NH240001

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NH240001-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Beschlüsse vom 12. April 2024 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin X._____ gegen B._____, Beklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie C._____, Verfahrensbeteiligter . vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ betreffend Rückführung eines Kindes

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Sachverhalt 1.1. A._____ (fortan Klägerin) ist Staatsangehörige von Peru. B._____ (fortan Beklagter) ist Staatsangehöriger von Peru und der Schweiz. Die Klägerin und der Beklagte sind die unverheirateten Eltern von C._____ (fortan C._____), welcher am tt. Juni .2020 in D._____/Italien zur Welt kam (act. 2 S. 2; act. 4/2; act. 9/1b und 9/1d; act. 14 S. 2). Die Klägerin hat aus einer anderen Beziehung noch den Sohn E._____ (fortan E._____), welcher am tt.mm.2016 in D._____/Italien gebo- ren wurde (act. 9/9p). Der Beklagte hat noch zwei weitere Kinder. 1.2. Nach Darstellung der Klägerin habe C._____ seit seiner Geburt mit ihr und seinem Bruder E._____ zusammengelebt. Weil der Beklagte behauptet habe, er werde bald geschieden, sei sie mit den Kindern zwischen August 2022 bis Mai 2023 oft zum Beklagten auf Besuch in die Schweiz gereist. Gewohnt habe sie mit den Kindern aber in D._____, Italien. Die Klägerin führt weiter an, sie habe dem Beklagten anlässlich ihres letzten Besuches in der Schweiz ihre Entscheidung mitgeteilt, definitiv mit den Kindern in D._____ leben zu wollen. Daraufhin sei es zwischen ihr und dem Beklagten am 28. Mai 2023 zu einer Auseinandersetzung gekommen. Der Beklagte habe die Polizei gerufen. Die Polizei habe ihr nicht er- laubt, C._____ mitzunehmen, da er Schweizer sei. Die Klägerin macht geltend, sie habe ohne C._____ nach Italien zurückkehren müssen; der Beklagte habe C._____ widerrechtlich in der Schweiz zurückbehalten (act. 2 S. 2-4). Laut dem Beklagten hätten die Klägerin, deren Sohn E._____ sowie der gemein- same Sohn C._____ von August 2021 bis Mai 2023 mit ihm in der Schweiz in ei- nem Haushalt zusammengelebt. Insbesondere habe C._____ seit August 2021 ohne Unterbruch bis heute bei ihm in F._____ gelebt. Der Beklagte räumt ein, es sei zutreffend, dass es am 28. Mai 2023 zu einer Auseinandersetzung zwischen ihm und der Klägerin gekommen sei. Die Klägerin sei mit E._____ anschliessend

- 3 - freiwillig nach Italien zurückgekehrt und C._____ sei bei ihm geblieben (act. 14 S. 2 ff.). 1.3. Am 13. September 2023 stellte die Klägerin bei der italienischen Zentralbe- hörde einen Antrag auf Rückgabe des Kindes. Die italienische Zentralbehörde lei- tete den Antrag am 10. Oktober 2023 an das Bundesamt für Justiz als Zentralbe- hörde in der Schweiz weiter, welches gemäss Art. 6 und Art. 9-10 HKÜ i.V.m. Art. 1 Abs. 1 BG-KKE das Verfahren zur freiwilligen Rückführung des Kindes ein- leitete und in der Folge die Durchführung einer Mediation veranlasste. In der am

13. Februar 2024 durchgeführten Mediation konnten die Parteien in Bezug auf die Frage des Wohnsitzes resp. gewöhnlichen Aufenthaltes des Sohnes C._____ keine Einigung finden (vgl. act. act. 9/1, act. 9/4, act. 9/21 und act. 3/23).

2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 11. März 2024 (Datum Poststempel: 12. März 2024) stellte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Zürich ein Begehren um Rückführung von C._____ nach D._____/Italien (act. 2). Mit Verfügung vom 18. März 2024 wurde dem verfahrensbeteiligten Kind in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ eine Kindsvertreterin bestellt. Neben gewissen prozessualen Anordnun- gen wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um zum Rückführungsgesuch Stellung zu nehmen. Es wurden die Reisedokumente des Beklagten sowie von C._____ eingezogen sowie die Zwei im automatisierten Polizeifahndungssystem RIPOL und SIS ausgeschrieben. Dem Beklagten wurde aufgegeben, sich jeweils am Montag und Freitag zusammen mit C._____ bei der Kantonspolizei Zürich, Poli- zeiposten F._____, zu melden. Sodann wurden die Parteien sowie die Kindsver- treterin zur Anhörung und Verhandlung in der Sache auf den 10. und 12. April 2024 vorgeladen (act. 6). In der Folge gingen die von der Polizei eingezogenen Reisepapiere des Beklagten sowie des Kindes bei der Kammer ein (act. 8). Die eidgenössische Zentralbehörde sandte der Kammer die Vorakten zu (act. 9/1-26). Am 19. März 2024 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ die Vertretung des Be- klagten an. Er teilte mit, es werde auf eine Stellungnahme und Einwendungen ge- gen die obergerichtlichen Anordnungen in Dispositiv-Ziffern 5-7 der Verfügung vom 18. März 2024 verzichtet. Das gestellte Gesuch um Verhandlungsverschie-

- 4 - bung wurde von der Kammer telefonisch abgewiesen (act. 11). Der Beklagte liess in der Folge fristgerecht am 25. März 2024 eine Stellungnahme samt Beilagen zum Ausweisungsbegehren der Klägerin einreichen; darin beantragte er die voll- umfängliche Abweisung des Rückführungsbegehrens der Klägerin (act. 14 S. 1, act. 15/1-36). Am 26. März 2024 reichte die KESB Kreis Bülach Süd der Kammer die Akten des bei ihnen betreffend die Parteien geführten Verfahrens ein (act. 16- 17). Mit Eingabe vom 27. März 2024 reichte die Kindsvertreterin ihre Stellung- nahme zu den Akten (act. 19). Mit Verfügung vom 28. März 204 wurden die Ein- gaben des Beklagten und der Kindesvertreterin zugestellt (act. 20). 2.2. Am 10. April 2024 fand die Verhandlung über das Rückführungsbegehren mit Anhörung der Parteien statt. Die Parteien und die Kindesvertreterin erstatteten ihre Stellungnahmen zu den bisherigen Vorbringen (Prot. S. 6 ff.). Auf eine Anhö- rung von C._____ im Sinne des Art. 9 Abs. 2 BG-KKE wurde aufgrund seines Al- ters (vgl. BGE 133 III 146 E. 2.6) verzichtet. In der Instruktionsverhandlung am Nachmittag des 10. April 2024 zog die Klägerin ihr Rückführungsbegehren unter Verweis auf den von den Parteien unter Mitwirkung einer Gerichtsdelegation ge- schlossenen Vergleich zurück. Der abgeschlossene Vergleich lautet wie folgt (act. 25):

1. Die Parteien vereinbaren, dass das Kind C._____, geboren am tt.mm.2020, einstweilen beim Vater in der Schweiz verbleibt bis die zuständige Behörde (KESB und/oder Gericht) die Kinderbelange regelt. Unter Verweis auf diese Einigung und zufolge nachfolgender, vereinbarungsgemässer Kontaktrege- lung zieht die Klägerin ihr Rückführungsbegehren zurück.

2. Die Kontakte des Kindes zur Mutter werden wie folgt geregelt:

– 12. bis 21. Mai 2024: C._____ bei der Mutter in D._____

– 25. bis 26. Mai 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (Anreise am Freitagabend vorher)

– 2. bis 9. Juni 2024: C._____ bei der Mutter in D._____

- 5 -

– 22. bis 23. Juni 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 1. bis 11. Juli 2024: C._____ bei der Mutter in D._____

– 2. bis 10. August 2024: C._____ bei der Mutter in D._____

– 17. bis 19. August 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 31. Aug. bis 1. Sept. 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 14. bis 15. Sept. 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 28. bis 29. Sept. 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 7. bis 13. Okt. 2024: C._____ bei der Mutter in D._____

– 26. bis 27. Okt. 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 9. bis 10. Nov. 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 23. bis 24. Nov. 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 7. bis 8. Dez. 2024: Mutter bei C._____ in der Schweiz (An- reise am Freitagabend vorher)

– 21. bis 27. Dez. 2024: C._____ bei der Mutter in D._____ (Silves- ter dafür beim Vater) Dieser Kontaktregelung liegt der geltend gemachte Kindergarteneintritt von C._____ per 19. August 2024 zugrunde.

- 6 - Besucht die Mutter C._____ in der Schweiz, so kann sie in der Wohnung des Vaters übernachten.

3. Die Mutter übernimmt die Reisekosten in die Schweiz und der Vater über- nimmt die Reisekosten aus der Schweiz nach Italien.

4. Der Vater gewährleistet den regelmässigen Kontakt von C._____ mit der Mut- ter per Telefon. Der Kontakt hat jeweils am Dienstag und Donnerstag zwi- schen 20.00 und 20.30 Uhr zu erfolgen.

5. Wichtige Entscheide betreffend C._____ (etwa betreffend medizinische Be- lange) treffen die Eltern gemeinsam. Die Parteien stellen sich unaufgefordert gegenseitig wichtige Dokumente per E-Mail zu.

6. Die Parteien ersuchen das Gericht, das Rückführungsverfahren gestützt auf diese Vereinbarung abzuschreiben und verzichten gegenseitig auf allfällige Parteientschädigungen. 2.3 Die Parteien haben sich mit der Vereinbarung ausdrücklich einverstanden erklärt und diese eigenhändig unterzeichnet. II. Verfahrenserledigung Das Rückführungsverfahren ist demnach als durch Rückzug zufolge Vergleichs erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 1-3 ZPO). Aufgrund dessen sind sämtliche mit Beschluss der Kammer vom 18. März 2024 angeordneten Vorkehrungen und Massnahmen aufzuheben: Die Reisedokumente von C._____ und des Beklagten sind dem Beklagten auf erstes Verlangen herauszugeben. Er hat sie beim Ober- gericht nach Voranmeldung abzuholen. Das dem Beklagten auferlegte Verbot, C._____ nicht aus dem Gebiet des Kantons Zürich wegzubringen oder wegbrin- gen zu lassen oder den Wohnort des Kindes zu ändern, ist aufzuheben. Die ange- ordneten Ausschreibungen im RIPOL und SIS sowie die Meldepflicht des Beklag- ten mit C._____ auf dem Polizeiposten sind ebenfalls aufzuheben.

- 7 - III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Für Rückführungsgesuche gestützt auf das HKÜ ist weitgehende Kostenlo- sigkeit vorgesehen (Art. 26 Abs. 1 HKÜ). Gemäss Art. 14 BG-KKE ist Art. 26 HKÜ auch auf das Gerichtsverfahren anwendbar, was sich im Übrigen auch schon aus dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 3 HKÜ ergibt. Italien hat keinen Vorbehalt (i.S.v. Art. 26 Abs. 3 HKÜ) angebracht, der es der Schweiz im Sinne des Gegenseitig- keitsprinzips erlaubte, die Gerichtkosten dem unterliegenden Elternteil aufzuerle- gen (vgl. www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=24, letztmals besucht am 10. April 2024; vgl. zur Kostenlosigkeit auch BGer 5A_25/2010 vom

2. Februar 2010 E. 3.4–3.6). Die Gerichtskosten inkl. Dolmetscherkosten und die Kosten der Kindesvertreterin sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kindesvertreterin wird nach Vorlage einer Aufwandübersicht mit separatem Be- schluss zu entschädigen sein.

2. Die Rechtsvertreter der Parteien sind – nach Vorlage einer Aufwandüber- sicht mit separatem Beschluss – aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Ihre Ge- suche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeistän- dung erweisen sich als gegenstandslos und sind abzuschreiben (vgl. Art. 26 Abs. 2 HKÜ, BGer 5A_997/2018 vom 11. Januar 2019 E. 4 und BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 7). Es wird beschlossen:

1. Die Gesuche der Parteien um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung werden abge- schrieben.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Beschluss. Sodann wird beschlossen:

1. Das Rückführungsverfahren wird abgeschrieben.

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2. Die Reisedokumente von C._____ und des Beklagten werden dem Beklag- ten auf erstes Verlangen durch das Obergericht herausgegeben.

3. Die mit Beschluss der Kammer vom 18. März 2024 angeordneten Aus- schreibungen im RIPOL und SIS werden aufgehoben. Die Kantonspolizei Zürich wird angewiesen, die Ausschreibung im RIPOL und SIS zu widerru- fen.

4. Das dem Beklagten mit Beschluss der Kammer vom 18. März 2024 aufer- legte Verbot, C._____ aus dem Gebiet des Kantons Zürich wegzubringen oder wegbringen zu lassen oder den Wohnort des Kindes zu ändern, wird aufgehoben.

5. Die mit Beschluss der Kammer vom 18. März 2024 angeordnete Melde- pflicht des Beklagten mit C._____ auf dem Polizeiposten wird aufgehoben.

6. Für das Rückführungsverfahren wird keine Entscheidgebühr erhoben.

7. Die Verfahrenskosten einschliesslich der Übersetzungskosten und der mit separatem Beschluss festzusetzenden Kosten der Kindesvertreterin werden auf die Staatskasse genommen.

8. Die Rechtsvertreter der Parteien werden mit separatem Beschluss aus der Gerichtskasse entschädigt.

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Kindesvertreterin, an die Kan- tonspolizei Zürich, an das Bundesamt für Justiz (Dienste für internationale Kindesentführungen, Bundesrain 20, 3003 Bern), an das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich (AJB) sowie an die KESB Kreis Bülach Süd, je gegen Empfangsschein.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in- nert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 9 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: