NP160001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP160001-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn, Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer Urteil vom 13. April 2016 in Sachen

1. A._____,

2. B._____,

3. C._____, Beklagte und Berufungskläger sowie

4. D._____ AG, Nebenintervenientin 1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen E._____ AG, …, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen eine Verfügung und ein Vorurteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 8. Dezember 2015 (FV150043-G)

- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 6/1 S. 2): " 1. Das Grundbuchamt Zürich-… sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten von GB-Blatt 1, Kat.Nr. 1, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von Fr. 9'167.– (Stockwerkeigentumsanteil des Beklagten 1) definitiv im Grund- buch einzutragen.

2. Das Grundbuchamt Zürich-… sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten von GB-Blatt 2, Kat.Nr. 1, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von Fr. 21'698.– (Stockwerkeigentumsanteil des Beklagten 2) definitiv im Grund- buch einzutragen.

3. Das Grundbuchamt Zürich-… sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten von GB-Blatt 3, Kat.Nr. 2, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von Fr. 9'251.– (Stockwerkeigentumsanteil der Beklagten 3) definitiv im Grund- buch einzutragen.

4. Die Kosten für das vorliegende Hauptverfahren sowie das voran- gehende summarische Verfahren seien den Beklagten aufzuerle- gen. Diese seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Kläger für die beiden Verfahren eine angemessene Parteient- schädigung zu bezahlen." Verfügung und Vorurteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im ver- einfachten Verfahren, vom 8. Dezember 2015 (Urk. 2 = Urk. 6/26):

1. Die D._____ AG wird als Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten im vorliegenden Verfahren zugelassen. Das Rubrum wird entsprechend angepasst.

2. Die Anträge der Beklagten,

- wonach die von der Nebenintervenientin einbezahlte Summe als hin- reichende Sicherheit zu qualifizieren sei (act. 16 Antrag 2),

- wonach das Verfahren auf die Frage der Hinterlegung einer hinrei- chenden Sicherheit zu beschränken (act. 16 Antrag 3) bzw. – eventua- liter – den Beklagten eine neue Frist zur Einreichung der Klageantwort anzusetzen sei (act. 16 Antrag 4) und

- 3 -

- wonach den Beklagten bei Verneinung der hinreichenden Sicherheit eine neue Frist zur Einreichung der Klageantwort anzusetzen sei (act. 16 Antrag 5), werden abgewiesen.

3. Der Antrag der Beklagten, wonach die Klage vollumfänglich abzuweisen und das Grundbuchamt …-Zürich zur Löschung der vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte anzuweisen sei (act. 16 Antrag 1), wird – soweit er auf die Ablösung der betreffenden Pfandrechte durch den von der Neben- intervenientin bei der hiesigen Bezirksgerichtskasse einbezahlten Betrag von CHF 40'116.– im Sinne einer hinreichenden Sicherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB abzielt – abgewiesen.

4. Die Anträge der Nebenintervenientin,

- wonach die von ihr einbezahlte Summe als hinreichende Sicherheit zu qualifizieren sei (act. 12 Antrag 2),

- wonach – eventualiter – die Summe, welche für die Ablösung der vor- läufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte hinreichende Sicher- heit bietet, gerichtlich festzusetzen (act. 12 Antrag 3) und der Nebenin- tervenientin Frist zur Erhöhung des einbezahlten Betrages anzusetzen sei, falls die gerichtlich festgesetzte Summe den bereits einbezahlten Betrag übersteige (act. 12 Antrag 4),

- wonach der Nebenintervenientin – eventualiter zu Antrag 5 – eine neue Frist zur Einreichung der Klageantwort anzusetzen ist (act. 12 An- trag 6) und

- wonach der Klägerin eine Frist zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer behaupteten Forderung gegen die Nebenintervenientin aus dem berei- nigten Werkvertrag vom 20. September 2015 anzusetzen sei, ansons- ten der bei der hiesigen Gerichtskasse einbezahlte Betrag von CHF 40'116.– als Sicherheitsleistung dahinfalle (act. 12 Antrag 7), werden abgewiesen.

- 4 -

5. Der Antrag der Nebenintervenientin, wonach die Klage vollumfänglich abzu- weisen und das Grundbuchamt …-Zürich zur Löschung der vorläufig einge- tragenen Bauhandwerkerpfandrechte anzuweisen sei (act. 12 Antrag 5), wird – soweit er auf die Ablösung der betreffenden Pfandrechte durch die von der Nebenintervenientin bei der hiesigen Bezirksgerichtskasse einbe- zahlten (und allenfalls noch zu erhöhenden) Betrag von CHF 40'116.– im Sinne einer hinreichenden Sicherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB abzielt – abgewiesen.

6. Die Bezirksgerichtskasse wird angewiesen, den von der Nebenintervenientin einbezahlten Betrag (CHF 40'116.–, hierorts eingegangen am

21. September 2015) zurückzuerstatten. Die Rückerstattung erfolgt zuhanden der Nebenintervenientin auf das Postcheck-Konto Nr…., lautend auf X1._____, Rechtsanwälte, … [Adresse].

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie die Nebenintervenientin, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 25, an die Beklagten sowie die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Doppels von act. 24, je gegen Empfangsschein sowie – nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheids – an die Bezirksgerichtskasse.

8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil- kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden, soweit Sachentschei- de betroffen sind. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Im Übrigen kann eine Beschwerde gegen den Entscheid innert 30 Tagen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Ge- genpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kan- tons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 5 - Berufungsanträge: der Berufungskläger und Beklagten (Urk. 1 S. 2): "1. Die Ziffern 2 + 4 der Verfügung und Vorurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 8. Dezember 2015 seien aufzuheben und es sei die von der Nebenin- tervenientin hinterlegte Bar-Summe in Höhe von CHF 40'116.00 als hinrei- chende Sicherheit für die auf den Grundstücken Nr. 1, Kat. Nr. 1, Nr. 2, Kat. Nr. 1 und Nr. 3, Kat. Nr. 2, alle GB …-Zürich, zu Gunsten der Berufungsbe- klagten vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu qualifizieren;

2. Die Ziffern 3 + 5 der Verfügung und Vorurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 8. Dezember 2015 seien aufzuheben und es sei die Klage der Beru- fungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen sowie das Grundbuchamt …- Zürich anzuweisen, die nachfolgenden, vorläufig eingetragenen Bauhand- werkerpfandrechte zu löschen:

a) CHF 9'167.00 auf dem Grundstück Nr. 1, Kat. Nr. 1, GB …-Zürich, F._____-Strasse 6, G._____,

b) CHF 21'698.00 auf dem Grundstück Nr. 2, Kat. Nr. 1, GB …-Zürich, F._____-Strasse 6, G._____,

c) CHF 9'251.00 auf dem Grundstück Nr. 3, Kat. Nr. 2, GB …-Zürich, F._____-Strasse 4, G._____;

3. Eventualiter (zu Ziffern 1 + 2) sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Obergerichts des Kantons Zürich an die Vor- instanz zurück zu weisen;

4. Ziffer 6 der Verfügung und Vorurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 8. De- zember 2015 sei aufzuheben und die Bezirksgerichtskasse sei anzuweisen, den von der D._____ AG hinterlegten Betrag (CHF 40'116.00) für die Dauer dieses Berufungsverfahrens zu verwahren;

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbe- klagten." der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 10 sinngemäss): Die Berufung sei abzuweisen, unter solidarischen Kosten- und Entschädigungs- folgen zulasten der Berufungskläger.

- 6 - Erwägungen: I.

1. Die Klägerin wurde von der Nebenintervenientin mit Werkvertrag vom

10. März / 8. April 2011 mit dem Einbau der sanitären Anlagen in fünf Mehrfamili- enhäusern an der …-/F._____-Strasse in G._____ betraut (Urk. 6/4/7). Die ur- sprüngliche Auftragssumme betrug Fr. 2'750'000.– netto (inkl. MwSt) und wurde mit bereinigtem Werkvertrag vom 20. September 2013 auf Fr. 1'395'000.– netto (inkl. MwSt) reduziert (Urk. 6/4/9). Die Stockwerkeinheiten der Beklagten bildeten Teil der 2. Bauetappe, welche zwei Mehrfamilienhäuser an der F._____-Strasse 4 und 6 umfasst (Urk. 6/4/7).

2. Für einen Teil ihrer Werklohnforderung beansprucht die Klägerin ein Bau- handwerkerpfandrecht an den Grundstücken der Beklagten. Mit Urteil und Verfü- gung vom 11. Juni 2015 bestätigte das Bezirksgericht Meilen die am 11. März 2015 erfolgte superprovisorische Eintragung entsprechender Bauhandwerker- pfandrechte im Sinne von Art. 961 Abs. 1 ZGB (Urk. 6/6/31). Die vorsorglich ein- getragenen Pfandsummen betragen nach einem teilweisen Rückzug des Begeh- rens Fr. 9'167.– auf dem Grundstück des Beklagten 1 (GB-Blatt 1, Kat. Nr. 1, F._____-Strasse 6), Fr. 21'698.– auf dem Grundstück des Beklagten 2 (GB-Blatt 2, Kat. Nr. 1, F._____-Strasse 6) und Fr. 9'251.– auf dem Grundstück der Beklag- ten 3 (GB-Blatt 3, Kat. Nr. 2, F._____-Strasse 4). Gleichzeitig wurde der Klägerin eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um beim zuständigen Gericht die Klage auf Feststellung von Bestand und Umfang der Forderung als Pfandsumme und defini- tive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen die Beklagten anzuheben (Urk. 6/6/31).

3. Mit Klageschrift vom 10. Juli 2015 machte die Klägerin das Verfahren um definitive Eintragung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 6/1). Mit Eingabe vom 17. September 2015 stellte die D._____ AG ein Interventionsgesuch zur Unterstützung der Beklagten (Urk. 6/12). Die Kla- geantwort datiert vom 18. September 2015 (Urk. 6/16). Sowohl die Nebeninterve-

- 7 - nientin als auch die Beklagten beantragten, die von der Nebenintervenientin ein- bezahlte Summe sei als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zur Ablösung der drei vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu qualifizieren, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen und das Grundbuchamt …-Zürich sei anzuweisen, die drei vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfand- rechte zu löschen. Zudem stellten sie diverse Verfahrensanträge. Am 21. Sep- tember 2015 gingen bei der Bezirksgerichtskasse Fr. 40'116.– ein (Urk. 6/18). Die Klägerin widersetzte sich in ihren Stellungnahmen vom 2. Oktober und 5. Novem- ber 2015 der Zulassung der D._____ AG als Nebenintervenientin und taxierte die geleistete Sicherheit als nicht hinreichend (Urk. 6/20, Urk. 6/24). Die Beklagten stimmten mit Eingabe vom 5. Oktober 2015 der Zulassung der D._____ AG als Nebenintervenientin zu (Urk. 6/21). Schliesslich reichten die Beklagten am

23. November 2015 eine weitere Stellungnahme ein, worin sie an ihren Anträgen festhielten (Urk. 6/25). Am 8. Dezember 2015 erliess die Vorinstanz die eingangs im Dispositiv aufgeführten Entscheide ("Verfügung und Vorurteil"). Tags darauf erstattete sie aufgrund der Doppelvertretung (Vertretung der Beklagten und der Nebenintervenientin durch Rechtsanwalt X._____) bei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte eine Meldung (Urk. 6/28).

4. Gegen die ihr am 11. Dezember 2015 zugestellten Entscheide führen die Beklagten mit Eingabe vom 11. Januar 2016 Berufung mit den obgenannten An- trägen (Urk. 1, Urk. 6/27/2). Der Kostenvorschuss von Fr. 4'760.– wurde rechtzei- tig geleistet (Urk. 7, Urk. 8). In der Verfügung vom 8. Februar 2016 wurde festge- halten, der Berufungsantrag Ziffer 4 sei aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Berufung insoweit als gegenstandslos zu betrachten, als eine Anweisung der Be- zirksgerichtskasse für die Dauer des Berufungsverfahrens verlangt werde (Urk. 9). Die Berufungsantwort ging am 15. Februar 2016 ein (Urk. 10) und wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 23. Februar 2016 zugestellt (Urk. 11).

- 8 - II.

1. Die Vorinstanz ging zunächst auf das klägerische Argument ein, wonach die vorliegend bei der Bezirksgerichtskasse deponierte Summe nach Lehre und Rechtsprechung nicht als hinreichend zu qualifizieren sei, weil die Klägerin des Gerichtsstands Meilen und der Verfahrensart im Falle einer Ablösung der Pfand- rechte verlustig gehen würde. Sie erwog, der Klägerin sei insoweit beizupflichten, als das vorliegende Verfahren durch eine derartige Ablösung nicht etwa seinen Abschluss finden, sondern sich vielmehr auf die Frage konzentrieren würde, ob – und gegebenenfalls in welchem Umfang – die Klägerin die betreffende Sicher- heitsleistung in Anspruch nehmen dürfe, das heisse, ob und in welchem Umfang ihr an der deponierten Geldsumme ein Verwertungsrecht zustehe. Entgegen der Auffassung der Beklagten hätte sich das Gericht in diesem Zusammenhang sehr wohl mit Bestand und Umfang der von der Klägerin behaupteten Werklohnforde- rung gegen die Nebenintervenientin auseinanderzusetzen. Im Gegensatz zur klä- gerischen Darstellung treffe es allerdings nicht zu, dass diese Auseinanderset- zung mit den Beklagten aufgrund der im Werkvertrag enthaltenen Gerichts- standsklausel in einen anderen Kanton verlegt würde und alsdann in einer ande- ren Verfahrensart zu führen wäre. Gerichtsstandsvereinbarungen wirkten nur zwi- schen den Vertragsschliessenden, weshalb die im Werkvertrag enthaltene Ge- richtsstandsklausel lediglich das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Neben- intervenientin, nicht aber dasjenige zwischen der Klägerin und den Beklagten be- schlage. Insofern erübrigten sich vorliegend weitere Ausführungen zur dispositi- ven Natur von Art. 30 Abs. 1 ZPO, zumal es bereits an einer einschlägigen Dispo- sition der Parteien fehle. Komme es demnach weder zu einer Verschiebung des Gerichtsstandes noch zu einem Wechsel der Verfahrensart, so könne die bei der Bezirksgerichtskasse einbezahlte Geldsumme zumindest unter diesem Aspekt nicht als nicht hinreichend bezeichnet werden (Urk. 2 S. 9, S. 12 f.).

2. In der Folge taxierte die Vorinstanz die deponierte Geldsumme aus ande- ren Gründen als unzureichende Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB. Sie hielt dafür, die geleistete Sicherheit müsse dem Unternehmer sowohl in materieller als auch in prozessualer Hinsicht dieselbe Gewähr bieten wie das ab-

- 9 - zulösende Grundpfandrecht. Vorliegend strebe die Nebenintervenientin mit Unter- stützung der Beklagten eine sogenannte irreguläre Sicherheitsleistung an. Diese erfolge grundsätzlich durch die Übergabe einer Geldsumme an eine Hinterle- gungsstelle mit der Weisung des Hinterlegers, die Summe zwecks Sicherung der Vergütungsforderung des Unternehmers zu verwahren und diesem bei Eintritt ei- nes bestimmten Ereignisses ganz oder teilweise freizugeben, wenn bestimmte Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die Beklagten und die Nebeninterveni- entin würden davon ausgehen, dass die bei der Bezirksgerichtskasse einbezahlte Summe "hinterlegt" worden sei und der Nebenintervenientin die entsprechende Verfügungshoheit entzogen sei. Dem könne indes nicht gefolgt werden, zumal es der einzahlenden Nebenintervenientin bei vorliegender Rechtslage jederzeit frei- stehe, die einbezahlte Summe wieder heraus zu verlangen. Einer derartigen Rückforderung hätte die Gerichtskasse jedenfalls nichts entgegenzusetzen, da keine für sie verbindlichen Auflagen oder Weisungen betreffend die Freigabe der fraglichen Summe bestünden. So habe die Nebenintervenientin bislang kein for- melles Hinterlegungsverfahren durchlaufen, das die Zurückbehaltung kraft hoheit- licher Anordnung ermögliche. Auch andere verbindliche Verwahrungspflichten der Gerichtskasse – etwa gestützt auf einen (privatrechtlichen) Hinterlegungsvertrag oder dergleichen – würden mangels gesetzlicher Grundlage, welche die Gerichts- kasse zu einem solchen Vorgehen befähigte, ausser Betracht fallen. Mit anderen Worten sei der Nebenintervenientin die Verfügungshoheit über den einbezahlten Betrag durch die blosse Einzahlung noch nicht entzogen, weshalb der Siche- rungszweck vorliegend verfehlt werde (Urk. 2 S. 13 f.).

3. Die Vorinstanz betrachtete den aufgezeigten Mangel als nicht heilbar, da insbesondere keine Möglichkeit bestehe, die von der Nebenintervenientin getätig- te Einzahlung als formelle Hinterlegung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme innerhalb des vorliegenden Verfahrens zu behandeln. Denn werde in einem for- mellen Hinterlegungsverfahren als Hinterlegungsstelle ein Gericht gewählt, so handle es sich damit um einen Anwendungsfall der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Eine solche vorsorgliche Massnahme liesse sich aber weder mit der kontradiktori- schen Natur noch mit der Verfahrensart (Art. 243 Abs. 1 ZPO) des vorliegenden Prozesses vereinbaren. Auch kenne die Zivilprozessordnung für Fälle wie den

- 10 - vorliegenden den Weg der Prozessüberweisung nicht. Nach dem Gesagten brau- che auf die von der Nebenintervenientin angebotene Erhöhung der einbezahlten Summe oder auf die von ihr verlangte Fristansetzung an die Klägerin zur Gel- tendmachung ihrer Forderung gegen die Nebenintervenientin nicht weiter einge- gangen zu werden (Urk. 2 S. 14 f.). Das Verfahren sei nicht mit einer weiteren (materiellen) Stellungnahme der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin, sondern direkt mit der Hauptverhandlung fortzusetzen (Urk. 2 S. 15 f.). III. 1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge- gen ein erstinstanzliches "Vorurteil". Die ZPO kennt den Begriff des Vorurteils nicht. Gemeinhin ist damit der Entscheid über eine materiell-rechtliche Vorfrage gemeint. In der Terminologie der ZPO sind Vorentscheide Zwischenentscheide (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., N 7 zu Art. 237 ZPO; BSK ZPO-Steck, N 21 zu Art. 236 ZPO und N 7 zu Art. 237 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, N 18 f. zu Art. 308 ZPO). Gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO kann das Gericht einen Zwischenentscheid treffen, wenn durch abweichende oberinstanzliche Beurteilung sofort ein Endent- scheid herbeigeführt und so ein bedeutender Zeit- oder Kostenaufwand gespart werden kann. Die Vorinstanz ging indes selber davon aus, dass das bei ihr hängi- ge Verfahren durch Leistung einer hinreichenden Sicherheit nicht abgeschlossen, sondern hinsichtlich des Streitgegenstandes lediglich umgestaltet würde (Urk. 2 S. 12 f.). Weshalb sie sich trotzdem zum Erlass eines Vorurteils berechtigt fühlte, kann ihren Erwägungen nicht entnommen werden. 1.2 Mit der Berufung sind auch erstinstanzliche Zwischenentscheide an- fechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemeint sind damit selbständig eröffnete Zwischenentscheide im Sinne von Art. 237 ZPO. Zwischenentscheide können nicht mit Berufung angefochten werden, wenn eine abweichende oberinstanzliche Beurteilung nicht sofort zu einem Endentscheid führt (Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 24 f. zu Art. 308 ZPO; BK-Sterchi,

- 11 - N 15 zu Art. 308 ZPO). Insofern stellt sich die Frage, ob auf die Berufung über- haupt eingetreten werden kann. 1.3 Die Beklagten sind der Auffassung, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Zwischenentscheids und für eine Berufung vorliegend gegeben sind. Sie betrachten die Frage, ob die von der Nebenintervenientin einbezahlten Fr. 40'116.– eine hinreichende Sicherheit darstellen, als anspruchshemmende materielle Vorfrage. Werde dieser Betrag als hinreichende Sicherheit qualifiziert, fehle es gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB an einer Anspruchsvoraussetzung für die (definitive) Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte. Die Klage auf definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte sei folglich abzuweisen, was zur Be- endigung des entsprechenden Verfahrens führe, und die provisorisch eingetrage- nen Bauhandwerkerpfandrechte seien löschen zu lassen. "Verfügung und Vorur- teil" vom 8. Dezember 2015 stellten somit in Bezug auf die "Hinlänglichkeit" der Sicherheit (Bar-Summe von CHF 40'116.00) einen Sachzwischenentscheid dar, weshalb die Berufung zulässig sei (Urk. 1 S. 4 Ziff. 5). Die Klägerin weist darauf hin, dass die Eintretensfrage von der Berufungs- instanz von Amtes wegen zu beantworten ist, und verzichtete diesbezüglich auf die Stellung von Anträgen (Urk. 10). 1.4 Die Stellung einer Ersatzsicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar und kann (vom Grundeigentümer oder einem Dritten) provisorisch oder definitiv geleistet werden. Die bloss provisorische (vorläufige) Sicherheitsleistung belässt den Prozess in demjenigen Stadium, in dem er sich vor der Sicherheitsleistung befand. Gegenstand des Prozesses bildet nunmehr die definitive Bestellung der Ersatzsicherheit und nicht mehr der Grund- bucheintrag eines Baupfandrechts. Dem Unternehmer muss dazu die Möglichkeit der Klageänderung zugestanden werden. Wird die Ersatzsicherheit hingegen de- finitiv geleistet, ist ein pendentes Gerichtsverfahren (summarisches Verfahren be- treffend vorläufigen Grundbucheintrag bzw. Hauptprozess um den definitiven Grundbucheintrag) zu beenden (CHK-Schumacher, N 20 und N 22 zu Art. 839 ZGB; Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 1246 f., N 1302 ff.; ZR 109 [2010] Nr. 66 S. 272; RVJ/ZWR 2011 S. 260 ff.; Frank/

- 12 - Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zü- rich 1997, N 85 zu § 215 ZPO/ZH). 1.5 Dass eine bloss vorläufige Leistung der Sicherheit das Verfahren nicht beendet, hat auch die Vorinstanz erwogen (Urk. 2 S. 12 f.) und ergibt sich aus dem von den Beklagten zur Begründung der Berufung angerufenen Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich (ZR 109 [2010] Nr. 66; Urk. 1 S. 7 f.). Wenn die Beklagten in Kenntnis dieser Rechtslage und in expliziter Abweichung von den vorinstanzlichen Erwägungen ausführen, die geleistete Sicherheit müsse vorliegend zur Klageabweisung und zur Beendigung des Verfahrens führen (Urk. 1 S. 4), bringen sie damit zum Ausdruck, dass die Sicherheit definitiv geleis- tet wurde. Andernfalls könnte auf ihr Rechtsmittel gar nicht eingetreten werden. 1.6 Bereits aus den vorinstanzlichen Vorbringen muss – entgegen der Vor- instanz – auf eine endgültige Sicherheitsleistung und damit auf eine definitive An- erkennung des Sicherstellungsanspruchs geschlossen werden, auch wenn weder die Beklagten noch die Nebenintervenientin diesbezüglich eine ausdrückliche Er- klärung abgegeben haben:

- Die Nebenintervenientin beantragte mit Eingabe vom 17. September 2015, es sei die Klage "zufolge Leistung einer hinreichenden Sicherheit" abzuwei- sen und der Klägerin eine Frist anzusetzen, um die behauptete, den vorläu- fig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechten zugrunde liegende Forde- rung gegen die D._____ AG aus dem bereinigten Werkvertrag vom 20. Sep- tember 2013 gerichtlich geltend zu machen, ansonsten die Sicherheitsleis- tung dahinfalle und an die Nebenintervenientin herauszugeben sei (Urk. 6/12 S. 3 f., S. 10). Die Nebenintervenientin ging somit davon aus, die hängige Klage gegen den Grundeigentümer auf definitive Bestellung der Si- cherheit (Pfandsumme) sei erledigt bzw. zu erledigen und es könne direkt zum Forderungsprozess zwischen den Parteien des Werkvertrags um die tatsächlich geschuldete Vergütung (Schuldsumme) und um Beanspruchung des hinterlegten Betrages geschritten werden (vgl. BGE 138 III 132 E. 4.2.2 und E. 4.3.2 S. 135 ff.; Schumacher, a.a.O., N 1630; derselbe, Ergänzungs- band zur 3. Aufl., N 711).

- 13 -

- In der Klageantwort vom 18. September 2015 ersuchten die Beklagten um Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Hinterlegung einer hinrei- chenden Sicherheit. Lediglich für den Fall der Verneinung der hinreichenden Sicherheit (nicht aber für den Fall der Bejahung) ersuchten sie um Anset- zung einer neuen Frist, um zu den materiellen Vorbringen der Klage Stellung zu nehmen. Sie führten dazu aus, das Gericht könne gemäss Art. 125 lit. a ZPO das Verfahren zur Vereinfachung des Prozesses auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschränken. Eine solche Vereinfachung liege insbesondere dann vor, wenn begründete Aussicht darauf bestehe, dass der Entscheid über diese Punkte zu einem Endentscheid führe und damit die Behandlung der übrigen Punkte überflüssig mache. Komme das Gericht vorliegend zum Schluss, dass eine hinreichende Sicherheit geleistet worden sei, sei die Klage abzuweisen und die vorsorglichen Bauhandwer- kerpfandrechte seien zu löschen. Das Verfahren werde damit durch einen Endentscheid abgeschlossen, ohne dass sich das Gericht vorfrageweise materiell mit der von der Klägerin behaupteten Forderung befassen müsse (Urk. 6/16 S. 3 Ziff. 3 und 5, S. 4 f. Ziff. 4; vgl. auch Urk. 6/25 S. 2 Ziff. 3 und 5). Die Beklagten nahmen also – in Übereinstimmung mit der vom gleichen Rechtsanwalt vertretenen Nebenintervenientin (vgl. Art. 76 Abs. 2 ZPO) – ebenfalls an, die Hinterlegung mache die Weiterführung des Hauptprozes- ses um die definitive Bestellung überflüssig.

- In seiner Stellungnahme vom 5. Oktober 2015 äusserte sich Rechtsanwalt X._____ zu der von der Vorinstanz aufgeworfenen Frage einer Interessen- kollision persönlich dahingehend, dass mit der "Ablösung" des vorliegenden Bauhandwerkerpfandrechts durch die D._____ AG, welche durch Bareinzah- lung erfolge, die Beklagten ihr Eigentum wieder unbeschwert ausüben könn- ten. Gleichzeitig werde dadurch der Forderungsprozess zwischen den ei- gentlichen Parteien (der Klägerin einerseits und der Nebenintervenientin an- dererseits) geführt (Urk. 6/21 S. 2).

- Schliesslich wiesen die Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 23. November 2015 darauf hin, dass die Fr. 40'116.– vorliegend bereits "physisch" bei der

- 14 - Vorinstanz vorhanden seien, womit die Hoheit über die Fr. 40'116.– nicht mehr bei der D._____ AG als vielmehr bei der Vorinstanz liege, welche die hinterlegte Summe gemäss dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen im Forderungsprozess freizugeben habe (Urk. 6/25 S. 6 Ziff. 8). Auch diese Äusserung kann einzig dahingehend interpretiert werden, dass sich weitere Vorkehren und Umtriebe erübrigen, die Sicherheitsleistung mithin definitiv geleistet wurde, und nur noch in einem Folgeprozess zwischen den Vertragsparteien über die Inanspruchnahme entschieden werden muss. 1.7 Bleibt aber nur der Streitpunkt zu beurteilen, ob die definitiv geleistete Sicherheit genügend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist, erweist sich das von der Vorinstanz gefällte Vorurteil als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 Abs. 1 ZPO, da bei anderer Beurteilung ein sofortiger Endentscheid herbeigeführt wird. Weil auch die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO). Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 2.1 Das Bundesgericht betrachtet eine Ersatzsicherheit, die einen anderen Gerichtsstand begründet und bewirkt, dass der Unternehmer seine Rechte nicht mehr bei dem für das Baugrundstück zuständigen Gericht geltend machen kann, nicht als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB (BGE 121 III 445 E. 5b S. 447; 103 Ia 462 E. 3 S. 467; Schumacher, a.a.O., N 1264 ff.). Die Klägerin hält in der Berufungsantwort an ihrer Auffassung fest, dass ihr bei Weg- fall der Pfandrechte der Gerichtsstand Meilen und das vereinfachte Verfahren ver- loren gehen würden (Urk. 10 S. 2). Die Vorinstanz konnte keine Verschiebung des Gerichtsstandes und keinen Wechsel der Verfahrensart ausmachen. Dabei stellte die Vorinstanz aber zu Unrecht lediglich auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten ab (Urk. 2 S. 13). Dass das vorliegende Verfahren auf definiti- ve Eintragung – wenn die Sicherheit nur provisorisch geleistet worden wäre – am bestehenden Gerichtsstand und in der gleichen Verfahrensart weitergeführt wer- den muss, versteht sich mit Blick auf Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO von selbst (perpetu- atio fori). Die Frage kann in dem hier vorliegenden Stadium nur noch sein, ob die

- 15 - Klägerin in einem Folgeprozess gegen die Nebenintervenientin bezüglich der Werklohnforderung den Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache verlieren würde und am Sitz der Nebenintervenientin (…/SG) klagen müsste (Urk. 6/20 S. 2, Urk. 6/25 S. 7). 2.2 Forderungsansprüche, die durch ein Pfand-, ein Retentionsrecht oder eine Vormerkung im Grundbuch gesichert sind, können am Ort der gelegenen Sache geltend gemacht werden (BGE 134 III 16 E. 2.1 S. 19 mit weiteren Verwei- sen; 103 Ia 462 E. 2a S. 464). Es handelt sich dabei – in der Terminologie der ZPO – um Klagen, die sich auf Rechte an Grundstücken beziehen (Art. 29 Abs. 2 ZPO). Darunter fallen Forderungsansprüche, die durch eine Vormerkung oder ein vertragliches oder gesetzliches Immobiliarpfand gesichert sind (BK-Peter, N 26 zu Art. 29 ZPO; Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 19 zu Art. 29 ZPO). Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, handelt es sich beim Ort der gelegenen Sache aber nicht um einen zwingenden Gerichts- stand. Eine Klage am Sitz oder Wohnsitz der beklagten Partei bleibt möglich. Be- steht hingegen kein Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht (mehr), steht für

– in diesem Fall rein obligatorische – Klagen aus Werkverträgen, d.h. Klagen auf Bezahlung von Werklohnforderungen von Unternehmern, der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache nicht zur Verfügung (BK-Peter, N 21 zu Art. 29 ZPO; Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 22 zu Art. 29 ZPO). 2.3 Somit könnte die Klägerin die durch ein Bauhandwerkerpfandrecht gesi- cherte Vergütungsforderung gegenüber der Nebenintervenientin am Gerichts- stand Meilen geltend machen. Ob hier das Bezirksgericht Meilen oder aber das Handelsgericht des Kantons Zürich sachlich zuständig wäre, ist diesbezüglich nicht von Belang. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bliebe ihr dieser Gerichtsstand auch dann erhalten, wenn das Bauhandwerkerpfand durch die hin- terlegte (von der Nebenintervenientin auf ein Konto der Schweizerischen Post zu- gunsten der Bezirksgerichtskasse einbezahlte) Sicherheitsleistung abgelöst wür- de, da in einem solchen Fall dem Gläubiger am hinterlegten Betrag ein Faust- pfandrecht zusteht und er seine pfandgesicherte Forderung (nunmehr gestützt auf

- 16 - Art. 30 Abs. 1 ZPO) am Ort der gelegenen Sache geltend machen kann (BGE 93 I 549 E. 1 S. 551 f.; BGE 94 I 48 E. 2 S. 50 [Einzahlung auf das Sperrkonto des Bezirksgerichtspräsidiums Neutoggenburg bei der Schweizerischen Bankgesell- schaft]; von Werdt, GestG-Kommentar, Bern 2005, N 8 zu Art. 20 GestG; Fülle- mann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord- nung [ZPO], Zürich/St. Gallen 2011, N 15 zu Art. 30 ZPO; BK-Peter, N 20 zu Art. 30 ZPO). 2.4 Bei anderer Betrachtung ginge der Klägerin ein Gerichtsstand im Kanton Zürich verloren, falls das Bauhandwerkerpfand durch die Sicherheitsleistung ab- gelöst würde. Die Nebenintervenientin leistete die Sicherheit nämlich nicht phy- sisch in bar, sondern mittels Einzahlung auf ein Konto der Bezirksgerichtskasse bei der Schweizerischen Post (Urk. 6/18, Urk. 4/7+8). In einem solchen Fall will ein Teil der Praxis die Vorschriften über das Faustpfandrecht nicht zur Anwen- dung bringen, da von einem Pfandrecht der Klägerin an der Forderung des Hinter- legers gegen den Kanton Zürich auf Rückerstattung des einbezahlten Betrags auszugehen sei (ZR 109 [2010] Nr. 66 S. 271 f.). Folglich käme auch Art. 30 Abs. 1 ZPO, der für Forderungen, die durch Fahrnispfand gesichert sind, nebst den Gerichten am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei auch die Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig erklärt, nicht zur Anwendung. Forderungs- pfandrechte (Art. 899 ff. ZGB) fallen klarerweise nicht unter Art. 30 Abs. 1 ZPO (BK-Peter, N 5 zu Art. 30 ZPO; Sutter-Somm/Hedinger, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, a.a.O., N 15 zu Art. 30 ZPO). 2.5 Welcher Auffassung zu folgen ist, braucht hier nicht erörtert zu werden. Die Parteien haben im vorinstanzlichen Verfahren übereinstimmend ausgeführt, der Forderungsprozess gegen die Nebenintervenientin sei aufgrund der in Ziffer 24 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkvertrags Nr. 250 enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung im Kanton St. Gallen (mutmasslich) vor dem dortigen Handelsgericht zu führen (Urk. 6/20 S. 2, Urk. 6/25 S. 7). Die genannte Bestim- mung lautet wie folgt (Urk. 6/4/7):

- 17 -

24. Gerichtsstand Für alle Streitigkeiten zwischen beiden Parteien aus dem Vertragsverhältnis ist der Gerichtsstand Wil SG. Dieser Gerichtsstand gilt auch für Streitigkei- ten zwischen Unternehmer und Architekten, respektive Bauleitung. Indes ist es sowohl der Auftraggeberin als auch dem Architekten, resp. der Bauleitung, freigestellt, den Unternehmer an dessen Ort des ordentlichen Gerichtsstan- des gerichtlich zu belangen. Die Gerichtsstände gemäss Art. 29 und Art. 30 ZPO sind nicht zwingend (BK-Peter, N 3 zu Art. 29 ZPO und N 2 zu Art. 30 ZPO). Eine Gerichtsstandsver- einbarung ist also zu beachten. Geht aus der Vereinbarung nichts anderes hervor, so kann die Klage nur am vereinbarten Gerichtsstand erhoben werden (Art. 17 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Klage der Klägerin gegen die Nebenintervenientin auf Zahlung der Vergütung muss somit im Kanton St. Gallen eingereicht werden un- abhängig davon, ob für die Zahlung ein Bauhandwerkerpfandrecht oder der bei der Gerichtskasse einbezahlte Betrag haftet. Demzufolge kann nicht gesagt wer- den, die Leistung der Ersatzsicherheit führe zu einem Gerichtsstandswechsel. Auch muss die Klage gegen die Nebenintervenientin so oder anders im ordentli- chen Verfahren geführt werden, da der Streitwert Fr. 30'000.– übersteigt. Die Stel- lung der Klägerin wird durch die Ablösung auch insofern nicht erschwert. Die Vor- instanz ist "unter diesem Aspekt" (Urk. 2 S. 13) im Ergebnis zu Recht von einer hinreichenden Sicherheit ausgegangen. 3.1 Die Beklagten beanstanden, die Vorinstanz habe die von der Nebenin- tervenientin am 21. September 2015 vorgenommene Einzahlung zu Unrecht nicht als Sicherheitshinterlegung qualifiziert. Die Frage, ob eine hinreichende Sicherheit geleistet worden sei, stelle im Verfahren um die (definitive) Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts eine Vorfrage dar, die vom in der Hauptsache zuständi- gen Gericht zu beurteilen sei. Eine "Delegation" der Frage der Hinlänglichkeit der geleisteten Sicherheit an ein anderes Gericht oder an einen anderen Spruchkör- per desselben Gerichts sei deshalb nicht möglich. Die Durchführung eines sepa- raten formellen Hinterlegungsverfahrens sei somit ausgeschlossen. Immerhin sei vorliegend am 17. September 2015 telefonisch (und später auch schriftlich) bei der Vorinstanz ein Gesuch betreffend Hinterlegung von Fr. 40'116.– gestellt wor- den, worauf die Vorinstanz dem Rechtsvertreter unter Beilage eines Einzahlungs- scheines mitgeteilt habe, der zu hinterlegende Betrag sei auf das Postkonto des

- 18 - Bezirksgerichts Meilen einzuzahlen. Die Vorinstanz handle widersprüchlich und überspitzt formalistisch, wenn sie eine hinreichende Sicherheitsleistung unter Be- rufung auf ein fehlendes formelles Hinterlegungsgesuch verneine. Auch sei ent- gegen der Auffassung der Vorinstanz ein privatrechtlicher Pfandsicherungsvertrag nicht notwendig. Nach der Rechtsprechung des Handelsgerichts des Kantons Zü- rich (ZR 109 [2010] Nr. 66) ersetze, bei der Einzahlung der Pfandsumme während eines laufenden Eintragungsverfahrens auf ein Konto des mit der Pfandeintra- gung befassten Gerichts, der gerichtliche Entscheid den Pfandvertrag. Die vorläu- fig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte würden im Grundbuch erst ge- löscht, wenn der Entscheid über die Ersatzsicherheit und über die Bedingungen der Auszahlung der hinterlegten Summe in Rechtskraft erwachsen sei. Entspre- chend sei der Nebenintervenientin im Zeitpunkt, in dem die vorläufig eingetrage- nen Bauhandwerkerpfandrechte im Grundbuch gelöscht würden, die Verfü- gungsmacht über die hinterlegte Barsumme entzogen. Die Auszahlung könne nur noch unter den vom Gericht festgelegten Bedingungen verlangt werden (Urk. 1 S. 7 ff.). 3.2 Unter der Herrschaft der zürcherischen ZPO war der Einzelrichter im summarischen Verfahren zuständig für die vorläufige Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechts, die Beurteilung hinreichender Sicherheit und die Hinterlegung der Forderungssumme (§ 215 Ziff. 36 ZPO/ZH). Demzufolge konnte im vorläufi- gen Eintragungsverfahren entschieden werden, ob eine vom Eigentümer oder für ihn geleistete Sicherheit genügend war. Eine gerichtliche Hinterlegung konnte bewilligt werden, soweit eine solche erforderlich war (§ 220 ZPO/ZH), und es wurde sodann die Löschung der allenfalls schon erfolgten vorläufigen Eintragung angeordnet. Diese Kompetenzen standen in Gestalt einer vorsorglichen Mass- nahme auch dem ordentlichen Richter zu, wenn während des Prozesses auf defi- nitive Eintragung Sicherheit geleistet wurde (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 85 zu § 215 ZPO/ZH und N 2 vor § 215 ZPO/ZH). Mit einem Bewilligungsentscheid im Sinne von § 220 ZPO/ZH bezeichnete der Richter auch die Hinterlegungsstel- le; bei Barbeträgen war das in der Regel die Gerichtskasse, wobei sich die Ein- zelheiten aus der obergerichtlichen Verordnung über die Verwaltung von Deposi- ten, Kautionen und Effekten vom 23. November 1960 (LS 211.13) ergaben

- 19 - (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 220 ZPO/ZH; Bussien, Die gerichtliche Hinterlegung nach Zürcher Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1983, S. 120). Gemäss deren § 2 bedurfte (und bedarf auch heute noch) die Entgegennahme von Depo- siten (Gegenstände und Werte, die einem Gericht gestützt auf kantonales oder eidgenössisches Recht als Hinterlegung oder Sicherstellung zugunsten Dritter übergeben werden) einer Anordnung des zuständigen Richters oder der zustän- digen Richterin. Das Obergericht führte bereits in einem Entscheid vom 24. Mai 1954 (ZR 54 [1955] Nr. 29) aus, nach dem Wortlaut des Gesetzes könne die Sicherheit im Sin- ne von Art. 839 Abs. 3 ZGB in jeder beliebigen Form geleistet werden; wesentlich sei nur, dass sie ausreichend sei (unter Verweis auf BK-Leemann, N 23 f. zu Art. 839 ZGB). Die Behauptung, die Sicherheit könne nur bestellt werden durch vertragliches Pfandrecht, durch Personalsicherheit oder durch eine gerichtliche Hinterlegung gemäss den Bestimmungen der Zivilprozessordnung, finde daher im Gesetz keine Stütze. Insbesondere bedürfe es bei einer Pfandbestellung keines Vertrages, da die Sicherheitsleistung ein Recht des Grundeigentümers sei, des- sen Ausübung nicht vom Einverständnis des Bauunternehmers abhänge. Ebenso- wenig sei bei einer Hinterlegung die Einhaltung der für gerichtliche Hinterlegun- gen im kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Formvorschriften erforderlich (im Gegensatz z.B. zu den Fällen von Art. 861 Abs. 2 aZGB, Art. 92 OR, Art. 453 OR, Art. 744 OR und Art. 1032 OR, wo das Bundeszivilrecht ausdrücklich die Hinterle- gung beim Richter oder bei der zuständigen Amtsstelle oder doch gemäss Anord- nung einer solchen Amtsstelle verlange). 3.3 Die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) führt in Art. 249 ZPO nicht abschliessend die Angelegenheiten des Zivilgesetzesbuches auf, in denen das summarische Verfahren zur Anwendung gelangt, darunter in Ziffer 5 die "vor- läufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte (Art. 712i, 779d, 779k und 837- 839 ZGB)". Zwar erwähnt die ZPO die "Beurteilung hinreichender Sicherheit und die Hinterlegung der Forderungssumme" (§ 215 Ziff. 36 ZPO/ZH) nicht eigens. Beides beruht jedoch auf dem explizit genannten Art. 839 ZGB, weshalb nicht da- von auszugehen ist, der Einzelrichter im summarischen Verfahren sei zur Beurtei-

- 20 - lung und Regelung der Ersatzsicherheit nicht mehr zuständig, zumal die Aufzäh- lung gemäss Art. 249 ZPO nicht abschliessend ist. Im Übrigen entspricht § 141 GOG dem früheren § 220 ZPO/ZH. Auch unter Geltung der schweizerischen ZPO schliesst die sachliche Zuständigkeit des Hinterlegungsrichters entsprechende Anordnungen des Richters im ordentlichen Verfahren, namentlich im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, nicht aus (vgl. dazu Hauser/Schweri/Lieber, GOG, Zürich 2011, N 8 zu § 142 GOG). Ist das Hauptsachenverfahren auf definitive Ein- tragung pendent, trifft im Kanton Zürich das mit der Hauptsache befasste Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen (BSK ZPO-Sprecher, N 69 Vor Art. 261-269 ZPO, N 35 zu Art. 263 ZPO und N 10 zu Art. 268 ZPO; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., N 11 zu Art. 268 ZPO; Hauser/ Schweri/Lieber, a.a.O., N 77 zu § 24 GOG). Insofern besteht unter der schweize- rischen ZPO keine von der zürcherischen ZPO abweichende Rechtslage. Auch hat bei Barbeträgen die Hinterlegung nach wie vor bei der Gerichtskasse zu erfol- gen (Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., N 10 zu § 141 GOG). Ob die Sicherheit hin- reichend im Sinne einer negativen Anspruchsvoraussetzung ist, hat im Verfahren auf definitive Eintragung ohnehin das in dieser Sache befasste Gericht zu prüfen (BSK ZGB II-Thurnherr, N 11 zu Art. 839 ZGB; Schumacher, a.a.O., N 1238). 3.4 Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz eine hinreichende Sicherheits- leistung nicht mit der Begründung verneinen bzw. zurückweisen dürfen, die Ne- benintervenientin habe kein formelles Hinterlegungsverfahren durchlaufen und es fehle mangels gesetzlicher Grundlage oder privatrechtlichem Hinterlegungsver- trag an einer anderen verbindlichen Verwahrungspflicht der Gerichtskasse, wes- halb der Sicherungszweck verfehlt werde. Dabei kann offen gelassen werden, ob in der vorliegenden Konstellation ein eigentliches Gesuch um Bewilligung der ge- richtlichen Hinterlegung gestellt werden muss oder nicht. Die von der Nebeninter- venientin in ihrer Eingabe vom 17. September 2015 (Urk. 6/12) gestellten Anträge (insbesondere Ziffer 2 und Ziffer 5) enthalten nämlich implizit das Ersuchen, es sei die einbezahlte Summe durch die Gerichtskasse zwecks Sicherstellung der Ansprüche der Klägerin entgegenzunehmen und zu verwahren (Schumacher, a.a.O., N 1294 f.). Folglich hätte die Vorinstanz bereits für die Dauer des Prozes- ses die entsprechende Bewilligung zur Hinterlegung bei der Gerichtskasse ertei-

- 21 - len und die im Sinne von § 2 der Verordnung über die Verwaltung von Depositen, Kautionen und Effekten nötige Anordnung treffen müssen. Denn das Recht zur Sicherheitshinterlegung in Form der Einbezahlung der strittigen Pfandsumme auf das Konto der Bezirksgerichtskasse ergibt sich unmittelbar aus Art. 839 Abs. 3 ZGB. 3.5 Der einbezahlte Betrag von Fr. 40'116.– entspricht dem Total der Pfand- summen (Fr. 9'167.– zuzüglich Fr. 21'698.– zuzüglich Fr. 9'251.–). Nebst dem be- reits behandelten Gerichtsstandswechsel wurden seitens der Klägerin keine wei- teren Einwände gegen die Ersatzsicherheit erhoben. Der einbezahlte Betrag wäre daher als definitiv geleistete hinreichende Sicherheit zu bewilligen und zu verwah- ren gewesen. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht. 3.6 Weder die Klägerin noch die Beklagten haben beanstandet, dass die Vorinstanz keine Hauptverhandlung durchführte (vgl. zu deren Notwendigkeit bei Zwischenentscheiden: OGer ZH LB130054, 23.5.2014, E. II/3a). Aus diesem Grund erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vervoll- ständigung des Sachverhalts. Die definitive Leistung hinreichender Sicherheit be- deutet, dass die Klage auf definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte durch die Berufungsinstanz abzuweisen ist. Entsprechend ist das Grundbuchamt …-Zürich anzuweisen, die vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte auf den Grundstücken der Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft zu löschen (Schumacher, a.a.O., N 1314). Da kein eigentliches Gestaltungsurteil vorliegt und offen erscheint, ob konstitutive Eintragungen in Register unter Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG zu subsumieren sind (BSK BGG-Klett/Thommen, N 14 zu Art. 103 BGG; verneinend: BGer 5A_527/2012; bejahend: Spühler/Aemisegger/Dol-ge/Vock, BGG-Komm., 2. Aufl., N 5 zu Art. 103 BGG; Schumacher, a.a.O., N 1446), wird die Mitteilung an das Grundbuchamt samt Rechtskraftvermerk nicht vor Ablauf der Frist für eine Beschwerde an das Bundesgericht ergehen können. 4.1 Bei diesem Ausgang ist die Entgegennahme und Verwahrung der Er- satzsicherheit zwecks definitiver dinglicher Sicherung der Vergütungsforderung der Klägerin anzuordnen (§ 2 der Verordnung über die Verwaltung von Depositen, Kautionen und Effekten). Der Klägerin ist eine Frist von 90 Tagen ab Zustellung

- 22 - dieses Entscheids anzusetzen, um beim zuständigen Gericht Klage gegen die Nebenintervenientin auf Zusprechung der Vergütungsforderung und Inanspruch- nahme der geleisteten Sicherheit einzureichen (Art. 198 lit. h ZPO). Bei versäum- ter Klage fällt die Sicherheit dahin und ist die Nebenintervenientin berechtigt, beim Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen die Herausgabe der Sicherheit zu verlan- gen (§ 141 Abs. 2 GOG), es sei denn, dass über die Nebenintervenientin vor Ab- lauf der neunzigtägigen Frist der Konkurs eröffnet worden ist. In diesem Fall kann die Klägerin ihre Forderung im Konkurs eingeben und für einen ungedeckt blei- benden Betrag einen Verlustschein erhalten. Wird der Konkurs mangels Aktiven eingestellt, ist die Klage innert 30 Tagen ab öffentlicher Bekanntmachung der Ein- stellung (Art. 230 Abs. 1 SchKG) einzureichen. 4.2 Mit Blick auf die Freigabe bzw. Beanspruchung der Ersatzsicherheit ist darauf hinzuweisen, dass Depositen auf richterliche Anordnung freigegeben wer- den (§ 17 der Verordnung über die Verwaltung von Depositen, Kautionen und Ef- fekten). Falls die Klägerin die 90-tägige Frist zur Klageeinreichung ungenutzt ver- streichen lässt oder sich das mit dem Forderungsprozess befasste Gericht nicht bereits über die Verwendung der Sicherheit ausspricht (d.h. bestimmt, welcher Anteil der Klägerin und welcher Anteil der Nebenintervenientin zusteht) und ent- sprechende Herausgabeanweisungen erteilt (Bussien, a.a.O., S. 152; Hauser/ Schweri/Lieber, a.a.O., N 11 zu § 141 GOG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7a zu § 220 ZPO/ZH mit Verweis auf ZR 54 [1955] Nr. 25), werden im Nachgang auf Gesuch einer Partei die für die Herausgabe der Sicherheit erforderlichen gerichtli- chen Verfügungen zu treffen sein. Die Voraussetzungen, unter denen die Sicher- heit ganz oder teilweise der Klägerin auszuzahlen ist, ergeben sich aus ihrem Zweck, der Klägerin dieselbe Gewähr für die Befriedigung ihrer Vergütungsforde- rung aus dem in Erw. I/1 umschriebenen Vertragsverhältnis wie ein Baupfand- recht zu verschaffen (Schumacher, a.a.O., N 1259). Zwar wäre es nicht ausgeschlossen, die Anspruchsvoraussetzungen bereits heute wie Bankgarantiefälle genau zu umschreiben (vgl. Schumacher, a.a.O., N 1294, N 1296 und N 1275 ff.), doch erscheint es mit Rücksicht auf die reine Vollzugsfunktion der Bezirksgerichtskasse (§ 201 Abs. 1 GOG), die auf konkrete

- 23 - richterliche Anordnung hin tätig wird (§ 17 der Verordnung über die Verwaltung von Depositen, Kautionen und Effekten), nicht zweckmässig, dieselbe mit der Prü- fung der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen zu betrauen. Vielmehr ist der Entscheid über die Verwendung der Sicherheit nach Abschluss des Forderungs- prozesses den Gerichten vorzubehalten, zumal die Schweiz heute einen einheitli- chen Vollstreckungsraum bildet und richterliche Vollstreckungsanordnungen auch interkantonal zu beachten sind (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung vom 28. Juni 2006 S. 7383). IV. 1.1 Im erstinstanzlichen Verfahren sind die Beklagten als unterliegende Partei zu betrachten (Schumacher, a.a.O., N 1311; CHK-Schumacher, N 22 zu Art. 839 ZGB, mit Verweis auf BR 2009 S. 64 f.). Gemäss Art. 106 Abs. 3 ZPO kann aber auch eine Nebenpartei mit Kosten belastet werden. Unterliegt die un- terstützte Partei, so können diejenigen Kosten, die auf Anträge der Nebenpartei zurückgehen, dieser auferlegt werden (BSK ZPO I-Rüegg, N 10 zu Art. 106 ZPO; Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., N 9 zu Art. 106 ZPO). Der vorliegende Prozess ist zu beenden, weil die Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten in den Prozess eingegriffen, eine hinreichende Sicherheit geleistet und entsprechende Anträge gestellt hat (Urk. 6/12). Sie hat sich gegenüber den Be- klagten zur Sicherstellung bzw. Ablösung von allfälligen Bauhandwerkerpfand- rechten verpflichtet (Urk. 6/12 S. 8). Sie wird daher kosten- und entschädigungs- pflichtig. Zu entschädigen sind die Klageschrift vom 10. Juli 2015 (Urk. 6/1) und die Stellungnahmen vom 2. Oktober und 5. November 2015 (Urk. 6/20+24). 1.2 Im Hauptprozess sind auch die Prozesskosten des Massnahmeverfah- rens (Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–, Parteientschädigung von Fr. 4'000.–) endgültig zu verlegen (Urk. 6/6/31 Dispositiv Ziffer 3 und 5). Entsprechend der Regelung im Hauptverfahren ist die Nebenintervenientin zu verpflichten, der Klä- gerin die Gerichtskosten des Massnahmeverfahrens (Fr. 3'000.–) zu ersetzen.

- 24 - Zudem ist die Nebenintervenientin zu verpflichten, der Klägerin für das Massnah- meverfahren die auf Fr. 4'000.– festgesetzte Parteientschädigung zu bezahlen.

2. Demgegenüber obsiegen die Beklagten im Berufungsverfahren, weshalb die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig wird. Die sich nicht als Beru- fungsklägerin bezeichnende Nebenintervenientin (Urk. 1 S. 1) hat demgegenüber keinen Anspruch auf Entschädigung. Es wird erkannt:

1. Die Klage (Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3) wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt …-Zürich wird angewiesen, folgende zugunsten der Klägerin vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte nach Eintritt der Rechtskraft zu löschen:

- auf dem Grundstück Grundbuchblatt 1, Kat. Nr. 1, F._____-Strasse 6, G._____ (Pfandsumme: Fr. 9'167.–);

- auf dem Grundstück Grundbuchblatt 2, Kat. Nr. 1, F._____-Strasse 6, G._____ (Pfandsumme: Fr. 21'698.–);

- auf dem Grundstück Grundbuchblatt 3, Kat. Nr. 2, F._____-Strasse 4, G._____ (Pfandsumme Fr. 9'251.–).

3. Die von der Nebenintervenientin auf das Postkonto der Bezirksgerichtskasse Meilen einbezahlten Fr. 40'116.– werden zwecks definitiver dinglicher Siche- rung der Vergütungsforderung der Klägerin von der Bezirksgerichtskasse Meilen entgegengenommen und von derselben verwahrt.

4. Der Klägerin wird eine Frist von 90 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um beim zuständigen Gericht Klage gegen die Nebenintervenien- tin auf Zusprechung der Vergütungsforderung und Inanspruchnahme der ge- leisteten Sicherheit einzureichen.

- 25 - Bei Säumnis mit der Klage fällt die Sicherheit gemäss Ziffer 3 vorstehend dahin und die Nebenintervenientin ist berechtigt, die Herausgabe der geleis- teten Sicherheit zu verlangen. Davon ausgenommen ist der Fall, da über die Nebenintervenientin vor Ablauf der 90 Tage der Konkurs eröffnet wird. Wird der Konkurs mangels Aktiven eingestellt, ist die Klage innert 30 Tagen ab öf- fentlicher Bekanntmachung der Einstellung (Art. 230 Abs. 1 SchKG) einzu- reichen.

5. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der Nebenin- tervenientin auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Klägerin den Vor- schuss im Umfang von Fr. 3'000.– zu ersetzen.

7. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Klägerin für das erstinstanzli- che Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'600.– zu bezahlen.

8. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Mass- nahmeverfahrens (Bezirksgericht Meilen, Geschäfts-Nr. ES150018) von Fr. 3'000.– zu ersetzen.

9. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Klägerin für das Massnahme- verfahren (Bezirksgericht Meilen, Geschäfts-Nr. ES150018) eine Parteient- schädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.

10. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

11. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit dem von den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten den Vorschuss im Um- fang von Fr. 3'000.– zu ersetzen.

12. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das zweitinstanzliche Ver- fahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.– zu bezahlen.

- 26 -

13. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein − an die Parteien und an die Nebenintervenientin − an die Vorinstanz − im Auszug an das Grundbuchamt …-Zürich hinsichtlich Dispositiv Ziffer 2 und mit Rechtskraftvermerk Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

14. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 40'116.–. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 13. April 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Kirchheimer versandt am: se