NP150008

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP150008-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 6. Oktober 2015 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____-Strasse 1, Zürich, bestehend aus: a) C._____, b) D._____, c) E._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (4. Abteilung) des Bezirksge- richtes Zürich vom 23. Februar 2015; Proz. FV140203

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) "1. Es sei der Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, die Bäume und Sträucher auf dem Grundstück 1 des Grundbuchamts F._____ auf 5 m unter der Schere zu halten, bzw. diese auf die Höhe von 5 m zurückzuschneiden, sofern und soweit sie diese Höhe übersteigen.

2. Sollte der Kläger den Schnitt nicht innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils vornehmen, sei die Klägerin zu ermächtigen, im Sinne einer Er- satzvornahme die Bäume auf Kosten des Beklagten fachgerecht zu- rückschneiden zu lassen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten des Beklagten." Urteil der Vorinstanz vom 23. Februar 2015: (act. 35 S. 17 f.)

1. Der Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB mit Bus- se im Widerhandlungsfalle verpflichtet, die Birke sowie die schwarze Föhre auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 des Grundbuchamts F._____ innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auf die Höhe von fünf Meter zurückzuschneiden. [Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zustän- digen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlasse- nen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.] Die weiteren Anträge der Klägerin werden abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'550.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss von Fr. 1'750.– verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 1'800.– wird von der beklagten Partei nachgefordert.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 5'100.– (inkl. 8% MwSt. und Fr. 300.– Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen. Zudem hat er der Klägerin den Kostenvorschuss von Fr. 1'750.– zu er- setzen.

- 3 -

5. (Mitteilung)

6. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 32 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts, 4. Abteilung, des Bezirkes Zürich vom 23. Feb- ruar 2015 aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten; eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen.

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag von 8%) zu- lasten der Berufungsbeklagten." Erwägungen: 1. C._____, D._____ und E._____, die drei Mitglieder der Stockwerkeigentümerge- meinschaft B._____-Strasse 1, Zürich, sind die Miteigentümerinnen der Liegen- schaft Kat. Nr. 2. A._____ ist Eigentümer der (nicht unmittelbar) benachbarten, südlich gelegenen Liegenschaft an der B._____-Strasse 2, Kat. Nr. 1. Zu Gunsten des Grundstücks der Stockwerkeigentümergemeinschaft und zu Lasten des Grundstücks des Beklagten ist im Grundbuch eine Grunddienstbarkeit eingetra- gen. Danach dürfen Bäume und Sträucher auf dem Grundstück des Beklagten die Höhe von fünf Meter nicht übersteigen. Streitgegenstand bilden eine Föhre und eine Birke auf dem Grundstück von A._____, welche die Höhe von fünf Meter massiv überschreiten. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Klägerin und Beru- fungsbeklagte (nachfolgend Klägerin), verlangt von A._____, Beklagter und Beru- fungskläger (nachfolgend Beklagter), den Rückschnitt dieser Bäume auf die Höhe von maximal fünf Meter. Mit der Begründung, dass die Klägerin nicht prozessfähig sei, beantragt der Be- klagte zunächst, dass auf die Klage gar nicht eingetreten werde. Weiter bestreitet

- 4 - er die Aktivlegitimation der Klägerin und stellt sich zudem auf den Standpunkt, dass die Grunddienstbarkeit aus verschiedenen Gründen nicht mehr gelte. Er spricht von einer (konkludenten) Aufhebung der Grunddienstbarkeit und weist auf die Diskrepanz zwischen Grundbucheintrag und tatsächlichem Zustand im Zeit- punkt der Begründung des Stockwerkeigentums hin, weshalb die heutigen Eigen- tümerinnen des berechtigten Grundstücks nicht auf den Grundbucheintrag haben vertrauen dürfen. Schliesslich wirft er der Klägerin Rechtsmissbrauch vor. 2. 2.1. Mit Eingabe an die Vorinstanz vom 21. August 2014 erhob die Klägerin Kla- ge mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 2). Die Vorinstanz holte die schriftliche Stellungnahme des Beklagten ein (act. 13) und führte, nach- dem sich die Klägerin auf gerichtliche Aufforderung zum Einwand der fehlenden Prozessfähigkeit und Aktivlegitimation schriftlich hatte vernehmen lassen (act. 16), am 20. Januar 2015 die Hauptverhandlung durch (Prot. Vi S. 7 ff.). Mit Urteil vom 23. Februar 2015 verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten, die Birke und die Föhre auf die Höhe von 5 Meter zurückzuschneiden, und drohte ihm für den Widerhandlungsfall Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB an (act. 35 [= act. 34/1 = act. 27]). 2.2. Mit Eingabe vom 24. März 2015 legte der Beklagte Berufung gegen das Ur- teil der Vorinstanz ein (act. 32). Er beantragt die Aufhebung des Urteils und das Nichteintreten auf die Klage, eventualiter deren Abweisung. 3. Das Urteil der Vorinstanz ging dem Beklagten am 25. Februar 2015 zu (act. 29). Die Berufung vom 24. März 2015 erfolgte damit innert Frist. Sie enthält Anträge und eine Begründung und auch der Kostenvorschuss wurde vom Beklagten auf- forderungsgemäss geleistet (act. 36 ff.). Auf die Berufung ist demnach einzutre- ten. Da sich die Berufung als unbegründet erweist, erübrigt es sich, eine Beru- fungsantwort einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO), und es reicht aus, der Klägerin mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Berufung zuzustellen.

- 5 - 4. 4.1. Die Vorinstanz setzte sich mit dem Einwand des Beklagten, die Klägerin sei hinsichtlich des Gegenstandes der vorliegenden Klage weder prozessfähig noch aktivlegitimiert, einlässlich auseinander und verwarf diesen Einwand mit zutref- fender Begründung. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die Erwägun- gen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 35 Erw. 2 und Erw. 3.2). Ergänzend, insbesondere unter Berücksichtigung der Beanstandungen des Beklagten in sei- ner Berufungsschrift (act. 32 Ziff. 6 - 15), ist Folgendes festzuhalten. 4.2. Das schweizerische Stockwerkeigentum stellt eine besonders ausgestaltete Miteigentumsberechtigung dar. Die ganze zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Lie- genschaft samt Haus und allen seinen Bestandteilen steht im Miteigentum aller Beteiligten. Mit dem Miteigentumsanteil, dies der Unterschied zum gewöhnlichen Miteigentum, ist ein Sonderrecht zur ausschliesslichen Benutzung, Verwaltung und baulichen Ausgestaltung gewisser Gebäudeteile (subjektiv-dinglich) verbun- den. Im Bereich des Sonderrechts steht den Miteigentümern eine individuelle Ver- fügungs- und Verwaltungsbefugnis zu, im übrigen, gemeinschaftlichen Bereich ei- ne kollektive. Trägerin der mit dem Stammgrundstück verbunden Rechte und Pflichten ist die Gesamtheit der Stockwerkeigentümer, welche eine Miteigentü- mergemeinschaft bilden. Anders als beim üblichen Miteigentum hat diese Ge- meinschaft im Fall des Stockwerkeigentums eine besondere Ausprägung: Im Be- reich der gemeinsamen Nutzung und Verwaltung kommt der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer − in casu der Klägerin − von Gesetzes wegen (neben Ver- mögens-, Handlungs- und Betreibungsfähigkeit) Prozessfähigkeit zu (Art. 712g ff., insbes. Art. 712l Abs. 2 ZGB). Die Grunddienstbarkeit, um die es hier geht − die Pflanzungen auf dem Grundstück des Beklagten dürfen eine Höhe von fünf Meter nicht überschreiten, was nach der nicht beanstandeten Feststellung der Vorinstanz dem begünstigten Grundstück die Aussicht auf See und Berge gewährleisten soll (act 35 S. 5, 12 und 16) − ist nicht zu Gunsten eines, mehrerer oder aller Miteigentumsanteil(s/e) der drei Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingetragen, sondern zu Gunsten des Stammgrundstücks Kat. Nr. 2. Versteht man unter Verwaltung al-

- 6 - le Massregeln tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Natur und der wirtschaftli- chen Bestimmung des gemeinschaftlichen Grundstücks dienen, so fällt darunter auch die Einleitung einer actio confessoria, d.h. einer Klage auf Unterlassung o- der Beseitigung, wie sie im Fall der Behinderung der Rechte aus einer Dienstbar- keit zur Verfügung steht. Für die vergleichbare Klage bei Störung des Eigentums, die actio negatoria (Eigentumsfreiheitsklage), wird in der Lehre die Prozessfähig- keit der Stockwerkeigentümergemeinschaft denn auch explizit bejaht, wenn sich die Störung auf gemeinschaftliche Teile bezieht (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kom- mentar, Art. 712g ZGB N 13 f. und Art. 712l N 92; BSK ZGB II-BÖSCH, Art. 712g N 4 und Art. 712l N 14; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, Zürich 2004, Art. 712a N 194, Art. 712l N 187). Dies ist hier der Fall. 4.3. Die beschränkte (Vermögens-, Handlungs-, Betreibungs- und) Prozessfä- higkeit soll der Stockwerkeigentümergemeinschaft die Teilnahme am Rechtsver- kehr erleichtern. Im gerichtlichen Verfahren wird dies namentlich dadurch erreicht, dass die Stockwerkeigentümer, welche materiell die Träger der Rechte und Pflich- ten sind, nicht als Streitgenossen auftreten müssen, sondern dass die Gemein- schaft als Einheit, unter ihrem Namen, den Prozess führen kann. Wechsel unter den Stockwerkeigentümern während des Prozesses haben keinen Einfluss auf die Parteistellung. Wohl muss die Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Vor- nahme prozessualer Handlungen einen Vertreter bestellen. Diese Vertretungsbe- fugnis steht dem von der Gemeinschaft gewählten Verwalter zu, und zwar in An- gelegenheiten im summarischen Verfahren von Gesetzes wegen und in den übri- gen Angelegenheiten aufgrund einer besonderen Ermächtigung durch die Ge- meinschaft (Art. 712t Abs. 2 ZGB). Sowohl die Wahl des Verwalters als auch die besondere Ermächtigung zur Prozessführung erfordern allerdings nicht die Zu- stimmung aller Stockwerkeigentümer, sondern erfolgen mittels Mehrheitsbe- schluss (Art. 712m Abs. 2 und Art. 712t Abs. 2 i.V.m. Art. 67 Abs. 2 ZGB). Im vorliegenden Fall tritt nach eigenem Bekunden die Gemeinschaft, die Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____-Strasse 1, Zürich, als Klägerin auf (act. 2 S. 2; act. 16 S. 1 ff.). Bei ihren Angaben zur Person führte sie indessen nicht nur, wie es ausgereicht hätte, den Gemeinschaftsnamen auf, sondern auch

- 7 - sämtliche Mitglieder der Gemeinschaft mit Name und Adresse (act. 2 S. 1). In ge- nau dieser Form wurde die Klägerin im Rubrum der Vorinstanz bezeichnet, und es kann an dieser Bezeichnung auch für das Berufungsverfahren festgehalten werden. Wer klagt, nämlich die Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____- Strasse 1, Zürich, und wer hinter dieser Gemeinschaft steht und materiell Träger der Rechte aus der als Grunddienstbarkeit ausgestalteten Pflanzungsbeschrän- kung ist, die Schwestern C._____, D._____ und E._____, war von Anfang an klar und ist es bis heute. Dass zwischenzeitlich ein Wechsel im Kreis der Miteigentü- merinnen stattgefunden haben soll, wurde jedenfalls nicht behauptet. C._____ wurde zur Prozessführung in der vorliegenden Angelegenheit von der Gemein- schaft ermächtigt, und zwar nicht nur durch Mehrheitsbeschluss sondern mit Zu- stimmung aller Stockwerkeigentümerinnen (act. 3). Die Klage beruht somit nach- weislich von Anfang an nicht nur auf dem Willen der formell zur Klage berechtig- ten Gemeinschaft, wie er von der Verwalterin, C._____, zum Ausdruck gebracht wird, sondern genauso auf dem Willen sämtlicher Miteigentümerinnen, die mate- riell gemeinsam Trägerinnen der Rechte aus der Grunddienstbarkeit sind. Unter diesen Umständen dem Beklagten, wie es die Vorinstanz tat, vorzuwerfen, sein Einwand der fehlenden Prozessfähigkeit der Klägerin sei überspitzt formalistisch, ist nicht zu beanstanden. 4.4. Betrifft die zur Diskussion stehende Grunddienstbarkeit, wie ausgeführt, ge- meinschaftliche Teile der Stockwerkeigentümergemeinschaft, so ist nicht nur die Prozessfähigkeit der Gemeinschaft, vorliegend der Klägerin, zu bejahen, sondern auch ihre, von den Rechtsträgerinnen, den einzelnen Miteigentümerinnen, abge- leitete Berechtigung in der Sache (Aktivlegitimation), sofern die Grunddienstbar- keit überhaupt noch besteht, was vom Beklagten bestritten und nachfolgend zu prüfen sein wird. 5. 5.1. Zur Beurteilung der materiellen Streitfragen − konkludente Aufhebung der Dienstbarkeit, fehlender guter Glaube der Klägerin bzw. der Eigentümerinnen des berechtigten Grundstücks in den Grundbucheintrag und Rechtsmissbrauch − ist

- 8 - mit wenigen Präzisierungen vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn die Vorinstanz ihrem Entscheid zu Grunde legte (vgl. act. 35 S. 5): Die Pflanzungsbeschränkung, um die es hier geht, ist seit dem 13. Juli 1925 zu Lasten des Grundstücks des Beklagten Kat. Nr. 1 und zu Gunsten des Grund- stücks der Schwestern C._____, D._____ und E._____ Kat. Nr. 2 als Grund- dienstbarkeit unverändert im Grundbuch F._____ eingetragen. Der Beklagte er- warb das Grundstück Kat. Nr. 1 im Jahre 2009 (Prot. Vi S. 10) und zwar in Kennt- nis der Pflanzungsbeschränkung. Auf seinem Grundstück stehen eine rund 90- jährige Birke mit einer Höhe von ca. 30 Meter und eine schwarze, rund 80-jährige Föhre mit einer Höhe von ca. 20 Meter. Weitere Bäume oder Sträucher mit einer Höhe von über fünf Meter wurden von der Klägerin nicht konkret bezeichnet. Die schwarze Föhre ist äusserst markant und überragt die Hausdächer und übrigen Bäume in der unmittelbaren Umgebung klar und verdeckt die Aussicht auf den Zürichsee beinahe vollständig. Die Schwestern C._____, D._____ und E._____ erwarben die Liegenschaft Kat. Nr. 2 im Jahre 2002 (Prot. Vi S. 11). Die Auftei- lung der Liegenschaft zu Stockwerkeigentum nahm ihr Rechtsvorgänger Ende November 1988 vor. Weder die heutigen Eigentümerinnen noch ihre Rechtsvor- gänger verlangten bis zum Frühjahr 2014 von den Eigentümern des belasteten Grundstücks je den Rückschnitt der beiden Bäume. Während der Besitzesdauer des Beklagten, d.h. seit 2009, wurden die beiden Bäume nie zurück geschnitten (Prot. Vi S. 11). 5.2. Ob die beiden Bäume von den Rechtsvorgängern des Beklagten je zurück geschnitten wurden, die Parteien sind sich diesbezüglich uneins, liess die Vor- instanz offen (act. 35 S. 6). Dies zu Recht. Selbst wenn, wie der Beklagte behaup- tet, die beiden Bäume bereits vor rund 40 Jahren ihre heutige (maximale) Höhe erreicht haben sollten und nie ein Rückschnitt erfolgt sein sollte, würde dies am Bestand und der Wirksamkeit der Grunddienstbarkeit nichts ändern, wie nachfol- gend auszuführen sein wird. 5.3. Bezüglich der Feststellung des Sachverhalts beanstandet der Beklagte, die Vorinstanz habe nicht festgehalten, dass in der näheren Umgebung der streitbe- troffenen Grundstücke eine Vielzahl von Bäumen bestünde (act. 32 Rz 18). Was

- 9 - aus dieser Tatsache, sollte sie überhaupt zutreffen, für den vorliegenden Streitfall abzuleiten ist, führte er indessen nicht aus. Der Streit dreht sich um die Wirksam- keit einer Grunddienstbarkeit, die, soweit von den Parteien geltend gemacht, die Höhe der Pflanzungen auf dem Grundstück des Beklagten beschränkt. Inwiefern diesbezüglich die Umgebung bzw. ein allfälliger Ortsgebrauch zu beachten sein soll, erschliesst sich dem Gericht nicht. So machte der Beklagte, insbesondere im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, nicht etwa geltend, dass ein Rückschnitt der beiden Bäume auf seinem Grundstück für die Klägerin sinnlos sei, da selbst im Falle des Rückschnitts bzw. der Fällung der Bäume die Aussicht auf See und Berge durch weitere Bäume auf anderen Grundstücken verdeckt bliebe. Ebenso wenig behauptete er, dass die Verhältnisse auf den Nachbargrundstücken für den Nachweis der konkludenten Aufhebung der Grund- dienstbarkeit von Bedeutung seien, wie dies etwa der Fall sein könnte, wenn Ei- gentümer anderer, mit derselben Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücke ebenfalls die einvernehmliche Aufhebung dieser Grunddienstbarkeit behaupten würden. Kommt hinzu, dass der Hinweis auf die Bepflanzungssituation in der nä- heren Umgebung der streitbetroffenen Grundstück neu ist und die Novenvoraus- setzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind bzw. vom Beklagten gar nicht (substantiiert) behauptet wurden. Auf den Einwand, der Sachverhalt sei von der Vorinstanz falsch bzw. unvollständig ermittelt worden, ist daher nicht weiter einzugehen. 6. 6.1. Der Beklagte machte geltend, die Grunddienstbarkeit sei einvernehmlich aufgehoben worden und zwar konkludent ("Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich der Eigentümer des berechtigten Grundstücks mit dem Eigentümer des belasteten Grundstückes konkludent darüber geeinigt haben" [act. 13 Rz 7]). Explizite Willenserklärungen gibt es bei einer konkludenten Einigung nicht, so dass auch entsprechende Behauptun- gen nicht aufzustellen waren. Eine konkludente Einigung setzt demgegenüber be- stimmte Umstände, insbesondere Verhaltensweisen der beteiligten Parteien, sei- en es aktive, passive oder eine Kombination von beidem, voraus, die es darzule- gen und im Streitfall zu beweisen gilt. Zum Zeitpunkt der konkludenten Aufhebung

- 10 - bzw. zum ungefähren Zeitraum, in welchem diese stattfand, zu den beteiligten Personen und ihren Verhaltensweisen finden sich in der Klageantwort keine kon- kreten Behauptungen (act. 13, insbes. Rz 7). Trotz entsprechender Kritik der Klä- gerin (Prot. Vi S. 7 i.V.m. act. 25 Rz 10 f.) unterliess es der Beklagte auch in der Duplik, diese Umstände zu substantiieren (Prot. Vi S. 8 ff., insbes. S. 10 Abs. 2). Eine einvernehmliche (konkludente) Aufhebung der Grunddienstbarkeit lässt sich auf dieser Grundlage nicht feststellen. 6.2. Von einer einvernehmlichen Aufhebung zu unterscheiden ist der Untergang der Dienstbarkeit durch (einseitigen, allenfalls konkludent erklärten) Verzicht des Berechtigten. Dies spricht der Beklagte sinngemäss an, soweit er geltend machte, dass die beiden Bäume, welche die zulässige Höhe von fünf Meter um ein Mehr- faches überschreiten würden, seit ihrer Pflanzung vor ca. 90 Jahren (Birke) bzw. 80 Jahren (Föhre) vom Eigentümer des berechtigten Grundstücks geduldet wor- den seien und erstmals im Frühjahr 2014 ihr Rückschnitt verlangt worden sei (act. 13 Rz 7, Prot. Vi S. 9). Die Vorinstanz hat sich mit diesem Einwand ausführlich auseinandergesetzt. Sie hat die einschlägigen rechtlichen Grundlagen korrekt ermittelt, den massge- blichen Sachverhalt zutreffend gewürdigt und den folgerichtigen Schluss gezogen, dass ein Verzicht auf die Grunddienstbarkeit nicht angenommen werden kann (act. 35 Erw. 3.4.). Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann umfassend darauf verwiesen werden. Die Kritik des Beklagten (act. 32 Rz 16 - 25) zeigt we- der relevante Fehler in der Sachverhaltsermittlung noch Mängel in der Rechtsan- wendung auf, sondern erschöpft sich im Wesentlichen in einer Wiederholung sei- nes bereits vor Vorinstanz vertretenen Standpunkts. Entscheidend ist, dass sich das geltend gemachte erklärungsbildende (konkludente) Verhalten der Klägerin (bzw. ihrer Mitglieder) und deren Rechtsvorgänger im blossen Dulden des dienst- barkeitswidrigen Zustandes erschöpft. Auch wenn dieses Dulden unstrittig sich über mehrere Jahrzehnte erstreckte und die fraglichen Pflanzen die zulässige Höhe schon seit langem massiv überschreiten, ist ein solches Verhalten nicht eindeutig genug, um auf einen Verzichtswillen zu schliessen. Einem solchen Wil- len, der endgültig ist, steht der Eintrag im Grundbuch gegenüber, der trotz Dul-

- 11 - dens des dienstbarkeitswidrigen Zustandes nie gelöscht wurde. Dafür hätte es mehrmals Gelegenheit gegeben, insbesondere im Jahre 1988, als der damalige Eigentümer, G._____, am berechtigten Grundstück Stockwerkeigentum begrün- dete (act. 5/2), oder im Jahre 2002, als die heutigen Eigentümerinnen das Grund- stück von ihrem Vater erwarben (Prot. Vi S. 11). Es ist eine Tatsache, dass sich die Wahrnehmung und die Interessen verändern können und ein Recht, obschon es zuvor lange nicht ausgeübt wurde, für den Berechtigten (wieder) aktuell wird. Dies kann, wie vorliegend, dann der Fall sein, wenn für den Berechtigten aufgrund der anhaltenden Störung die Schmerzgrenze erreicht ist oder sich die Gewichtung (der Interessen) verschoben hat, indem etwa mehr Wert auf Aussicht gelegt wird. Dagegen vermag der Beklagte mit dem Hinweis auf das jahrzehntelange, be- wusste Dulden des dienstbarkeitswidrigen Zustandes (vgl. insbesondere act. 32 Rz 23) nicht anzukommen. Das folgt schliesslich auch daraus, dass der klägeri- sche Anspruch als beschränktes dingliches Recht grundsätzlich unverjährbar ist, wie die Vorinstanz zutreffend anmerkte (act. 35 S. 10 f. E. 3.5.). 7. 7.1. Der Beklagte ist weiter der Auffassung, die Klägerin habe sich beim Erwerb des Grundstücks bzw. im Zeitpunkt der Gründung der Stockwerkeigentümerge- meinschaft nicht auf den Eintrag der Dienstbarkeit im Grundbuch verlassen dür- fen. Im Falle der Klägerin sei der gute Glaube in das Grundbuch durch die natürli- che Publizität der tatsächlichen Situation, welche der Grunddienstbarkeit wider- spreche, zerstört worden (act. 13 Rz 9 und Prot. VI S. 10). 7.2. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen Folgendes: Im Entscheid BGE 137 III 153 (den der Beklagte in diesem Kontext erwähnte) sei es um ein Wegrecht ge- gangen, das durch bauliche Massnahmen auf den belasteten Grundstücken kon- kretisiert worden sei. Dass in dieser Konstellation das Bundesgericht der natürli- chen Publizität und nicht dem Grundbucheintrag massgebliche Beachtung ge- schenkt habe, lasse sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Das blosse Dulden eines rechtswidrigen Zustandes, so die Vorinstanz sinngemäss, vermöge keine natürliche Publizität zu begründen, welche den guten Glauben einschränke. Es sei der Beklagte, der sich die Frage entgegenhalten lassen müsse, weshalb er

- 12 - beim Kauf der Liegenschaft die offenkundige Differenz zwischen der eingetrage- nen Pflanzungsbeschränkung und der tatsächlichen Situation nicht von sich aus zu klären versucht habe, wenn der Bestand der Bäume derartig wichtig für ihn gewesen sei (act. 35 S. 10 Abs. 2). 7.3. Soweit der Beklagte diese Auffassung der Vorinstanz beanstandet (vgl. act. 32 Rz 26), erschöpfen sich seine Ausführungen auch hier im Wesentlichen in einer Wiederholung seines bereits vor Vorinstanz vertretenen Standpunktes. Die Kammer schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz an, wonach sich der vorlie- gende Sachverhalt von demjenigen, der dem Entscheid BGE 137 III 153 zu Grun- de liegt, massgeblich unterscheidet. Im genannten Entscheid bestimmte das Bun- desgericht im Verhältnis zwischen den Erwerbern der betroffenen Grundstücke die im Grundbuch kurz und bündig mit "Wegrecht" umschriebene Grunddienst- barkeit nicht nach den ursprünglichen Grunddienstbarkeitsverträgen, welche die Rechtsvorgänger schlossen und das Wegrecht örtlich definierten, sondern nach Massgabe der tatsächlichen baulichen Situation auf den belasteten Liegenschaf- ten. Anders als in jenem Fall stehen hier keinerlei aktive Handlungen der betroffe- nen Grundstückseigentümer zur Debatte, sondern eine blosse Unterlassung, ein Dulden, und zwar auf beiden Seiten: Der Beklagte bzw. dessen Rechtsvorgänger unterliessen es, dem Wachstum der Bäume Einhalt zu gebieten, die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgänger unterliessen es, die Eigentümer des belasteten Grund- stücks in die Pflicht zu nehmen. In Tat und Wahrheit, dies als Ergänzung zu den Erwägungen der Vor- instanz, bietet der vorliegende Fall gar keinen Anlass, um sich mit dem Verhältnis zwischen dem Schutz des guten Glaubens des Erwerbers eines Grundstückes und der natürlichen Publizität auseinanderzusetzen. Die natürliche Publizität stellt auf die tatsächlichen Verhältnisse des betroffenen Grundstücks ab, wie sie von den Rechtsvorgängern geschaffen wurden, und verlangt von den Rechtsnachfol- gern deren Berücksichtigung bei der Frage nach dem Bestand und Inhalt einer Dienstbarkeit. Die Klägerin bzw. deren Mitglieder stellten gar nie in Abrede, sich das Verhalten ihres Rechtsvorgängers, nämlich das Dulden des dienstbarkeits- widrigen Zustandes, anrechnen zu lassen. Da sie die Liegenschaft erbten (Prot.

- 13 - Vi S. 11), müssen sie sich das Wissen und Verhalten ihres Rechtsvorgängers an- rechnen lassen und finden für sie die Art. 973 f. ZGB gar keine Anwendung (BSK ZGB II-SCHMID, Art. 973 N 2 und Art. 974 N 14). Aus dem Dulden des dienstbar- keitswidrigen Verhaltens allein lässt sich ein Verzicht auf die Servitut nicht ablei- ten, wie vorstehend bereits ausgeführt wurde (vgl. obige Erw. 6). Weitere Ausfüh- rungen zu diesem Punkt erübrigen sich.

8. Mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs hat sich die Vorinstanz ebenfalls einlässlich auseinandergesetzt und ihn mit zutreffender Begründung, auf welche verwiesen werden kann (vgl. act. 35 Erw. 3.5), zurück gewiesen. Zur Ergänzung sei Folgendes festgehalten: Der Beklagte erachtet es als verfehlt, dass die Vorinstanz ihn als "neuen Störer" qualifizierte und lediglich auf eine Besitzesdauer von fünf Jahren, bis es zur Aufforderung zum Rückschnitt kam, abstellte. Damit lasse sie das Alter der Bäume von 90 Jahren und den Umstand, dass diese längst ausgewachsen sind, ausser acht (act. 32 Rz 28). Wie ihren Ausführungen zum Sachverhalt entnom- men werden kann, war sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid des Alters und der Höhe der Bäume bewusst (vgl. act. 35 Erw. 3.1). Es darf also davon ausgegan- gen werden, dass sie diese Tatsachen auch bei der Frage des Rechtsmiss- brauchs in ihre Beurteilung miteinbezog. Richtig ist, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid der persönlichen Situation des Beklagten massgebliche Bedeutung beimass und das Verhältnis zu seinen Rechtsvorgängern für die Frage des Rechtsmissbrauchs nicht als relevant erachtete. Daran ist nichts auszusetzen. Rechtsmissbrauch kann nur einzelfallweise beurteilt werden und erfordert ein Ab- wägen der persönlichen Interessen der involvierten Parteien. Der Fokus richtet sich damit auf den Zeitraum seit Erwerb der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft durch den Beklagten und damit konkret auf das Verhältnis zwischen ihm und der Klägerin bzw. ihren Mitgliedern. Geht es um Rechtsmissbrauch, spielen neben den Interessen auch Erwartungen und Vertrauen eine besondere Rolle. Bei erst fünfjähriger Besitzesdauer ist es nicht verfehlt, das Vertrauen des Beklagten in den künftigen Bestand der umstrittenen Bäume noch als gering zu bewerten. Da- bei ist, wie schon die Vorinstanz erwähnte, zu seinen Ungunsten zu berücksichti-

- 14 - gen, dass der Beklagte bei bzw. vor dem Erwerb der Liegenschaft überhaupt nichts unternahm, um den erkannten Widerspruch zwischen dem Grundbuchein- trag und der tatsächlichen Bepflanzungssituation auf dem Grundstück zu klären. Dies drängte sich auf, umso mehr als er nicht geltend machte, seinen Rechtsvor- gänger auf die Diskrepanz angesprochen und von ihm die Auskunft erhalten zu haben, die Dienstbarkeit sei (zufolge Aufhebung, Verzicht oder aus anderen Gründen) untergegangen. Dem Beklagten ist nicht abzusprechen, dass ihm und seiner Familie die beiden Bäume viel bedeuten (Natur, Hort für Tiere, wichtiger Aspekt der Gartengestaltung [Prot. Vi S. 9]). Er machte aber nicht geltend, dass dies auch für seine Rechtsvorgänger galt. Über deren Einstellung zu den fragli- chen Bäumen wurde nichts behauptet (so dass auch angenommen werden könn- te, diese hätten die Bäume einfach ihrem Schicksal überlassen und ohne ihnen besonderen Wert beizumessen sich aus Bequemlichkeit, zur Kostenersparnis oder aus anderen Gründen um ihre Pflicht, deren Wachstum zu begrenzen, fou- tiert). Auch dies ist ein Grund, dass die Vorinstanz zu Recht auf die Situation und Besitzesdauer des Beklagten fokussierte. Wenn die Klägerin bzw. deren Mitglieder heute (mehr) Wert auf Aussicht auf See und Alpen legen und deswegen vom Beklagten verlangen, seiner Pflicht aus der Pflanzungsbeschränkung nachzukommen, verfolgen sie nichts anderes als den eigentlichen Zweck der Grunddienstbarkeit (vgl. obige Erw. 4.2. Abs. 2). Das aktuelle Interesse der Klägerin an der Ausübung der Dienstbarkeit ist schützens- wert und im Verhältnis zum ebenfalls berechtigten Interesse des Beklagten am Fortbestand der Föhre und der Birke jedenfalls nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass das Beharren der Klägerin auf der Dienstbarkeit als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheint, und zwar auch dann nicht, wenn der verlangte Rückschnitt der beiden Bäume deren Absterben zur Folge hat, was tatsächlich zu befürchten ist. 9. Die Beanstandungen des Beklagten erweisen sich nach dem Gesagten als unbe- rechtigt: Die Vorinstanz hat zu Recht die Prozessfähigkeit und Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, sowohl eine einvernehmliche, konkludente Aufhebung der

- 15 - Grunddienstbarkeit als auch einen Verzicht auf die Servitut verneint, der natürli- chen Publizität keine rechtsaufhebende Wirkung zuerkannt und schliesslich auch ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Klägerin verneint. Die Berufung ist da- her abzuweisen, und es ist das Urteil der Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen. 10. Bei diesem Ausgang wird der Beklagte auch für das Berufungsverfahren kosten- pflichtig. Ausgehend von einem (von der Vorinstanz zwar tief, aber noch in ver- tretbarem Rahmen angesetzten) Streitwert von Fr. 25'000.− ist die Gerichtsge- bühr auf Fr. 3'550.− festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Beklagten nicht, weil er un- terliegt, der Klägerin nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes (4. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Februar 2015 wird vollumfänglich be- stätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'550.− festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von act. 32 und 34/3-7, sowie an das Einzelgericht (4. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 16 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 25'000.−. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. M. Hinden versandt am: