NH210003

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NH210003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte- rin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Beschluss und Urteil vom 27. September 2021 in Sachen A._____, Kläger, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie C._____, Verfahrensbeteiligte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Rückführung eines Kindes

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. 1.1. Die Parteien sind die unverheirateten Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2015, und lebten getrennt, aber in der gleichen Ortschaft D._____ [Ort- schaft] in Portugal. C._____ lebte dort seit ihrer Geburt und ist dort stark verwur- zelt (act. 2 N 11 und act. 15 ad 11). 1.2. Die Eltern schlossen am 14. September 2016 eine Vereinbarung über die Ausübung der elterlichen Sorge, welche Vereinbarung vom Familiengericht von D._____ genehmigt wurde. Dabei vereinbarten sie einerseits, dass die Beklagte die elterliche Verantwortung in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes wahrnimmt und C._____ den Wohnsitz bei der Beklagten hat. Andererseits wurde festgehalten, dass die elterliche Verantwortung in Bezug auf Angelegenheiten, die für das Leben des Kindes von besonderer Bedeutung sind, von beiden Elterntei- len gemeinsam ausgeübt wird – vorbehalten offenkundige Dringlichkeitssituatio- nen. Als Beispiel eines Themas mit besonderer Bedeutung wurde die Abreise des Kindes ins Ausland bei einem Wohnsitzwechsel mit bleibendem Charakter er- wähnt. Sodann wurde ein Besuchsrecht des Klägers jedes zweite Wochenende abgemacht. Der Genehmigungsentscheid des Gerichts wurde am 29. September 2016 rechtskräftig (vgl. act. 4/8). 1.3. Im August 2020 nahm die Beklagte C._____ mit in die Schweiz, wo die beiden seither beim Vater der Beklagten in E._____ [Ortschaft] wohnen (vgl. act. 2 N 15, act. 4/2 und act. 15 ad 15). Am 23. November 2020 reichte der Kläger bei der portugiesischen Zentralbehörde ein Rückführungsgesuch ein (vgl. act. 4/10).

- 3 - 2. 2.1. Mit Eingabe vom 25. August 2021 (eingegangen am 27. August 2021) ge- langte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren um Rückführung von C._____ nach Portugal. Gleichzeitig ersuchte der Kläger um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. 2). Mit Verfügung vom 30. August 2021 wurden notwendige prozessuale Anordnun- gen getroffen und der Beklagten Frist angesetzt, um zum Rückführungsgesuch Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde die Beklagte unter Androhung von Art. 292 StGB verpflichtet, sich jeden Montag, Mittwoch und Freitag zusammen mit C._____ beim Posten der Kantonspolizei Zürich am Hauptbahnhof Zürich zu melden. Es wurden die Reisepapiere der Beklagten und von C._____ eingezogen sowie beide im automatisierten Polizeifahndungssystem RIPOL und SIS ausge- schrieben. Die Parteien wurden zur Anhörung und Verhandlung in der Sache mit Vermittlungsgesprächen auf den 21. und 23. September 2021 vorgeladen. Schliesslich wurde Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als Rechtsvertreter von C._____ eingesetzt und Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Vertreterin des Klägers bestellt (act. 5). 2.2. Mit Eingabe vom 31. August 2021 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ seine Mandatierung durch die Beklagte an (vgl. act. 9). Mit Eingabe vom 9. Sep- tember 2021 nahm Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ zur Rückführungsklage Stel- lung, wobei er die Abweisung der Klage sowie seine Einsetzung als unentgeltli- cher Rechtsbeistand der Beklagten beantragte (vgl. act. 15). Er machte insbeson- dere geltend, die Beklagte habe C._____ bereits am 21. August 2020 mit zu sich in die Schweiz genommen und der Kläger habe sein Einverständnis schriftlich und notariell beglaubigt abgegeben (vgl. act. 15 ad 15 und ad 17). Mit Stellungnahme vom 13. September 2021 beantragte der Kindsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ die Anordnung der Rückführung von C._____ nach Portugal und Anset- zung einer angemessenen Frist an die Beklagte, um C._____ nach D._____ in Portugal zurückzubringen (vgl. act. 17).

- 4 - 2.3. Am 21. September 2021 fand die Verhandlung über das Rückführungsbe- gehren inklusive Vergleichsgespräche statt (Prot. S. 5 ff.). Im formellen Teil wurde die Beklagte in Anwesenheit der drei Rechtsvertreter angehört. Der Kläger war entschuldigt nicht erschienen. Danach fanden Vergleichsgespräche statt, zu wel- chen der Kläger via Video-Telefonie aus Portugal zugeschaltet wurde. Die Partei- en schlossen unter Mitwirkung des Gerichts folgenden Vergleich (Prot. S. 14; act. 28): "Die Parteien treffen für das vorliegende Rückführungsverfahren die nachfolgende Ver- einbarung.

1. Die Beklagte verpflichtet sich, mit C._____, geboren am tt.mm.2015, spätestens bis

15. Oktober 2021 nach Portugal zurückzukehren, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis Fr. 10'000.00) im Widerhandlungsfall.

2. Die Parteien beantragen dem Obergericht des Kantons Zürich übereinstimmend folgende Vollstreckungsanordnungen zu erlassen: 2.1 Die Beklagte hat der Kammer den Zeitpunkt der Abreise mindestens vier Arbeitsta- ge im Voraus mitzuteilen und ausserdem Kopien der Flugtickets resp. den Reise- plan einzureichen. Der genaue Zeitpunkt der Übergabe der Reispässe sowie der Reiseplan werden der Kantonspolizei Zürich und dem Bundesamt für Justiz, Diens- te für internationale Kindesentführungen, zu Handen der portugiesischen Zentral- behörde, mitgeteilt. Die Kantonspolizei Zürich hält die Reisedokumente von C._____ sowie der Beklagten für die Ausreise bereit. Die Kantonspolizei wird ersucht, die Identitätskarten und den Reisepass erst aus- zuhändigen, wenn sichergestellt ist, dass die Ausreise direkt nach Portugal erfolgt. Die Identitätskarten werden der Beklagten am Flughafen übergeben. Das Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale Kindesentführungen, wird er- sucht, der portugiesischen Zentralbehörde den Zeitpunkt der Abreise aus der Schweiz sowie Ort und Zeit der Ankunft in Portugal mitzuteilen. 2.2 Die Identitätsausweise von C._____ und der Beklagten werden bei den Akten be- halten. Der Beklagten wird untersagt, die Tochter aus dem Kanton Zürich wegzu-

- 5 - bringen oder wegbringen zu lassen, ausgenommen für ihre Ausreise nach Portugal. Eine Widerhandlung gegen diese Anordnung wird als Ungehorsam gegen eine amt- liche Verfügung gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis Fr. 10'000.00 geahndet. Die Ausländerausweise B von C._____ und der Beklagten werden zurückgegeben. 2.3 Die mit Beschluss der Kammer vom 30. August 2021 angeordneten Ausschreibun- gen im RIPOL und SIS werden im Sinn der Erwägungen aufrechterhalten und sind im Hinblick auf die tatsächliche Rückführung von C._____ aufzuheben. Der Auftrag für die Aufhebung der Ausschreibung wird nach Erhalt der Informatio- nen über die Ausreise erteilt. 2.4 Falls die Ausreise von C._____ bis und mit 15. Oktober 2021 nicht gemäss den vorstehenden Anordnungen erfolgt sein sollte, wird die weitere Begleitung der Rückkehr C._____ nach Portugal – unter Beilage der Akten und des Identitätsaus- weises von C._____ – im Sinne der vorstehenden Erwägungen dem Amt für Ju- gend und Berufsberatung des Kantons Zürich übertragen. Das Amt für Jugend und Berufsberatung wird ersucht, der Kammer von der erfolgten Rückkehr unverzüglich Mitteilung zu machen. 2.5 Die der Beklagten mit Verfügung vom 30. August 2021 auferlegte Verpflichtung, sich zusammen mit C._____ regelmässig auf dem Posten der Kantonspolizei Zü- rich, Hauptbahnhof Zürich, zu melden, wird auf einmal wöchentlich, jeweils am Montag reduziert.

3. Die Parteien ersuchen das Gericht, diese Vereinbarung zu genehmigen und das hängige Rückführungsverfahren gestützt darauf abzuschreiben." Die Parteien erklärten sich mit der Vereinbarung einverstanden und die Vereinba- rung wurde von beiden Parteien unterzeichnet. Die Ausländerausweise B von C._____ und der Beklagten wurden zurückgegeben (act. 28; Prot. S. 14). II. Rechtliches

1. Der Kläger stützt sein Begehren auf das Übereinkommen über die zivilrecht- lichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ). Ziel des Abkommens ist es, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Ver-

- 6 - tragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a HKÜ). Es geht somit nicht um die Zuteilung der Obhut oder der elterlichen Sorge. Darüber haben die Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes vor der Entführung zu entscheiden. Vom mit der Rückführung betrauten Gericht ist somit einzig zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Rückführung im Sinne des HKÜ vorliegen. Darüber entscheidet das Gericht in einem summarischen Verfah- ren (Art. 8 Abs. 2 BG-KKE). Das Gericht ist in erster Linie gehalten, mit den Parteien eine interessenkonforme Vereinbarung zu treffen. Erklärtes Ziel der Vermittlungsverhandlungen ist denn auch die freiwillige Rückführung des Kindes (Art. 8 Abs. 1 HKÜ).

2. C._____ ist in Portugal geboren. Bevor sie in die Schweiz kam, hatte sie un- bestrittenermassen ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Portugal (vgl. act. 2 und act. 15). Da Portugal und auch die Schweiz das Übereinkommen ratifiziert haben, ist das HKÜ anwendbar und damit auch die Zuständigkeit der Kammer gegeben (vgl. www.hcch.net; Art. 7 Abs. 1 BG-KKE; Art. 302 Abs. 1 lit. a ZPO).

3. Die Kammer gelangte aufgrund der Akten sowie der Vergleichsgespräche zur Überzeugung, dass die Parteien die unter Mitwirkung des Gerichts getroffene Vereinbarung aus freiem Willen und nach guter Überlegung geschlossen haben. Auf eine Anhörung von C._____ i.S. des Art. 9 Abs. 2 BG-KKE konnte aufgrund ihres Alters (vgl. BGE 133 III 146 E. 2.6) verzichtet werden. Die Vereinbarung ist klar und im Rahmen des Regelungsbereichs des HKÜ voll- ständig und angemessen. Deshalb ist die Vereinbarung zu genehmigen und das Rückführungsverfahren entsprechend abzuschreiben (vgl. dazu Art. 302 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 279 ZPO analog). Die von beiden Parteien beantragten und in der Vereinbarung aufgeführten Vollstreckungsanordnungen sind zu erlassen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte mit Eingabe vom 23. September 2021 der Kammer eine Kopie ihres Tickets für den Flug nach Lissabon am 4. Ok- tober 2021, 19:55 Uhr, zukommen liess (vgl. act. 34 f.).

- 7 - III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Für Rückführungsgesuche gestützt auf das HKÜ ist weitgehende Kostenlosigkeit vorgesehen (Art. 26 Abs. 1 HKÜ). Gemäss Art. 14 BG-KKE ist Art. 26 HKÜ auch auf das Gerichtsverfahren anwendbar, was sich im Übrigen auch schon aus dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 3 HKÜ ergibt. Portugal hat keinen Vorbehalt (i.S.v. Art. 26 Abs. 3 HKÜ) angebracht. Die Gerichtskosten, inkl. Dolmetscherkosten und die Kosten des Kindesvertreters, sowie die Kosten für die Rechtsvertreter der Par- teien sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Die von den Rechtsvertretern gestützt auf die jeweiligen Honorarnoten verlangten Ent- schädigungen sind angemessen und entsprechend auszubezahlen, wobei bei der Entschädigung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ aufgrund des Auslandwohn- sitzes des Klägers entgegen dem Antrag kein Mehrwertsteuerzuschlag zuzuspre- chen ist (vgl. act. 30 f., act. 32 f. und act. 37). Das Gesuch der Beklagten um un- entgeltliche Rechtspflege ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

- 8 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die nachstehende Vereinbarung der Parteien wird vorgemerkt und gericht- lich genehmigt: "Die Parteien treffen für das vorliegende Rückführungsverfahren die nachfolgende Vereinbarung.

1. Die Beklagte verpflichtet sich, mit C._____, geboren am tt.mm.2015, spätes- tens bis 15. Oktober 2021 nach Portugal zurückzukehren, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sin- ne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis Fr. 10'000.00) im Widerhand- lungsfall.

2. Die Parteien beantragen dem Obergericht des Kantons Zürich übereinstim- mend folgende Vollstreckungsanordnungen zu erlassen: 2.1 Die Beklagte hat der Kammer den Zeitpunkt der Abreise mindestens vier Ar- beitstage im Voraus mitzuteilen und ausserdem Kopien der Flugtickets resp. den Reiseplan einzureichen. Der genaue Zeitpunkt der Übergabe der Reispässe sowie der Reiseplan werden der Kantonspolizei Zürich und dem Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale Kindesentführungen, zu Han- den der portugiesischen Zentralbehörde, mitgeteilt. Die Kantonspolizei Zürich hält die Reisedokumente von C._____ sowie der Beklagten für die Ausreise bereit. Die Kantonspolizei wird ersucht, die Identitätskarten und den Reisepass erst auszuhändigen, wenn sichergestellt ist, dass die Ausreise direkt nach Portu-

- 9 - gal erfolgt. Die Identitätskarten werden der Beklagten am Flughafen überge- ben. Das Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale Kindesentführungen, wird ersucht, der portugiesischen Zentralbehörde den Zeitpunkt der Abreise aus der Schweiz sowie Ort und Zeit der Ankunft in Portugal mitzuteilen. 2.2 Die Identitätsausweise von C._____ und der Beklagten werden bei den Akten behalten. Der Beklagten wird untersagt, die Tochter aus dem Kanton Zürich wegzubringen oder wegbringen zu lassen, ausgenommen für ihre Ausreise nach Portugal. Eine Widerhandlung gegen diese Anordnung wird als Unge- horsam gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis Fr. 10'000.00 geahndet. Die Ausländerausweise B von C._____ und der Beklagten werden zurückge- geben. 2.3 Die mit Beschluss der Kammer vom 30. August 2021 angeordneten Aus- schreibungen im RIPOL und SIS werden im Sinn der Erwägungen aufrecht- erhalten und sind im Hinblick auf die tatsächliche Rückführung von C._____ aufzuheben. Der Auftrag für die Aufhebung der Ausschreibung wird nach Erhalt der Infor- mationen über die Ausreise erteilt. 2.4 Falls die Ausreise von C._____ bis und mit 15. Oktober 2021 nicht gemäss den vorstehenden Anordnungen erfolgt sein sollte, wird die weitere Beglei- tung der Rückkehr C._____ nach Portugal – unter Beilage der Akten und des Identitätsausweises von C._____ – im Sinne der vorstehenden Erwägungen dem Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich übertragen. Das Amt für Jugend und Berufsberatung wird ersucht, der Kammer von der erfolg- ten Rückkehr unverzüglich Mitteilung zu machen. 2.5 Die der Beklagten mit Verfügung vom 30. August 2021 auferlegte Verpflich- tung, sich zusammen mit C._____ regelmässig auf dem Posten der Kantons- polizei Zürich, Hauptbahnhof Zürich, zu melden, wird auf einmal wöchentlich, jeweils am Montag reduziert.

- 10 -

3. Die Parteien ersuchen das Gericht, diese Vereinbarung zu genehmigen und das hängige Rückführungsverfahren gestützt darauf abzuschreiben."

2. Das vorliegende Rückführungsverfahren wird abgeschrieben.

3. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, hält die Reisedoku- mente von C._____ sowie der Beklagten für die Ausreise bereit. Die Kantonspolizei wird ersucht, die Identitätskarten erst auszuhändigen, wenn sichergestellt ist, dass die Ausreise direkt nach Portugal erfolgt. Die Identitätskarten werden der Beklagten am Flughafen übergeben. Das Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale Kindesentführungen, wird ersucht, der portugiesischen Zentralbehörde den Zeitpunkt der Abreise aus der Schweiz sowie Ort und Zeit der Ankunft in Portugal mitzuteilen.

4. Der Beklagten wird untersagt, die Tochter aus dem Kanton Zürich wegzu- bringen oder wegbringen zu lassen, ausgenommen für ihre Ausreise nach Portugal. Eine Widerhandlung gegen diese Anordnung wird als Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis Fr. 10'000.00 geahndet. Art. 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfü- gung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."

5. Die mit Beschluss der Kammer vom 30. August 2021 angeordneten Aus- schreibungen im RIPOL und SIS werden per 4. Oktober 2021, 16:00 Uhr, aufgehoben.

6. Die der Beklagten mit Verfügung vom 30. August 2021 auferlegte Verpflich- tung, sich zusammen mit C._____ regelmässig auf dem Posten der Kan- tonspolizei Zürich, Hauptbahnhof Zürich, zu melden, wird auf einmal wö-

- 11 - chentlich, jeweils am Montag, reduziert, bzw. per 28. September 2021 auf- gehoben.

7. Für den Fall, dass die Beklagte C._____ nicht bis und mit 15. Oktober 2021 nach Portugal zurückführt, wird ihr Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis zu Fr. 10'000.00) angedroht.

8. Falls die Ausreise von C._____ bis und mit 15. Oktober 2021 nicht gemäss den vorstehenden Anordnungen erfolgt sein sollte, wird die weitere Beglei- tung der Rückkehr C._____s nach Portugal – unter Beilage der Akten und des Identitätsausweises von C._____ – im Sinne der vorstehenden Erwä- gungen dem Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich über- tragen. Das Amt für Jugend und Berufsberatung wird ersucht, der Kammer von der erfolgten Rückkehr unverzüglich Mitteilung zu machen.

9. Für das Rückführungsverfahren wird keine Entscheidgebühr erhoben, und die Verfahrenskosten, einschliesslich der Übersetzungskosten und der Kos- ten des Kindesvertreters, sowie die Kosten der Parteivertreter werden auf die Staatskasse genommen.

10. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen als Vertreter des Kindes mit Fr. 2'579.– (Mehrwertsteuer sowie Barauslagen darin inbegriffen) aus der Gerichtskasse entschädigt.

11. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für ihre Bemühungen mit Fr. 5'068.10 (Barauslagen darin inbegriffen) aus der Gerichtskasse entschädigt.

12. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ wird für seine Bemühungen mit Fr. 2'542.25 (Mehrwertsteuer sowie Barauslagen darin inbegriffen) aus der Gerichtskasse entschädigt.

13. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Kindesvertreter Rechts- anwalt lic. iur. Z._____ und an die Kantonspolizei Zürich, sowie je gegen Empfangsschein an das Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale

- 12 - Kindesentführungen, Bundesrain 20, 3003 Bern und an das Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich (AJB)

14. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in- nert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: i.V. Der Gerichtsschreiber: lic. iur. E. Lichti Aschwanden PD Dr. S. Zogg versandt am: