafurteil bereits rechtskräftig war, kann nicht entscheidend sein. Zutreffend ist indes, dass die unterschiedlichen Daten auf Ver- trag und Zusatzvertrag einerseits und dem Foto andererseits im Rahmen der Zeugenbefragung nicht geklärt wurden.

- 18 - 7.3.3 Aus der vom Beklagten zum Beweis angerufenen E-Mail-Korrespondenz (act. 14/1-5) ergibt sich, dass D._____ in der Woche vom 27. Juni bis zum 2. Juli 2011 beruflich jeweils bis mindestens 19.00 Uhr im Einsatz war (act. 14/1), was unabhängig von der Beweiskraft dieser Zusammenstellung die Darstellung des Zeugen weder ausschliesst noch bestätigt. Entgegen der Auffassung des Beklag- ten ist damit aber auch nicht der Beweis erbracht, dass D._____ am 28. Juni 2011 nicht vor Ort sein konnte. Aus den weiteren Unterlagen gemäss act. 14/2-4 ergibt sich für die zu beurteilende Frage, nämlich dafür, ob am 28. Juni 2011 D._____ für den Beklagten die Verträge (act. 4/4 und 4/5) unterzeichnete, nichts. Gleiches muss auch für die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem 12. und 15. Juli 2012 (act. 14/5) gelten, welche wohl Gespräche im Sinne einer Umsetzung des Vertra- ges bekräftigen, indes für den Vertragsschluss an sich keinen klaren Schluss zu- lassen. Die Interpretation der Klägerin, dass das sich aus der Korrespondenz er- gebende Verhalten von D._____ nach Vertragsschluss zeige, dass auch der Be- klagte von einem Vertragsschluss ausgegangen sei, erscheint möglich. Gleiches gilt aber auch für die Version des Beklagten, der Gespräche durchaus einräumt, aber keine vertragliche Verpflichtung eingegangen sein will. Aus den vom Beklag- ten vorgebrachten Umständen und den dazu eingereichten Urkunden (act. 14/1-5) lässt sich damit weder die klägerische noch die beklagtische Darstellung bestäti- gen oder ausschliessen. Es können deshalb Weiterungen dazu unterbleiben. Die Würdigung der Vorinstanz, dass die Aussagen des Zeugen C._____ und das Ge- baren von D._____ im Rahmen seines E-Mail-Verkehrs mit E._____ dafür sprä- chen, dass D._____ die strittigen Verträge unterzeichnet habe, erweist sich zwar nicht als willkürlich, ist aber auch keineswegs zwingend. 7.3.4 Fest steht, dass die Diskrepanz bei den Daten auf den Verträgen und dem Foto im Beweisverfahren nicht geklärt wurde, es mithin dabei bleibt. Weiter ist wie gesehen (vorne E. 5.7.1) davon auszugehen, dass der Beklagte das Original des Pachtvertrages und der Zusatzvereinbarung nie gesehen hat. Fest steht weiter, dass beide in die (unbestrittenen) Gespräche involvierten Personen, sowohl C._____ wie auch D._____ in den Strafverfahren freigesprochen wurden. Des weiteren kommt das Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom

28. Oktober 2015 (act. 41/2), dessen Beweiswert die Vorinstanz mit zutreffender

- 19 - Begründung als hoch eingestuft hat (act. 94 E. 6.1), zum Schluss, dass die Unter- suchungsbefunde dafür sprächen, dass die sechs fraglichen Unterschriften auf dem Pachtvertrag, der Zusatzvereinbarung, dem Infoblatt und dem Schreiben "Aufstellung eines Defibrillators" nicht von D._____ stammen. Insgesamt seien die festgestellten Befunde unter der Fälschungshypothese deutlich besser erklärbar als unter der Echtheitshypothese (act. 41/2 S. 11). Auch wenn die Vor-instanz da- rauf hinweist, dass die Fälschungshypothese bei richtigem Verständnis des Gut- achtens aus gutachterlicher Sicht plausibler ist, indes nicht ausgeschlossen wer- den kann, das D._____ die vorerwähnten Dokumente eigenhändig unterzeichnet habe und sich dadurch der Beweiswert des Gutachtens abschwächt (act. 94 E. 6.4), muss bei der Würdigung davon ausgegangen werden, dass das Gutachten die klägerische Behauptung jedenfalls nicht stützt. 7.4 Eine Gesamtwürdigung der Beweismittel, welche im Rahmen des Beweis- verfahrens berücksichtigt werden können ergibt, dass zwar die insoweit klare Aussage des Zeugen C._____ dafür spricht, dass D._____ wie von der Klägerin behauptet, den fraglichen Vertrag und die Zusatzvereinbarung (am 28. Juni 2011) unterzeichnet hat. Die geschilderten nicht behobenen Unklarheiten sowie das im Ergebnis gegen die klägerische Darstellung sprechende Gutachten des Forensi- schen Instituts belassen indes Zweifel, die nicht mehr als unerheblich bezeichnet werden können. Der Nachweis für den behaupteten Vertragsschluss kann daher nicht als erbracht betrachtet werden. Dies muss in Gutheissung der Berufung zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage führen.

8. Bei diesem Ergebnis ist auf den "Hinweis" (act. 90 Rz 83 und ff.) des Beklag- ten zur Vertretungsmacht des damaligen Vereinspräsidenten D._____ nicht mehr einzugehen. Immerhin ist anzumerken, dass sich die Kammer dazu im Rückwei- sungsentscheid vom 20 Dezember 2016 für die Vorinstanz verbindlich und ab- schliessend geäussert hat, wie die Klägerin zutreffend vorbringt (act. 101 Rz 33). III.

- 20 -

1. Ist die Klage abzuweisen, wird die Klägerin sowohl für das erstinstanzliche wie auch für die Berufungsverfahren vollumfänglich kosten- und entschädigungs- pflichtig (Art. 106 ZPO). Auszugehen ist von einem Streitwert von CHF 25'500.-- (act. 1).

2. Die Kostenfestsetzung des vorinstanzlichen Verfahrens wurde im Beru- fungsverfahren nicht angefochten und erscheint angemessen. Nicht angefochten wurde auch die Parteientschädigung, welche als Folge der Klagegutheissung an die anwaltlich vertretene Klägerin festgesetzt wurde. Wird die Klage nunmehr ab- gewiesen, ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte im vorinstanzlichen nicht, bzw. ausschliesslich für das Beweisverfahren durch F._____ und G._____ vertre- ten war, welche nicht als Rechtsanwälte auftraten (act. 70). Entsprechend ist die Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren im Sinne einer Umtriebsent- schädigung insgesamt auf CHF 1'000.00 festzusetzen.

3. Für das erste Berufungsverfahren wurde die Entscheidgebühr auf CHF 3'000.00 festgesetzt. Dieselbe Gebühr erscheint auch für das zweite Rechtsmittelverfahren gerechtfertigt. Die Entschädigung für das erste Berufungs- verfahren ist auf CHF 500.00 festzusetzen, da der Beklagte im ersten Berufungs- verfahren nicht anwaltlich vertreten war. Für das zweite Berufungsverfahren be- misst sich die Entschädigung nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. Sep- tember 2010 (AnwGebV). Sie ist auf CHf 4'500.00 festzusetzen. Ein Ersatz der Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet, weil diese nicht verlangt wurde (vgl. Kreis- schreiben des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts am Bezirks- gericht Meilen vom 7. Dezember 2017 aufgehoben und die Klage abgewie- sen.

- 21 -

2. Die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf Fr. 3'600.00 festgesetzt.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Entscheidgebühr von Fr. 3'600.00, Zeugenentschädigung von Fr. 200.00) sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 525.00, total Fr. 4'325.00, werden der Kläge- rin und Berufungsbeklagten auferlegt und teilweise aus den von ihr beim Bezirksgericht Meilen geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. Im Mehrbe- trag stellt die Gerichtskasse Rechnung.

4. Die Entscheidgebühr für das zweite Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.00 festgesetzt.

5. Die Kosten für das Berufungsverfahren NP160033 in der Höhe von Fr. 3'000.00 und des vorliegenden Verfahrens, total Fr. 6'000.00, werden der Klägerin und Berufungsbeklagten auferlegt und aus den von der Klägerin und Berufungsbeklagten (NP160033) bzw. vom Beklagten und Berufungs- kläger geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. Die Kasse wird angewie- sen, den Mehrbetrag von Fr. 1'000.00 dem Beklagten und Berufungskläger zu erstatten. Die Klägerin und Berufungsbeklagte hat dem Beklagten und Berufungskläger den von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 zu erstatten.

6. Die Klägerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Beklagten und Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.00 zu bezahlen.

7. Die Klägerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Beklagten und Berufungskläger für das Berufungsverfahren NP160033 eine Entschädigung von Fr. 500.00 und für das vorliegende Verfahren eine solche von Fr. 4'500.00 zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Berufungsklä- ger unter Beilage von Doppeln der Berufungsantwort samt Beilagen (101

- 22 - und act. 103/2 - 5), sowie an das Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 25'500.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. S. Kröger versandt am: