NP170002

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP170002-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 13. März 2017 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Aberkennungsklage Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 15. September 2016; Proz. FV150025

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Forderungsanspruch der Beklagten gemäss Urteil vom

25. Juni 2015 des Geschäfts Nr. EB150067 (Rechtsöffnung in der Be- treibung Nr. … abzuerkennen und festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten aus dem "Vertrag betreffend die Übertragung von Stamman- teilen der C._____ GmbH" vom 16. November 2012 nichts schuldet.

2. Der Klägerin sei eine Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren EB150067 zuzusprechen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Beklagten." Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Pfäffikon vom

15. September 2016: (act. 73 S. 24/5)

1. Die Aberkennungsklage wird vollumfänglich abgewiesen.

2. Die in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH (Zahlungsbefehl vom 10. Oktober 2014) mit Urteil vom 25. Juni 2015 des Einzelgerichtes im summa- rischen Verfahren (Geschäfts-Nr. EB150067) erteilte provisorische Rechtsöffnung für Fr. 30'000.– nebst 4,5 % Zins seit 30. September 2014, für die Betreibungskos- ten sowie für die Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 4 jenes Urteils ist definitiv.

3. Der Klägerin wird für das Rechtsöffnungsverfahren EB150067 keine Parteientschä- digung zugesprochen.

4. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten werden vollumfänglich der Klägerin auferlegt. Sie werden aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'200.– bezogen. Im die Kosten übersteigenden Umfang wird der Kostenvorschuss der Klägerin zu- rückerstattet.

6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.– (inkl. Auslagenpauschale und MwSt) zu bezahlen.

- 3 -

7. Schriftliche Mitteilung

8. Rechtsmittel Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 71 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 15. September 2016 (Ge- schäftsnummer FV150025-H) vollumfänglich aufzuheben, die Aberkennungsklage gutzuheissen und festzustellen, dass die Berufungsklägerin aus dem "Vertrag über die Übertragung von Stammanteilen der C._____ GmbH" vom 16. November 2012 nichts schuldet; Eventualiter sei das Urteil Bezirksgerichts Pfäffikon vom 15. September 2016 (Ge- schäftsnummer FV150025-H) vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

2. Es sei die in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfäffikon (Zahlungsbefehl vom 10. Oktober 2014) mit Urteil vom 25. Juni 2015 des Einzelgerichts im summa- rischen Verfahren (Geschäftsnummer EB150067-H) erteilte definitive Rechtsöff- nung für CHF 30'000.-- zuzüglich Zins zu 4.5% seit 30. September 2014, für die Be- treibungskosten sowie für die Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 4 jenes Urteils aufzuheben;

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, zuzüglich die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren und das Rechtsöffnungsverfahren (al- les jeweils zuzüglich MWST); Eventualiter seien die Gerichtskosten der Vorinstanz auf ein angemessenes Mass zu reduzieren, maximal jedoch auf CHF 3'950.-- und die vorinstanzlich auferlegte Parteientschädigung auf ein angemessenes Mass zu reduzieren, maximal jedoch auf CHF 5'000.--". Erwägungen: I.

1. Grundlage des vorliegenden Verfahrens bildet der zwischen den Parteien geschlossene "Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen der C._____ GmbH, mit Sitz in Zürich" vom 16. November 2012 (act. 4/6). Darin verpflichtete sich die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) der Klägerin und

- 4 - Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) 200 Stammanteile zu CHF 100.00 an der C._____ GmbH zu übertragen. Die Beklagte ist die Lebenspartnerin des Va- ters der Klägerin; zwischen Vater und Tochter sollen verschiedene Verfahren lau- fen. Der Vater der Klägerin, D._____, war seit der Gründung der C._____ GmbH deren Geschäftsführer; die Beklagte hielt sämtliche Stammanteile der Gesell- schaft.

2. Am 17. Oktober 2014 stellte das Betreibungsamt Pfäffikon der Klägerin als Schuldnerin in der Betreibung Nr. ... den Zahlungsbefehl vom 10. Februar 2014 über CHF 30'000.-- nebst Zins zu 4,5% seit 11. Februar 2013 zu. Dagegen erhob die Klägerin am 23. Oktober 2014 Rechtsvorschlag (act. 4/8). Am 28. April 2015 stellte die Beklagte das Rechtsöffnungsbegehren (act. 5/1). Mit Urteil vom 25. Ju- ni 2015 erteilte der Rechtsöffnungsrichter des Bezirks Pfäffikon der Beklagten provisorische Rechtsöffnung für CHF 30'000.-- nebst 4,5% Zins seit 30. Septem- ber 2014 und wies das Verzugszinsbegehren im Mehrumfang ab (act. 5/16).

3. Mit Eingabe vom 21. September 2015 erhob die Klägerin bei der Vorinstanz Aberkennungsklage (act. 1). Gleichzeitig stellte sie den Antrag, es sei Vormerk zu nehmen, dass D._____ der Streit verkündet werde. Dieser erklärte am 4. Oktober 2015, nicht intervenieren zu wollen (act. 8). Nach Einholung der Stellungnahme der Beklagten wurde die ursprünglich auf den 17. März 2016 angesetzte Haupt- verhandlung auf den 9. Juni 2016 verschoben. Der Beklagten wurde das persönli- che Erscheinen gestützt auf ein Arztzeugnis erlassen (Prot. VI S. 8). Nachdem Vergleichsgespräche zu keiner Einigung geführt hatten, stellte die Klägerin nach der Hauptverhandlung diverse Sistierungs- und Prozessanträge, welche die Vo- rinstanz mit Verfügung vom 22. Juli 2016 abwies (act 56). Am 15. September 2016 erging der vorinstanzliche Entscheid, zunächst in unbegründeter Form, auf Begehren der Klägerin alsdann in begründeter Form (act. 73). Er wurde den Par- teien am 25. November 2016 zugestellt (act. 68/1 und 2).

4. Am 10. Januar 2017 erhob die Klägerin Berufung. Sie stellt die eingangs er- wähnten Anträge (act. 71). Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 wurde ihr Frist zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses angesetzt (act. 74). Dieser wurde frist- gerecht geleistet (act. 76). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 -

- 5 - 69). Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet werden. Ein Doppel der Berufungsbegründung ist der Be- klagten mit dem Endentscheid zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif. II.

1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Berufung erging unter Be- rücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) fristgerecht (act. 2 i.V.m. act. 168/2). Sie liegt schriftlich begründet und mit Anträgen versehen vor; die Klägerin ist als im vorinstanzlichen Verfahren unterliegende Partei durch den angefochtenen Entscheid beschwert. Dem Eintreten auf die Berufung steht nichts entgegen.

2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Be- rufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erach- tet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, was vo- raussetzt, dass sich die Berufungsklägerin im Einzelnen mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzt, diese und die Aktenstücke bezeichnet, auf denen seine Kritik beruht. Sind diese Anforderungen erfüllt, dann überprüft die Beru- fungsinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tat- sächlicher Hinsicht frei. Sie verfügt über volle Kognition (Art. 310 ZPO) und wen- det das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Beru- fungsinstanz ─ abgesehen von offensichtlichen Mängeln ─ darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Be- gründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2015 E.5 unter Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; REETZ/THEILER, ZK ZPO, 3.A., Art. 310 N 5 und 6). Auf die Vorbringen der Klägerin ist nachstehend, soweit für die Entscheidfin- dung erheblich, einzugehen.

- 6 - 3.1 Die Klägerin rügt in der Berufung, die Vorinstanz sei einfach über das von ihr, der Klägerin, eingereichte Schriftgutachten hinweggegangen, welches zum Schluss komme, es bestünden schwere Zweifel, dass die Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren von der Beklagten stamme. Damit habe sie ihr rechtliches Gehör und überdies das Prinzip der freien richterlichen Beweiswürdigung verletzt. Sie hätte begründen müssen, wieso sie von der Auffassung dieses Gutachtens abweiche und ein gerichtliches Obergutachten anordnen müssen (act. 71 S. 11/12). 3.2 Die Klägerin hat im Rahmen des vorinstanzlichen Hauptverfahrens zur Be- gründung ihres Sistierungsantrages eine von ihr eingeholte Schriftanalyse zu den Akten gegeben (act. 48/1) und gestützt darauf behauptet, es bestehe der begrün- dete und nachgewiesene Verdacht, dass einige Unterschriften auf den prozessre- levanten Unterlagen gefälscht seien und der Prozess nicht von der Beklagten ge- führt werde, sondern dass die Beklagte von D._____ instrumentalisiert wurde (act. 46 S. 1/2 und 5). Die Vorinstanz hat sich in ihrem einlässlich begründeten Entscheid vom 22. Juli 2016 ausführlich mit den Argumenten der Klägerin sowie mit der eingereichten Schriftanalyse, welche die Klägerin nicht im Einzelnen kommentieren wollte (Prot. VI S. 8), auseinandergesetzt. Sie hielt fest, dass sich der von der Klägerin geäusserte Verdacht bei näherer Betrachtung nicht erhärten lasse: Aus dem Nichterscheinen an den Gerichtsverhandlungen könne nicht auf ein Desinteresse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens geschlossen werden. Gemäss Schriftanalyse bestünden sodann nur bezüglich zweier Dokumente kon- krete Verdachtsmomente für eine Fälschung – für das Betreibungsbegehren und das (Mahn-)Schreiben vom 18. September 2014 (act. 4/7); für sämtliche bei den Akten liegende Vollmachten fehlten demgegenüber auch gemäss Schriftanalyse Anhaltspunkte für Fälschungen, ebenso für die öffentliche Urkunde vom 16. No- vember 2012. Gerade das Vorhandensein von mehreren Vollmachten sei zusätz- liches Indiz, dass der Beklagten an der Durchsetzung ihrer Forderung gelegen sei, auch wenn nicht auszuschliessen sei, dass sich die Beklagte erst zum Forde- rungsinkasso entschlossen habe, als sich ihr Lebenspartner D._____ mit seiner Tochter, der Klägerin, verkracht habe. Zum Betreibungsbegehren hielt die Vor- instanz fest, dass sich die Befürchtung der Klägerin, die Beklagte habe dieses

- 7 - nicht eigenhändig unterzeichnet, aus der Schriftanalyse ergebe (act. 48/1 S. 2), das dort gezeigte Schriftbild indes demjenigen in den Vollmachten sehr ähnlich sei (act. 56 S. 7). Insbesondere aber fehlten Anhaltspunkte dafür, dass dieses Begehren gegen den Willen der Beklagten eingereicht worden sei, wenn davon auszugehen sei, sie habe für das Rechtsöffnungsverfahren einen Rechtsvertreter bestellt. Wenn sodann das Schreiben vom 18. September 2014 mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht von der Beklagten persönlich unterzeichnet worden sei, lasse sich dem Unterschriftsbild kaum entnehmen, dass D._____ mit strafrechtlich relevanter Fälschungsabsicht gehandelt haben könnte. Die Klägerin überschätze sodann die Bedeutung dieses Schreibens. Die Vorinstanz kam zum Schluss, es bestehe keine Notwendigkeit, die Echtheit bestimmter Dokumente mittels Schrift- analyse überprüfen zu lassen, weshalb sie das Sistierungsbegehren abwies. 3.3 In ihrem Entscheid vom 22. Juli 2016 hat die Vorinstanz detailliert und unter Bezugnahme auf die von der Klägerin vorgebrachten Argumente begründet, wes- halb sie ein gerichtliches Gutachten nicht für notwendig hielt und sie eine Sistie- rung ablehnte. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann bei dieser Sachlage keine Rede sein, und der Einwand der Klägerin, die Vorinstanz habe das Schriftengutachten völlig unbeachtet gelassen (act. 71 S. 12), erscheint als verfehlt. Die Verfügung vom 22. Juli 2016 hat die Klägerin im Übrigen nicht ange- fochten und auch in der Berufung setzt sie sich mit der Argumentation der Vor- instanz in keiner Weise auseinander; insbesondere auch nicht mit der Begrün- dung, weshalb sie das von der Klägerin verlangte gerichtliche Gutachten (Schrift- analyse) nicht einholte. Es muss dabei sein Bewenden haben. Anzumerken ist sodann, dass es sich bei der Schriftanalyse (act. 48/1) nicht um ein Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO handelt, sondern um ein Parteigutachten, welches ei- ner Parteibehauptung gleichzusetzen ist und einem gerichtlich eingeholten Gut- achten als Beweismittel nicht gleich kommt (BGE 135 III 670 E.3.3.1; BGE 132 III 83 E. 3.4; BGer 4A_286/2011 vom 30. August 2011). Einzig für gerichtlich ein- geholte Gutachten nach Art. 183 ff. ZPO gilt sodann, dass bei der Würdigung von deren Erkenntnissen nicht ohne Not abgewichen werden soll; vorausgesetzt ist dabei, dass das Gutachten gewisse formelle und inhaltliche Voraussetzungen er- füllt (vgl. z.B. BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 128 I 81 E. 2).

- 8 - Die Vorinstanz hat sich über die Erkenntnisse des Parteigutachtens – welches im Übrigen selbst davon ausgeht, aufgrund der einzig in Kopie vorliegenden Doku- mente könnten keine gerichtsverwertbare Ergebnisse erreicht werden (act. 48/1)

– aber auch nicht hinweggesetzt. Sie ist vielmehr zum Schluss gekommen, dass diese am Ergebnis nichts zu ändern vermögen. Mit alldem setzt sich die Klägerin nicht auseinander. Sie genügt daher auch in diesem Punkt ihrer Begründungsob- liegenheit nicht hinreichend. Eine Verletzung von Art. 157 ZPO ist nicht ersicht- lich. 3.4 Die Klägerin rügt sodann eine Verletzung von Art. 22 SchKG und begründet die behauptete Nichtigkeit der Betreibungseinleitung damit, dass von einer Ur- kundenfälschung auszugehen wäre, wenn – wofür das Gutachten erhebliche Zweifel aufkommen lasse – die Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren nicht von der Berufungsbeklagten stamme (act. 71 S. 12). Wie gesehen hat die Vorinstanz in der besagten (von der Klägerin nicht angefoch- tenen) Verfügung vom 22. Juli 2016 eine grosse Ähnlichkeit des Schriftbildes der Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren mit demjenigen auf den Vollmachten festgestellt und im Übrigen erwogen, dass davon auszugehen sei, die Beklagte habe die Forderung durchsetzen wollen und die notwendigerweise vorangegan- genen Schritte gegen die Klägerin zumindest genehmigt (act. 56 S. 7). Die Kläge- rin hält dem in der Berufung entgegen, dass nichtige Handlungen nicht genehmigt werden könnten und geht davon aus, dass über das "wohl offensichtlich gefälsch- te Betreibungsbegehren" hinweggesehen werde, was schwer wiege. Sodann ver- letze die Vorinstanz die Dispositionsmaxime, wenn sie die Betreibung von sich aus auf eine mündliche Betreibungseinleitung stützen möchte, welche von den Parteien nicht vorgebracht wurde (act. 71 S. 12 und 13). Die Vorinstanz hat in der Verfügung vom 22. Juli 2016 wie erwähnt festgestellt, dass Anhaltspunkte für eine Fälschungsabsicht fehlten; der Einwand des "wohl of- fensichtlich gefälschten Betreibungsbegehrens" in der Berufung ist eine pauscha- le Kritik an der vorinstanzlichen Auffassung und genügt nicht. Eine von Amtes wegen zu berücksichtigende Nichtigkeit gemäss Art. 22 SchKG könnte sodann einzig eigentliche Verfügungen erfassen, mithin behördliche Handlungen in einem

- 9 - konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren, die in Ausübung amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG (und dessen Ausführungsbestimmungen) er- lassen worden sind (vgl. COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG I, 2. A., Art. 22 N 6 und Art. 17 N 18 mit Hinweis auf BGE 129 III 400 E. 1.1; BGE 128 III 156, E. 1c). Um eine solche Verfügung handelt es sich beim Betreibungsbegehren nicht, weshalb die von der Klägerin daran geknüpften Folgen auch nicht greifen können. Den Willen der Beklagten zur Durchsetzung der in Betreibung gesetzten Forderung lei- tet die Vorinstanz wie gesehen im Wesentlichen aus den Vollmachten ab, welche die Beklagte im Rechtsöffnungsverfahren (act. 5/3) wie auch vor Vorinstanz (act. 15) erteilt hat und deren Bestand vor Vorinstanz nicht bestritten worden war. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, das Betreibungsbegehren sei zumindest genehmigt worden, ist daher nicht zu beanstanden. Auf die Bemerkung der Vor- instanz, die Einleitung einer Betreibung könne auch mündlich erfolgen, kommt es nicht an. Auch eine Verletzung von Art. 22 SchKG ist nicht dargetan. Ergänzend bleibt festzuhalten, dass mit der Vorinstanz gestützt auf die bundesge- richtliche Rechtsprechung (BGE 134 III 656 E. 5.2 - 5.4 mit weiteren Hinweisen) davon auszugehen ist, aufgrund eines Urteils, in dem die Aberkennungsklage ab- gewiesen wurde, könne definitive Rechtsöffnung gewährt werden. 4.1 Die Klägerin beruft sich auch im Berufungsverfahren auf die fehlende Pro- zessfähigkeit der Beklagten. Sie macht zusammenfassend geltend, die schwer und chronisch kranke 80-jährige Beklagte sei bis heute nie in Erscheinung getre- ten; sie sei in jeder Beziehung von D._____ abhängig, der unbestrittenermassen das Mahnschreiben vom 18. September 2014 verfasst habe, und sie sei im März 2016 ärztlich gar als prozessunfähig diagnostiziert worden. Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang eine unzulässige Umkehr der Beweislast; die Vor-instanz hätte das Vorliegen der Partei- und Prozessfähigkeit auch für den Zeitpunkt des Urteils klären müssen, und es sei nicht nachvollziehbar, dass ihr, der Klägerin, die Einsicht in das Arztzeugnis verwehrt werde (act. 71 S. 15 - 17). 4.2 In der bereits mehrfach erwähnten Verfügung vom 22. Juli 2016 hat sich die Vorinstanz sehr ausführlich mit der Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten auseinandergesetzt und die Abweisung des Einsichtsgesuches der Klägerin in

- 10 - das Arztzeugnis (act. 45) ausführlich begründet (act. 56 S. 9 - 13). Damit setzt sich die Klägerin in keiner Weise auseinander. Sie begnügt sich mit einer Zu- sammenfassung ihres Standpunktes und der Erneuerung ihrer Rügen. Damit kommt sie ihrer Begründungsobliegenheit auch in diesem Punkt nicht hinreichend nach. Die Vorinstanz hat die Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten in der besagten Verfügung eingehend geprüft; sie kam mit überzeugender Begründung zum Schluss, dass gestützt auf die Vorbringen der Parteien und unter Berücksich- tigung der ärztlichen Atteste weitere Abklärungen im Hinblick auf die Prozessfä- higkeit nicht notwendig erscheinen; eine Sistierung aus diesem Grund sei abzu- lehnen (act. 56 S. 11-13). Ein Rechtsmittel gegen die Verfügung wurde nicht er- hoben und eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen unterblieb auch in der Berufung. Die Vorinstanz ging sodann zutreffend davon aus, dass die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen sei, was sie denn auch tat. Es ist nicht ersichtlich inwiefern eine unzulässi- ge Umkehr der Beweislast vorliegen soll. Hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer Ver- fügung vom 22. Juli 2016 die Partei- und Prozessfähigkeit eingehend geprüft und im angefochtenen Endentscheid auf die Erwägungen jener (unangefochten ge- bliebenen) Verfügung hingewiesen, so kann entgegen der Auffassung der Kläge- rin nicht davon ausgegangen werden, sie habe im Endentscheid, der als nächster Prozessschritt nach der besagten Verfügung folgte, erneut eine einlässliche Prü- fung vornehmen müssen. Auch im Zusammenhang mit der Prozessfähigkeit der Beklagten vermag damit die Klägerin im Berufungsverfahren keinen Berufungs- grund nachzuweisen. 5.1 In materieller Hinsicht macht die Klägerin auch im Berufungsverfahren gel- tend, dass der Abtretungsvertrag (act. 4/6) fälschlicherweise als Kaufvertrag be- zeichnet werde und dass die Abtretungsvereinbarung kein Schuldvertrag sei, sondern in erster Linie ein Verfügungsgeschäft. Die Abtretung von Stammanteilen gemäss Art. 785 OR regle ausschliesslich die Formerfordernisse für das Verfü- gungsgeschäft und suggeriere nicht einen Kaufvertrag, wie die Vorinstanz an- nehme. Die Klägerin habe das Bestehen eines Kaufvertrages auch nicht aner- kannt, sondern stets dargetan, dass eine Gegenleistung von CHF 30'000.-- vorge- legen habe, die bei Unterzeichnung des Vertrages aber anderweitig zu leisten

- 11 - gewesen sei. Sie habe sich nicht verpflichtet, eine Kaufpreisforderung von CHF 30'000.-- zu bezahlen, sondern nur festgehalten, was die Gegenleistung ge- wesen sei. Es komme daher ausschliesslich der Frage Bedeutung zu, ob der Passus "Die Gegenleistung beträgt CHF 30'000.--" als schuldrechtliches (Kauf-)Verpflichtungsgeschäft aufzufassen sei oder nicht. Hiegegen spreche be- reits der Wortlaut, aber auch das Ausbleiben von Klauseln hinsichtlich der angeb- lichen Zahlungsmodalitäten, die vorbehaltlose Übertragung der Stammanteile oh- ne Geltendmachung der "Kaufpreisforderung", aber auch eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip, wenn nicht von einer tatsächlichen Willensübereinstim- mung ausgegangen würde. Tatsächlich seien beide Parteien darüber gewahr, dass die Klägerin die Gegenleistung anderweitig, namentlich mittels Verrechnung der Bezahlung des Darlehens von D._____ durch die Klägerin getilgt habe (act. 71 S. 6 - 10). 5.2 Es ist auch im Berufungsverfahren nicht bestritten, dass die Parteien am

16. November 2012 die mit "Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen der C._____ GmbH, mit Sitz in Zürich" überschriebene Vereinbarung unterzeich- neten. Darin verpflichtete sich die Beklagte als Veräusserin die 200 Stammanteile an der C._____ GmbH zu übertragen, und es wurde festgehalten, dass die Ge- genleistung CHF 30'000.00 betrage (act. 4/6). Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass aufgrund des klaren Wortlautes das Entgelt von CHF 30'000.00 geschuldet sei, wie auch immer der Vertrag qualifiziert werde. Davon sei auch die Klägerin selbst in der Klageschrift ausgegangen (act. 73 S. 13 i.V.m. act. 1 S. 6). Dem ist zuzustimmen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz hier den Sachverhalt willkürlich festgestellt haben soll, wie die Klägerin behauptet (act. 71 S. 8 Rz 18). Die Klägerin sprach in der Klagebegründung ausdrücklich selbst von einer Schuld der Beklagten gegenüber aus der Abtretung heraus (act. 1 S. 7), und dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit auch aus ihrem Schreiben vom 29. Septem- ber 2014 an die Beklagte, auf welches die Klägerin in der Klagebegründung eben- falls hinwies (act. 1 S. 8 und act. 5/4/7). Die Klägerin hielt in jenem Schreiben ge- genüber der Beklagten fest, sie sei mit ihrem Vater so verblieben, dass er ihr ei- nen Teil des Darlehensbetrages, den sie für ihn gegenüber Frau E._____ zurück-

- 12 - bezahlt hatte, Anfang 2012 zurückzahlen müsse. Da sie, die Klägerin, der Beklag- ten noch den Betrag für Stammanteile geschuldet habe, habe sie ihren Vater ge- beten, direkt an die Beklagte zu zahlen, um so in ihrem Auftrag ihre Schuld bei der Beklagten zu begleichen (act. 5/4/7). Damit ist aufgrund der Vorbringen der Klägerin selbst und der von ihr angerufenen Dokumenten davon auszugehen, dass sie selbst von einer Schuldverpflichtung gegenüber der Beklagten aus dem Vertrag vom 16. November 2012 ausging. Aus dem Vorbringen in der Berufung, beide Parteien seien sich gewahr gewesen, dass die Gegenleistung anderweitig, namentlich mittels Verrechnung getilgt würde (act. 71 S. 10 Rz 26), ergibt sich nichts anderes. Der Einwand, mit der Vereinbarung vom 16. November 2012 sei für die Klägerin keine Leistungspflicht verbunden gewesen, erweist sich daher als unbegründet. Die Gegenleistung gemäss Vereinbarung der Parteien vom 16. No- vember 2012 ist damit grundsätzlich geschuldet, wobei die rechtliche Qualifikation der Vertragsleistung letztlich offen bleiben kann. Da die Klägerin in der Berufung die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Fälligkeit der Leistung, zur Gläubigerstellung der Beklagten sowie zur Verjährung nicht in Frage stellt, bleibt es auch diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid. 5.3 Mit Bezug auf die Erbringung der Gegenleistung hielt die Vorinstanz fest, die Klägerin habe nicht vorgebracht, die CHF 30'000.00 bezahlt zu haben; sie habe vielmehr behauptet, ihre Schuld durch Tilgung einer Schuld des Streitberufenen beglichen zu haben (act. 73 S. 16). Die Beklagte hatte in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 die von der Klägerin behauptete Vereinbarung mit D._____ ausdrücklich bestritten (act. 20 S. 6). Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass insoweit die Beweislast bei der Klägerin liege, die indes zum Nachweis der Behauptung keine Beweismittel genannt habe. Auch dies ist nicht zu beanstanden und wird durch die Akten gestützt. Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass die behauptete Abmachung beweislos blieb, wobei sie den einzigen für die Sach- verhaltsdarstellung der Klägerin sprechenden Umstand, dass nämlich die behaup- tete Zahlung der Klägerin an E._____ tatsächlich geleistet wurde, ausführlich würdigte. Die Schlussfolgerung, dass eine interne Schuldübernahme zugunsten der Klägerin und zulasten des Streitberufenen nicht nachgewiesen sei, hat die Klägerin im Berufungsverfahren denn auch nicht beanstandet. Sie bringt auch

- 13 - sonst nichts vor, was zur Annahme der Tilgung der Schuld führen müsste. Ent- sprechend ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die Klägerin der Beklag- ten den Betrag von CHF 30'000.00 schuldet. Dies muss in Bestätigung des vor- instanzlichen Entscheides zur Abweisung der Aberkennungsklage führen.

6. Die Klägerin äussert sich in der Berufung zu den von der Beklagten geltend gemachten Zinsen nicht mehr. Es bleibt damit bei dem vorinstanzlichen Ent- scheid, wonach für die CH 30'000.00 4,5% Zins seit 30. September 2014 ge- schuldet sind.

7. Die Klägerin macht in der Berufung neu geltend, praxisgemäss werde für Betreibungskosten, wozu auch die Gerichtskosten zu zählen seien, keine Rechts- öffnung erteilt. Indem die Vorinstanz dies dennoch getan habe, habe sie Art. 82 f. SchKG verletzt (act. 71 S. 14f.). Da es sich hierbei um einen rechtlichen Einwand handelt, steht ihm der Art. 317 ZPO nicht entgegen. In der Sache kann der Klägerin hingegen nicht gefolgt wer- den: Die Rechtsöffnungskosten, d.h. sowohl die Gerichtskosten als auch die im Rechtsöffnungsverfahren zugesprochene Parteientschädigung sind Teil der Be- treibungskosten, welche dem Gläubiger aus dem Ergebnis der Betreibung auszu- richten und deshalb ins Dispositiv des Rechtsöffnungsentscheides aufzunehmen sind (STAEHELIN, BSK SchKG I, 2. A. Art. 84 N 67 und 76). Dies hat der Rechts- öffnungsrichter vorliegend getan (act. 5/16 S. 14). Dieser Entscheid blieb sodann unangefochten und könnte nicht im vorliegenden Aberkennungsverfahren korri- giert werden.

8. Die Berufung erweist sich nach dem Gesagten in der Sache als unbegrün- det. Sie ist abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen. III.

- 14 -

1. Ist die Berufung abzuweisen, dann bleibt es grundsätzlich bei den vor- instanzlich festgelegten Kosten- und Entschädigungsfolgen und die Klägerin wird auch für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig.

2. In ihrem Eventualantrag zum Berufungsantrag Ziff. 3 verlangt die Klägerin, es seien die Gerichtskosten der Vorinstanz sowie die vorinstanzlich auferlegte Parteientschädigung auf ein angemessenes Mass, maximal auf CHF 3'950.-- bzw. CHF 5'000.-- zu reduzieren (act. 71 S. 2). Zur Begründung liess sie vorbrin- gen, die Gerichtsgebühren bzw. die Parteientschädigung betrügen nach den ent- sprechenden Verordnungen des Obergerichts CHF 3'950.-- bzw. CHF 5'000.--, wovon die Vorinstanz ohne Begründung abgewichen sei. Insbesondere habe die Vorinstanz weder einen überdurchschnittlichen Zeitaufwand noch eine besondere Schwierigkeit des Falls geltend gemacht. Nachdem nicht einmal ein Beweisver- fahren durchgeführt wurde und der Entscheid nach nur einem Schriftenwechsel und nach einem nicht überdurchschnittlich langen Sitzungstermin gefällt werden konnte, sei eine derart hohe Gerichtsgebühr nicht angezeigt. Gleiches gelte für die Parteientschädigung: Klageantwort und Verfahrensantrag seien wenig auf- wendig gewesen und der einzige Verhandlungstermin habe nicht überdurch- schnittlich lange gedauert (act. 71 S. 18/19).

3. Die Tarife für die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) setzen die Kantone fest (Art. 96 ZPO); sie sind in der Gebührenverordnung (GebV OG) sowie der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) des Obergerichts, je vom

8. September 2010, geregelt. 3.1 Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt bei einem Streitwert von CHF 30'000.-- CHF 3'950.--; sie kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drit- tel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 2 und 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Vorinstanz ging bei Eingang der Klage von mutmasslichen Gerichtskosten von CHF 5'200.-- aus, da mit der Durchführung eines Beweisverfahrens zu rech- nen sei, und sie legte den Prozesskostenvorschuss in dieser Höhe fest (act. 7).

- 15 - Damit lag der Vorschuss im Rahmen der gemäss § 4 Abs. 2 der Gebührenver- ordnung möglichen Erhöhung von einem Drittel. Ohne weitere Begründung und nachdem sie ein Beweisverfahren nach Durchführung des Verfahrens für nicht notwendig erachtete, legte sie die Gerichtsgebühr im Endentscheid auf CHF 4'500.-- fest. Dieser Betrag liegt um rund 11% über der ordentlichen Gebühr, was angesichts des Prozessverlaufs und insbesondere unter Berücksichtigung der aufgrund der klägerischen Anträge notwendigen Verfügung vom 22. Juli 2016 im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens liegt und sachlich keinesfalls zu be- anstanden ist. 3.2 Die Grundgebühr für die Parteientschädigung, welche mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage entsteht und auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abdeckt (§ 11 Abs. 1 AnwGebV OG), be- trägt bei einem Streitwert von CHF 30'000.-- CHF 5'000.--. Sie kann um bis zu ei- nem Drittel erhöht oder ermässigt werden, wenn die Verantwortung oder der Zeit- aufwand für die Vertretung oder die Schwierigkeit des Falles besonders hoch oder tief ist (§ 4 Abs. 2 AnwGebV OG). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhand- lungen und für jede weitere notwendige Rechtsschrift wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV OG). Nebst der Stellungnahme (act. 20) sowie der Teilnahme an der Hauptverhandlung (Prot. VI S. 8 ff.) ergaben sich im vorinstanzlichen Verfahren insbesondere Mehr- aufwendungen im Zusammenhang mit der Verschiebung der Hauptverhandlung und der Dispensation der Beklagten sowie im Zusammenhang mit dem Sistie- rungsgesuch der Klägerin. Auch die von der Vorinstanz festgelegte, um 10% über der Grundgebühr liegende Parteientschädigung erscheint damit im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens, das der Vorinstanz zukommt, als angemessen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

4. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist auf CHF 4'000.-- festzusetzen, ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Prozesskostenvorschuss zu beziehen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Klägerin nicht, weil sie unterliegt, der Beklagten nicht,

- 16 - weil ihr aus dem Berufungsverfahren keine entschädigungspflichtigen Aufwen- dungen entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksge- richt Pfäffikon vom 15. September 2016 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag- te unter Beilage des Doppels von act. 71, sowie an das Bezirksgericht Pfäf- fikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 17 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. O. Canal versandt am: