NP130003

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP130003-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Beschluss vom 27. Februar 2013 in Sachen Erbe der † A._____, geboren tt.mm.1918, gestorben tt.mm.2012, nämlich: B._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen Gemeinde C._____, Beklagte und Berufungsbeklagte betreffend Forderung Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 6. September 2012 (FV110016)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 10. September 2002 errichtete die Vormundschaftsbehörde C._____ über A._____, geboren am tt.mm.1918 und gestorben am tt.mm.2012, eine Ver- tretungs- und Vermögensverwaltungsbeistandschaft. Als Beistand wurde Amts- vormund D._____ eingesetzt. Ab dem 1. Januar 2007 bis zur Aufhebung der Massnahme am 31. März 2007 amtete Dr. E._____ als Beistand. Die vorliegende Klage wird mit angeblichen Pflichtverletzungen der beiden Beistände begründet.

2. Am 12. April 2009 unterzeichnete die damals 91-jährige A._____ eine Vollmachtserklärung betreffend Beistandschaft an ihren Sohn, den heutigen Klä- ger und Berufungskläger (nachfolgend: Kläger; Urk. 2). Dieser stellte am 13. Mai 2009 wiederum eine Vollmacht auf Rechtsanwältin Dr. X._____ aus (Urk. 3). Mit Eingabe vom 12. Februar 2010 gelangte diese an die Vorsteherschaft der Ge- meinde C._____ (heutige Beklagte und Berufungsbeklagte; nachfolgend: Beklag- te) und machte namens der A._____ Schadenersatz nach dem Haftungsgesetz vom 14. September 1969 (HG) geltend (Urk. 4/1). Mit Schreiben vom 28. April 2010 bestritt die Beklagte den Anspruch (Urk. 4/2).

3. Mit Eingabe vom 29. April 2011 machte Rechtsanwältin Dr. X._____ na- mens der A._____ bei der Vorinstanz die vorliegende Haftungsklage anhängig (Urk. 1). Sie stellte das Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, A._____ Fr. 2'464.95 zuzüglich 5 % Zins ab 10. September 2008 sowie Fr. 9'100.– zuzüglich 5 % Zins ab 1. August 2007 zu bezahlen. Die Vorinstanz begann in der Folge diver- se Abklärungen hinsichtlich der Urteilsfähigkeit von A._____ zu tätigen. Für den genauen Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann zunächst auf die Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden. Mit Verfügung vom 6. September 2012 fällte diese schliesslich einen Nichteintretensentscheid (Urk. 64 = Urk. 67 = Urk. 70). Unklar ist dabei, wie ihr am 6. September 2012 bereits sämtliche Gutachter-

- 3 - kosten bekannt sein konnten, ging doch der letzte Beleg – soweit ersichtlich – erst wesentlich später ein (Urk. 61). Mit Eingabe vom 18. September 2012 teilte die klägerische Rechtsvertreterin der Vorinstanz mit, dass A._____ am tt.mm.2012 verstorben sei (Urk. 62). Am glei- chen Tag, an dem diese Mitteilung bei der Vorinstanz einging (19. September 2012), versandte diese den bereits am 6. September 2012 gefällten Nichteintre- tensentscheid im Dispositiv (Urk. 64). Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, ob sie vor dem Versand Kenntnis vom Ableben der ursprünglichen Klägerin erhalten hat; wenn dem so gewesen wäre, hätte sie das Verfahren sistieren müssen, bis der Antritt der Erbschaft festgestanden wäre (Schwander in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 83 N 40). Die Frage kann offenbleiben, da der Entscheid der Vorinstanz ohnehin aufzuheben ist. Die schriftliche Entscheid- begründung wurde von der Vorinstanz am 16. November 2012 nachgeliefert (vgl. Urk. 67).

4. Gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz erhob der Kläger als Alleinerbe der verstorbenen A._____ mit Eingabe vom 4. Januar 2013 Berufung. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 6. September 2012 und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (Urk. 69 S. 2). Die Beklagte erklärte mit Eingabe vom 18. Februar 2013 ihren Verzicht auf eine Berufungsantwort (Urk. 80). II.

1. Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid mit der – ihrer Ansicht nach – fehlenden Prozessfähigkeit von A._____. Diese habe sich nie selbst um ihre finanziellen Belange gekümmert, sondern habe dies zuerst ihrem Ehemann, in der Folge ihren Beiständen und schliesslich wohl ihrem Sohn, dem heutigen Kläger, überlassen. Es bestünden daher berechtigte bzw. erhebliche Zweifel an ihrer Urteilsfähigkeit bzw. Prozessfähigkeit in Bezug auf den "vorlie- genden Streitgegenstand". Es obliege A._____, ihre Prozessfähigkeit – entgegen

- 4 - der klaren natürlichen Vermutung, die gegen ihre Prozessfähigkeit spreche – zu beweisen. Der Nachweis könne relativ einfach mittels ärztlicher oder psychologi- scher Begutachtung erbracht werden. A._____ habe jedoch jegliche Kooperation zur Feststellung ihrer Urteilsfähigkeit verweigert. Es sei somit aufgrund ihres ei- genen Verhaltens unbewiesen geblieben, ob sie zum Zeitpunkt der Vollmachtser- teilung wie auch im Zeitpunkt der Klageeinleitung prozessfähig gewesen sei, wo- mit sie als beweisbelastete Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe. Im Sinne einer Eventualbegründung fügte die Vorinstanz an, dass das unkoopera- tive Verhalten von A._____ auch im Lichte von Art. 164 ZPO zu ihren Ungunsten zu würdigen wäre.

2. a) Im Vordergrund steht vorliegend nicht so sehr die eigentliche Prozess- fähigkeit von A._____, sondern vielmehr ihre Handlungsfähigkeit im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vollmacht am 12. April 2009. Bereits die Vorinstanz ging mit Verweis auf BGE 132 III 222 davon aus, dass gemäss Art. 35 Abs. 1 OR gültig vereinbart werden kann, dass eine Vollmacht über den Eintritt einer allfälligen Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers hinaus bestehen solle. Dies bedeutet, dass der Vollmachtnehmer den Vollmachtgeber auch nach dem Verlust von des- sen Handlungsfähigkeit gültig vertreten kann und beispielsweise in dessen Na- men einen Prozess anheben kann. Die Prozessfähigkeit des Vertretenen leitet sich diesfalls aus der Prozessfähigkeit des Vertreters ab.

b) Das fragliche Vollmachtsschreiben vom 12. April 2009 enthält einen ent- sprechenden Passus. Massgeblich ist daher zunächst einzig, ob A._____ im Zeit- punkt der Vollmachtsunterzeichnung handlungsfähig war. Wichtigste Vorausset- zung der Handlungsfähigkeit ist die Urteilsfähigkeit (Art. 13 ZGB). Hätte es A._____ an der Urteilsfähigkeit gefehlt, wäre die Vollmacht an ihren Sohn, den heutigen Kläger, nichtig (vgl. Art. 18 ZGB). Die von diesem bestellte Rechtsvertre- terin wäre demzufolge nicht berechtigt gewesen, namens der A._____ die vorlie- gende Klage einzuleiten. Die Eingabe wäre grundsätzlich unbeachtlich. Es läge nicht primär ein Fall fehlender Prozessfähigkeit, sondern ein Fall nicht gehöriger Bevollmächtigung vor.

- 5 -

c) Prozesshandlungen des ohne gültige Vollmacht auftretenden Vertreters können allerdings von der vertretenen Partei nachträglich genehmigt werden; der Mangel wird dadurch geheilt (Hrubesch-Millauer, DIKE-Komm., Art. 68 ZPO N 11; BK-Sterchi, Art. 68 ZPO N 16; BGE 113 II 113 E. 1). Erst an dieser Stelle aktuali- sierte sich die Frage nach der Prozessfähigkeit von A._____. Die Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, in einem Prozess rechtswirksam Handlungen vorzunehmen. Prozessfähig ist, wer handlungsfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Wer nicht prozess- fähig ist, kann auch nicht die Handlungen eines falsus procurators genehmigen. Für eine handlungsunfähige Person handelt daher ihre gesetzliche Vertretung (Art. 67 Abs. 2 ZPO). Fehlt eine solche, ist die zuständige Behörde zu informieren (Müller, DIKE-Komm., Art. 59 ZPO N 63; BSK-Tenchio-Kuzmic, Art. 67 ZPO N 36; vgl. auch § 28 Abs. 2 ZPO/ZH). Wäre selbst in diesem Zeitpunkt noch von der Handlungsunfähigkeit von A._____ auszugehen gewesen, wäre somit die Vor- mundschaftsbehörde (heute die Erwachsenenschutzbehörde) zu benachrichtigen gewesen (vgl. Art. 69 Abs. 2 ZPO). Diese hätte zu entscheiden gehabt, ob sie der Klageeinleitung nachträglich zustimmt (Art. 421 Ziff. 8 aZGB). Gegebenenfalls hätte sie für die weitere Prozessführung einen gesetzlichen Vertreter bestellt (Art. 392 Ziff. 1 aZGB). Die Vorinstanz durfte hingegen nicht einfach einen Nichteintre- tensentscheid fällen.

d) Es wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, dass die Rechts- vorkehr einer prozessunfähigen Partei grundsätzlich ohne vorherige Begrüssung des gesetzlichen Vertreters zurückgewiesen werden könne. Auch der fragliche Autor hält jedoch eine nachträgliche Genehmigung durch den gesetzlichen Vertre- ter für möglich. Dem Gericht sei es unbenommen, hierzu von sich aus Frist anzu- setzen. Geboten erscheine dies in Fällen, wo der prozessunfähigen Partei an- dernfalls die Verwirkung eines Anspruchs drohe (BK-Sterchi, Art. 67 ZPO N 8). Genau dies ist vorliegend der Fall, worauf der Kläger in der Berufungsschrift zu Recht hinweist (vgl. Urk. 69 S. 4). Trotz fehlender materieller Rechtskraft des Nichteintretensentscheides wäre eine erneute Klage ausgeschlossen. Sie schei- terte an den Verwirkungsfristen gemäss § 24 HG (vgl. Jaag/Rüssli, Staats- und

- 6 - Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Rz. 3146). Auch vor diesem Hintergrund erweist sich das Vorgehen der Vorinstanz somit als unzulässig, denn es führte zu einem unwiederbringlichen Rechtsverlust für A._____ bzw. deren Rechtsnachfol- ger, den Kläger.

3. Es kann nach dem Gesagten offen bleiben, ob A._____ im Zeitpunkt der Vollmachtsunterzeichnung bzw. später, als sich gegebenenfalls die Frage der Genehmigung der Klageeinleitung stellte, handlungsfähig war. Der Nichteintreten- sentscheid ist ohnehin aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. Diese wird, sollte sie daran festhalten, dass die Klageeinleitung nicht gültig erfolgt war, zunächst abzuklären haben, ob dieser Mangel geheilt werden kann. Zwischenzeitlich ist A._____ verstorben und der Kläger als ihr Rechtsnachfolger in den Prozess eingetreten. Der gegebenenfalls ohne gültige Vollmacht aufgetre- tene Vertreter trat somit an die Stelle der von ihm vertretenen Partei. Eine Ge- nehmigung der bisherigen Prozesshandlungen ist unter diesen Umständen zu er- warten. Mit der vorliegenden Berufung hat der Kläger seinen diesbezüglichen Wil- len wohl bereits genügend zum Ausdruck gebracht. Falls die Vorinstanz anderer Ansicht ist, wird sie dem Kläger formell Frist zur Genehmigung der Klageeinlei- tung anzusetzen haben. Zumindest an der Prozessfähigkeit des Klägers dürften keine Zweifel bestehen.

4. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die klägerische Rechtsvertreterin brachte vor Vorinstanz nicht nur verschiedene Behauptungen vor, die für die Urteilsfähigkeit von A._____ im fraglichen Zeitpunkt sprechen, sondern offerierte auch entsprechende Beweismittel (vgl. Urk. 16 S. 3; Urk. 59 S. 2 f.; Urk. 60/1-4). Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid mit keinem Wort auf die- se Vorbringen und Beweisofferten ein. Damit verletzte sie den Anspruch von A._____ auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO). Die Sache wäre auch aus diesem Grund an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- 7 - III. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'000.– festzuset- zen. Es rechtfertigt sich, die Regelung der Prozesskosten des Berufungsverfah- rens dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten; die Vorinstanz wird zu- sammen mit den vor ihr aufgelaufenen Prozesskosten nach Massgabe des (end- gültigen) Verfahrensausgangs darüber zu entscheiden haben. Es wird beschlossen:

1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge- richt Meilen vom 6. September 2012 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'000.– festge- setzt.

3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

4. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Zustellung einer Kopie von Urk. 80, sowie an das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 8 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 11'564.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 27. Februar 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. H. Dubach versandt am: mc