NP130005

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP130005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 10. Juli 2013 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ betreffend Forderung Berufung gegen eine Zwischenverfügung des Einzelgerichtes (10. Abtei- lung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Januar 2013; Proz. FV120243

- 2 - Erwägungen: I. (Übersicht zum unstreitigen Sachverhalt/Prozessgeschichte)

1. - 1.1 Am 16. Mai 2008 schlossen A._____ als sog. Leasingnehmer und die C._____ plc, Zweigniederlassung Schweiz, als sog. Leasinggeberin einen Lea- singvertrag über ein Fahrzeug vom Typ Mazda CX-7 2.3 Sport. A._____ bestätig- te dabei ausdrücklich, das Fahrzeug werde von ihm beruflich bzw. gewerblich verwendet. Die Parteien sahen deswegen eine Gerichtsstandregelung vor, in der sie Zürich bzw. "Zürich 1" als ausschliesslichen Gerichtsstand bestimmten (vgl. act. 4/1). 1.2 Die B._____ vertritt die Auffassung, A._____ schulde ihr aufgrund des Fahr- zeugleasingvertrags vom 16. Mai 2008 den Betrag von Fr. 18'895.10. Die ent- sprechende Forderung setzte sie gegen Ende September 2011 in Betreibung. Im Juli 2012 ersuchte sie zudem das Friedensrichteramt am Wohnsitz von A._____ in Winterthur um Schlichtung. Die Schlichtungsverhandlung fand am 11. September 2012 statt. Es er- schienen zu ihr D._____, Mitarbeiter der B._____, sowie A._____. Die Parteien gelangten zu keiner Einigung, nachdem A._____ die Forderung bestritten und die B._____ an dieser festgehalten hatte (vgl. act. 1 S. 1 und act. 24 S. 4 [insbes. Rz. 9]). Das Friedensrichteramt stellte daraufhin der B._____ am 13. September 2012 die Klagebewilligung aus (vgl. act. 1). 1.3 Die B._____ erhob mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2012 (act. 2-4) beim Bezirksgericht Zürich (Einzelgericht) gegen A._____ Klage auf die Bezahlung der Fr. 18'895.10 nebst Zinsen usw. (vgl. act. 2 S. 2). Sie stützte sich dabei auf die Klagebewilligung vom 13. September 2012 (act. 1).

2. Das Einzelgericht verlangte von der B._____ (nachfolgend nur: die Klägerin) einen Kostenvorschuss und holte nach deren Eingang eine schriftliche Klageant- wort von A._____ (nachfolgend nur: der Beklagte) ein. In seiner Klageantwort be- antragte der Beklagte, es sei auf die Klage nicht einzutreten, weil die Klagebewil-

- 3 - ligung ungültig sei und es daher an einer Prozessvoraussetzung fehle. Das Ein- zelgericht beschränkte sein Verfahren daher einstweilen auf die Eintretensfrage und wies den Antrag des Beklagten am 29. Januar 2013 ab (vgl. act. 26 [= act. 18 = act. 25/1).

3. Der Beklagte führt dagegen Berufung. Sein entsprechender Schriftsatz datiert vom 1. März 2013 (vgl. act. 24 f.). Beantragt wird darin zum einen die Aufhebung der einzelgerichtlichen Verfügung vom 29. Januar 2013 sowie zum andern, es sei auf die Klage nicht einzutreten. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Nach deren Eingang wurde der Beklagte am 19. März 2013 angehalten, sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren, das er mit der Berufung gestellt hatte, in einzelnen Punkten noch näher zu begründen und zu belegen. Am 22. Mai 2013 wurde dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und der Klägerin Frist zur schriftlichen Berufungsantwort angesetzt. Die Klägerin erstattete ihre Antwort am 21. Juni 2013 (vgl. act. 35) und beantragt die Bestätigung des einzel- gerichtlichen Zwischenentscheides vom 29. Januar 2013 (a.a.O., S. 2). Mit dem Eingang der schriftlichen Berufungsantwort ist der gesetzlich vorge- sehene Schriftenwechsel abgeschlossen. Dem Beklagten wurde noch ein Doppel von act. 35 zugestellt (vgl. act. 36). Das Verfahren ist spruchreif. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

1. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Bezirksgericht Zürich, Einzelge- richt, die ihm vorgelegte Klage vom 12. Dezember 2012 in der Sache prüfen darf. Unstrittig ist immerhin, dass das Einzelgericht für die Beurteilung der Klage in der Sache an sich örtlich – aufgrund der Gerichtsstandvereinbarung im Leasingver- trag – sowie sachlich und funktionell (vgl. § 24 lit. a GOG i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO) zuständig wäre. Der Streit dreht sich jedoch um die Frage, ob sich die Klä- gerin auf die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes Winterthur vom 13. Sep- tember 2012 stützen kann, weil sich dieses Amt nicht am vereinbarten Gericht- stand in Zürich befindet. Ist das zu verneinen, so bleibt für die Prüfung der Klage

- 4 - in der Sache durch das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht, nämlich kein Raum. Darin sind sich sowohl das Einzelgericht als auch die Parteien einig. Das Einzelgericht hat die Frage indessen bejaht, und zwar richtigerweise in einem sog. Zwischenentscheid i.S. des Art. 237 i.V.m. Art. 219 ZPO. Das Einzel- gericht gelangte aufgrund einlässlicher Erwägungen zu diesem Ergebnis. Diese sind hier nicht mehr einzeln wiederzugeben, sondern es ist – zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen – auf sie zu verweisen (vgl. act. 26 S. 4-6).

2. Der Beklagte hält im Wesentlichen dafür, mangels örtlicher Zuständigkeit des Friedensrichteramtes Winterthur sei dessen Klagebewilligung ungültig. Die Klage habe daher trotz der "Klagebescheinigung" dieses Amtes "nicht prosequiert wer- den" (vgl. act. 24 S. 5) können. Denn es fehle für das gerichtliche Verfahren an einer Prozessvoraussetzung (a.a.O.). Das Einzelgericht habe das verkannt und damit das Recht, nämlich die Zivilprozessordnung, falsch angewandt (vgl. act. 24 S. 4). Die Klägerin ihrerseits vertritt im Wesentlichen die Auffassung, entschei- dend sei, dass materiell ein Schlichtungsverfahren durchgeführt worden sei. Das sei Prozessvoraussetzung. Hinzu komme, dass den Parteien aus dem Schlich- tungsversuch vor der örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde – wie das Ein- zelgericht richtigerweise festgehalten habe – keine Nachteile erwachsen seien (vgl. act. 35 S. 8). Auf die Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften des Berufungsver- fahren ist im Folgenden näher einzugehen, soweit diese Vorbringen für die Ent- scheidfindung wesentlich sind.

3. Das Einzelgericht hat sich in den Erwägungen Ziffern 3.1-3.6 einlässlich und sachlich zutreffend mit dem Streitthema befasst. Es erwog dabei im Wesentli- chen, ein Aussöhnungsversuch vor der Schlichtungsbehörde am Wohnsitz eines Beklagten, der tatsächlich und ohne Vorbehalte des Beklagten durchgeführt wor- den sei, habe den vom Gesetzgeber mit dem Schlichtungsverfahren angestrebten Zweck verwirklicht. Eine blosse Wiederholung ergebnisloser Aussöhnung vor der zuständigen Behörde würde sich als sinnlos erweisen und widerspräche zudem einer effizienten und sachgerechten Abwicklung eines Geschäftes, wie es das Gesetz wolle. Ferner verwies es darauf, dass der Beklagte nicht stichhaltig vorge-

- 5 - bracht habe, was im Fall der Parteien einen nochmaligen Aussöhnungsversuch zu rechtfertigen vermöchte. Die hier nur verknappt wiedergegebenen Erwägungen des Einzelgerichts erweisen sich grundsätzlich als zutreffend und vermögen den angefochtenen Ent- scheid für sich allein zu tragen. Es kann daher auf sie abgestellt werden und es ist in diesem Sinne auf sie (vgl. act. 26 S. 5-6) zu verweisen. Ergänzend bzw. verdeutlichend anzumerken ist dazu noch, dass dem Be- klagten durch die Teilnahme an der Schlichtungsverhandlung an seinem Wohn- sitz kein Nachteil erwachsen ist, bzw. keine vergleichbaren Umtriebe entstanden sind wie dann, wenn er nach Zürich an die Verhandlung hätte reisen müssen. Richtigerweise geht der Beklagte in der Berufung auf diesen Punkt gar nicht ein. Hervorzuheben ist ebenso, dass das Einzelgericht sachlich zutreffend festhielt, der Beklagte habe nichts Stichhaltiges vorgebracht, was entgegen dem von ihm – dem Einzelgericht – Erwogenen einen zweiten Aussöhnungsversuch rechtfertigen könnte. Will der Beklagte heute im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur anwaltlichen Vertretung (vgl. act. 24 S. 6) allenfalls das Gegenteil vortragen, so läge darin ein Novum, welches gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unbeachtlich bliebe. Denn Vortragen konnte der Beklagte das ohne Weiteres bereits dem Einzelge- richt. Wie noch zu zeigen sein wird, erweist sich das in act. 24 S. 6 vom Beklagten Dargelegte seinerseits aus anderen Gründen nicht als stichhaltig. Weiterungen erübrigen sich daher im hier erörterten Zusammenhang.

4. Unabhängig von den Gesichtspunkten, von denen das Einzelgericht ausging und aufgrund deren es zu seinem Ergebnis gelangte, sind noch weitere Gesichts- punkte zu prüfen. (Soweit sich diese mit den vom Einzelgericht erwogenen allen- falls überschneiden, ergänzen sie diese immerhin noch zusätzlich). 4.1 Dem Entscheidverfahren muss grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde vorausgehen (vgl. Art. 197 ZPO). Dieses findet eben- so grundsätzlich seinen Abschluss, nachdem eine vertrauliche Verhandlung statt- gefunden hat, die dem Zweck dient, zwischen den Parteien eine Einigung zu fin- den. Kommt es zu keiner Einigung (oder ist die beklagte Partei säumig), so erteilt die Schlichtungsbehörde – wiederum im Grundsatz – die Klagebewilligung (vgl.

- 6 - Art. 209 Abs. 1 ZPO). Diese berechtigt in der Regel während dreier Monate nach der Eröffnung zur Klage im Entscheidverfahren (vgl. Art. 209 Abs. 3 ZPO). Die Klagebewilligung ist zusammen mit der Klage dem Gericht einzureichen (vgl. Art. 221 Abs. 2 lit b ZPO und Art. 244 Abs. 3 lit. b ZPO). In der Botschaft zur ZPO wurde festgehalten, das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung stelle eine Prozessvoraussetzung dar (vgl. BBl 2006 7333 bzw. FF 2006 6941), welche das Gericht grundsätzlich nach dem Eingang einer Klage (vgl. dazu Art. 59 ZPO) von Amtes wegen zu prüfen habe (vgl. dazu Art. 60 ZPO). Der Gesetzgeber bzw. das Parlament folgte dieser Auffassung ohne grosse Dis- kussion. Rechtsprechung und Literatur halten daher heute richtigerweise daran fest (vgl. BGer, Urteil 4A_28/2013 vom 3. Juni 2013 E. 2.1 mit Verweisen). Weder die Botschaft noch das Parlament haben allerdings näher umschrieben, worin die Ungültigkeit einer Klagebewilligung genau liegen kann. Auch dem Wortlaut des Gesetzes kann zu diesem Thema nichts entnommen werden; soweit er den Be- griff der Klagebewilligung verwendet, erfolgt das stets ohne den Hinweis auf de- ren Gültigkeit bzw. Ungültigkeit (vgl. Art. 207, 209, 211, 213, 221 und 244 ZPO sowie die Überschrift zum 3. Kapitel des 1. Titel im zweiten Teil des Gesetzes zu den Besonderen Bestimmungen). Aus der Regelung im 3. Absatz von Art. 209 ZPO lässt sich immerhin schliessen, dass eine Klagebewilligung mit ihrer Eröffnung durch die Schlich- tungsbehörde Gültigkeit bzw. Wirksamkeit erlangt und in der Regel mit dem Ab- lauf der Dreimonatsfrist diese verliert, also insofern ungültig wird. Richtigerweise ist der Verfall der Klagebewilligung vom 13. September 2012 i.S. des Art. 209 Abs. 3 ZPO zwischen den Parteien kein Thema. Ungültig bzw. unwirksam, nämlich nichtig (frz.: nul) ist zudem gemäss den allgemeinen Prinzipien der Rechtsordnung ein Akt, der von einer dafür offenkun- dig sachlich bzw. funktionell unzuständigen Behörde erlassen wird. Diese Nichtig- keit ist von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. BGE 116 Ia 215 [217], 122 I 97 [99], 127 II 32 [47 f.] sowie 137 I 273 [275 f.] mit Verweisen auf weitere jüngere Entscheide). Diese allgemeinen Prinzipien gelten konsequenterweise ebenfalls für Akte sachlich offensichtlich (frz.: manifestement) unzuständiger Behörden der Zi- vilrechtspflege, also auch für Akte der Schlichtungsbehörden wie die Ausstellung

- 7 - von Klagebewilligungen (vgl. BGer, Urteil 4A_28/2013 vom 3. Juni 2013 E. 2.1). Übrige fehlerhafte Akte gelten demgegenüber gemäss diesen allgemeinen Prinzi- pien nicht als unwirksam bzw. nichtig, sondern lediglich als anfechtbar, insbeson- dere solche örtlich unzuständiger Behörden. 4.2 Die Zivilprozessordnung kennt zwei Typen von Schlichtungsbehörden mit un- terschiedlichen sachlichen Zuständigkeiten, nämlich einerseits die paritätischen Schlichtungsbehörden gemäss Art. 200 ZPO sowie anderseits die übrigen Schlichtungsbehörden. Im Übrigen überlässt die Zivilprozessordnung den Kanto- nen die Organisation ihres Gerichtswesens (vgl. Art. 3 ZPO) und damit zum einen die Einteilung des jeweiligen Kantonsgebietes in sog. Gerichtssprengel und zum anderen die Bestimmung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit der kan- tonalen Behörden bzw. Gerichte (vgl. Art. 4 Abs. 1 ZPO) innerhalb der sog. Ge- richtssprengel. Im Kanton Zürich sind – ausgenommen die Sachbereiche, in denen das Bundesrecht gemäss Art. 200 ZPO das Wirken paritätischer Schlichtungsbehör- den verlangt – die Friedensrichterämter die sachlich zuständigen Schlichtungsbe- hörden. Richtigerweise ist daher auch die sachliche Zuständigkeit des Friedens- richteramtes Winterthur zur Schlichtung in einem Streit, wie er zwischen den Par- teien besteht, hier kein Thema. 4.3 - 4.3.1 Die örtliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörden bzw. Friedensrich- terämter beschränkt sich nach kantonalem Recht auf ihren Amtskreis (Sprengel), aber es ist die ZPO, welche in den Art. 9 ff. bestimmt, ob und unter welchen Vo- raussetzungen eine Schlichtungsbehörde örtlich zuständig ist. Namentlich gelten daher die allgemeinen Bestimmungen der ZPO zur zwingenden örtlichen Zustän- digkeit (vgl. Art. 9 ZPO) sowie – nur sachgemäss – u.a. auch die Regeln für ver- einbarte Gerichtsstände und zur Einlassung (vgl. Art. 17 f. ZPO), welche stets dann ergänzend zum Zuge kommen können, wenn die Gerichtsstandsbestim- mungen der ZPO keine (teil)zwingende Zuständigkeit vorsehen. Denn gölten die ergänzenden Vorschriften der Art. 17 f. ZPO nicht auch für die Schlichtungsbe- hörden (in Bezug auf deren Verfahren), wäre es ausgeschlossen, einen Schlich- tungsversuch am vereinbarten Gerichtsstand durchzuführen, weil es den Parteien

- 8 - ja versagt wäre, für das Schlichtungsverfahren im Voraus eine von der nicht- zwingenden gesetzlichen Ordnung abweichende örtliche Zuständigkeit zu verein- baren. Ebenso wäre es einer Partei versagt, sich im konkreten Einzelfall auf einen Schlichtungsversuch vor einer örtlich unzuständigen Behörde einzulassen. Wa- rum endlich das eine (Vereinbarung im Voraus gemäss Art. 17 ZPO) zwar zuläs- sig sein sollte, hingegen das andere (Einlassung gemäss Art. 18 ZPO auf die Schlichtung bzw. das Schlichtungsverfahren) gerade nicht, wie der Beklagte vor- trägt (vgl. act. 24 S. 5, dort Ziff. 12), fände weder im geltenden Gesetz eine Stütze noch sonst eine sachlich nachvollziehbare Rechtfertigung. Anderes lässt sich auch aus dem BGE 87 I 53 (59) sowie den dort zitierten weiteren Entscheiden des Bundesgerichts zum alten Recht für die Ermittlung der örtlichen Zuständigkeit der Schlichtungsbehörden nicht herleiten. Festgehalten wird dort im Wesentlichen, die Einlassung auf ein Sühn- bzw. Schlichtungsverfah- ren beinhalte noch keinen Verzicht auf die Einrede der (örtlichen) Zuständigkeit vor dem nachfolgend angerufenen Gericht (in diesem Sinne denn auch z.B. SUT- TER-SOMM/HEDIGER, in: Kommentar zur ZPO, 2. A. Zürich 2013, Art. 18 N 10). 4.3.2 Hier liegen die Dinge indessen umgekehrt: Der Beklagte bringt nicht vor, das von der Klägerin angerufene Einzelgericht in Zürich sei örtlich unzuständig. Er rügt, es sei das Friedensrichteramt Winterthur zur Schlichtung örtlich unzuständig gewesen, und zwar richtigerweise nicht wegen der Verletzung einer zwingenden Gerichtsstandsbestimmung der ZPO (in diesem Fall wäre das Friedensrichteramt Winterthur im Übrigen offensichtlich örtlich unzuständig gewesen). Der Beklagte beruft sich vielmehr darauf, die Parteien hätten im Rahmen der ihnen zustehen- den Möglichkeiten Zürich als Gerichtsstand vereinbart (und das habe sich auch auf das Schlichtungsverfahren bezogen). Mit einer Gerichtsstandsvereinbarung, wie sie die Parteien unbestrittener- massen abgeschlossen haben, wird lediglich ein ausschliesslicher Gerichtsstand begründet (vgl. Art. 17 Abs. 1 ZPO), und zwar einer, der vom ordentlichen Wohn- sitzgerichtsstand des Art. 31 ZPO abweicht. Die Ausschliesslichkeit hindert die Parteien allerdings – wie gesehen – nicht, ihre Streitigkeit im konkreten Einzelfall auch einer (Schlichtungs-)Behörde an einem anderen Ort als dem Vereinbarten zu unterbreiten (z.B. am ordentlichen Wohnsitzgerichtsstand). Namentlich kann

- 9 - sich eine beklagte Partei auf ein Schlichtungsverfahren am Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 31 ZPO einlassen, indem sie ohne Widerspruch der Vorladung der (Schlichtungs-)Behörde folgt und an deren Verhandlung teilnimmt, sich dem Schlichtungsversuch einer örtlich nicht offensichtlich unzuständigen Behörde also vorbehaltlos unterzieht und damit die Zuständigkeit dieser Behörde insoweit aner- kennt, obwohl ihr aufgrund der von ihr selbst abgeschlossenen Gerichtsstands- vereinbarung bekannt ist, dass diese Behörde örtlich an sich unzuständig wäre. Genau so hat sich der Beklagte verhalten: Als am Abschluss der Gerichts- standsvereinbarung Beteiligter war ihm diese ebenso bekannt wie der Klägerin (er stellt das daher zu Recht nicht in Abrede). Er folgte sodann unbestrittenermassen (insbesondere auch laut eigenem Bekunden) der Einladung des Friedensrichter- amtes Winterthur, also der an seinem ordentlichen Wohnsitzgerichtsstand gele- genen Behörde, die sich deswegen auch nicht als offenkundig örtlich unzuständig erachten konnte. Er nahm zudem an der Verhandlung teil, ohne weder im Voraus, noch bei Beginn der Verhandlung, noch während der Verhandlung anzumerken, als der Vertrag mit der Gerichtsstandsvereinbarung als Anspruchsgrundlage zur Sprache kam, er halte das Friedensrichteramt Winterthur als für die Schlichtung örtlich unzuständig (vgl. act. 24 S. 4 Ziff. 9: "Weder der … Beklagte noch die Frie- densrichterin haben … auf die örtliche Unzuständigkeit … aufmerksam gemacht"). Dass er diesen Einwand in der Verhandlung nicht hatte vorbringen können, be- hauptet er – wohl doch zu Recht – nicht, auch nicht mit seinen Hinweisen auf die fehlende (anwaltliche) Vertretung (vgl. act. 24 S. 4 [Ziff. 9] und S. 6 [Ziff. 16]). Nach eigenem Bekunden hinderte ihn die fehlende anwaltliche Vertretung einzig daran, "seine Prozessrisiken und -chancen bei diesem vorliegend komplexen Sachverhalt eines Gewerbeleasings und dessen Kündigung aufgrund eines Ge- triebeschadens" (act. 24 S. 6) abzuschätzen. Und das habe seine Vergleichsbe- reitschaft erheblich gemindert (a.a.O.). Mit der Zuständigkeitsfrage hat das nichts zu tun und es kann daher offen gelassen werden, ob der Beklagte aus der fehlen- den anwaltlichen Vertretung im Schlichtungsverfahren in dieser Hinsicht über- haupt etwas zu seinen Gunsten herleiten könnte (zumal es sich bei ihm ja um ei- ne geschäftsgewandte Person handelt, der die Gerichtsstandsvereinbarung be- kannt war).

- 10 - Endlich behauptet der Beklagte auch nicht, er habe jedenfalls nach Beendi- gung der erfolglosen Schlichtung im Hinblick auf die Ausstellung der Klagebewilli- gung Einwände zur Unzuständigkeit erhoben. Das deckt sich mit der Sachdarstel- lung der Klägerin, wonach ein solcher Einwand vom Beklagten nie erhoben wor- den war, weshalb der Sachverhalt auch in diesem Punkt als erstellt gelten darf. Damit hat sich der Beklagte aber auf das Schlichtungsverfahren vor dem für sei- nen Wohnsitz örtlich zuständigen Friedensrichteramt Winterthur eingelassen und dessen Zuständigkeit zur Schlichtung anerkannt. 4.3.3 Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Klagebewilligung vom 13. September 2012, die das Schlichtungsverfahren gesetzeskonform ab- schloss (vgl. Art. 209 Abs. 1 ZPO), von einem Friedensrichteramt ausgestellt wur- de, dessen örtliche Zuständigkeit zur Schlichtung unbestritten, weil vom Beklag- ten anerkannt war. Folgerichtig kann sich die Klagebewilligung insoweit nicht als ungültig erweisen und fehlt – entgegen der Auffassung des Beklagten – diese Prozessvoraussetzung eben nicht. Weiteres ist hier nicht zu prüfen. 4.4 Selbst wenn man dem bislang unter dieser Ziff. II/4 Erwogenen nicht folgen wollte (und ebenso wenig dem unter Ziff. II/3 Dargelegten), also die Klagebewilli- gung vom 13. September 2012 als ungültig erachtete, wäre für den Beklagten aus folgenden Gründen nichts gewonnen. Gemäss Art. 52 ZPO haben sich alle an einem Verfahren beteiligten Perso- nen nach Treu und Glauben zu verhalten. Diese Bestimmung übernimmt in Bezug auf das prozessuale Verhalten die Massstäbe, welche der Art. 2 ZGB für das Handeln der Parteien im Privatrechtsverkehr generell aufstellt. Verboten bzw. un- beachtlich ist daher prozessuales Verhalten der Parteien, welches den Tatbe- stand von Art. 2 Abs. 2 ZGB erfüllt. Darunter fallen u.a. das sog. widersprüchliche Verhalten, also ein venire contra factum (vel dictum) proprium, oder die Berufung auf einen (Form-)Mangel, der selbst absichtlich (z.B. durch Täuschung) herbeige- führt wurde, worin auch ein schikanöses bzw. mutwilliges Verhalten erblickt wer- den kann. Der Beklagte beharrt darauf, wegen der im Leasingvertrag von den Parteien getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung könne nur in Zürich gegen ihn geklagt

- 11 - werden (und damit zugleich: nicht in Winterthur) und es habe daher auch nur in Zürich ein gültiger Schlichtungsversuch bzw. ein gültiges Schlichtungsverfahren durchgeführt werden können. Er behauptet zudem nicht, er habe diesen Stand- punkt erst heute eingenommen, weshalb als erstellt zu gelten hat, dass er den gleichen Standpunkt bereits eingenommen hatte, als er sich – wie gesehen, er- stelltermassen – am Schlichtungsverfahren beteiligte. Gleichwohl hat er einen entsprechenden Einwand erstellermassen bis zum Abschluss des Verfahrens und mit Blick auf die ausstehende Klagebewilligung nie vorgetragen, wiewohl er das gekonnt hätte. Insoweit erweckte er gegenüber der Klägerin, der die Gerichts- standsvereinbarung ja auch bekannt war, weil sie Partei des entsprechenden Ver- trages war, den sachlich begründeten, weil – wie gesehen (vgl. vorn Ziff. II/4.3.1-

2) – keinesfalls haltlosen Anschein bzw. Eindruck, er unterziehe sich der Schlich- tung an seinem ordentlichen Wohnsitzgerichtsstand. Und so verstand die Klägerin den Beklagten, die Klageanhebung in Zürich zeigt es. Als vernünftige und korrek- te Rechtsgenossin durfte die Klägerin das Verhalten des Beklagten dem erweck- ten Anschein entsprechend verstehen, nachdem der Beklagte selber nicht be- hauptet, sein Verhalten sei von der Klägerin tatsächlich anders verstanden wor- den, und das zu Recht: Denn dass dieses von ihm erweckte Verständnis seinem Standpunkt widersprach, hat er während des ganzen Verfahrens nie geäussert, also wider sein besseres Wissen (und insoweit absichtlich) verschwiegen. Die Be- rufung des Beklagten auf die Ungültigkeit der Klagebewilligung vor dem örtlich zuständigen Gericht widerspricht vor diesem Hintergrund offensichtlich einem Verhalten nach Treu und Glauben und wäre daher nicht zu hören. Soweit der Beklagte darauf verweist, es sei von der Friedensrichterin die Frage der örtlichen Unzuständigkeit nicht aufgeworfen worden, kann er zu seinen Gunsten nichts herleiten. Denn zum einen erwies sich das Friedensrichteramt, worauf bereits hingewiesen wurde, nicht als offensichtlich örtlich unzuständig. Von daher hatte die Friedensrichterin keinen Anlass, sich näher zur Zuständigkeitsfra- ge zu äussern, die folgt man dem Beklagten, zudem gar nie ein Thema war. Denn zum anderen behauptet der Beklagte ebenfalls nicht, die Klägerin habe verlangt, es sei eine Klagebewilligung auszustellen, die das Bezirksgericht Winterthur als örtlich zuständig bezeichnet. Das behauptet(e) so endlich auch die Klägerin we-

- 12 - der in der erstinstanzlichen Klageschrift noch in der Berufungsantwort (da widmet sie sich vor allem der rechtlichen Sicht), weshalb der Sachverhalt auch in diesem Punkt als erstellt zu gelten hat.

5. Als Ergebnis der vorstehenden Erwägungen (Ziff. II/3-4) lässt sich gesamthaft festhalten, dass der Beklagte mit seiner Auffassung und seinen Rügen aus meh- reren, voneinander unabhängigen Gründen nicht durchdringt. Das führt zur Ab- weisung der Berufung und zur Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist der erstinstanzliche Pro- zess weiter zu führen. Dem Beklagten ist allerdings vom Einzelgericht die schon am 19. Februar 2013 angesetzte Frist zur Klageantwort (vgl. act. 1) korrekter- weise nochmals anzusetzen. III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren können noch nicht definitiv geregelt werden, sondern erst im Rahmen des einzelgerichtlichen Verfahrens mit dessen Erledigung, und zwar gemäss dem Verfahrensausgang (vgl. Art. 104 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Sie sind deshalb dem Endentscheid des Einzelgerichtes vorbehalten, welches dabei auch zu berücksichtigen haben wird, dass dem Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung vom Vorschussleistungen und von den Gerichtskosten) bewilligt wur- de. Über eine allfällige Entschädigung der dem Beklagten für das Berufungsver- fahren ebenfalls bewilligten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird demge- genüber von der Kammer zu entscheiden sein, allerdings erst nach dem rechts- kräftigen Abschluss des derzeit vor dem Einzelgericht noch pendenten Verfah- rens. Heute ist somit einzig die Entscheidgebühr festzusetzen, und zwar gemäss den Grundsätzen von §12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG (ausgehend vom Streitwert, der sich auf gerundet Fr. 18'895.- beläuft) sowie in Beachtung von § 9 Abs. 2 GebV OG.

- 13 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und es wird die Verfügung des Bezirksgerich- tes Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom 29. Januar 2013 bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1'500.-- fest- gesetzt.

3. Die Verlegung der Kosten des Berufungsverfahrens und die Festsetzung ei- ner allfälligen Parteientschädigung werden dem Endentscheid des Einzelge- gerichts vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,

10. Abteilung – Einzelgericht, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert der Hauptsa- che beträgt rund Fr. 18'895.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Oehninger versandt am: