NG220011

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG220011-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Gautschi Beschluss und Urteil vom 17. April 2023 A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch C._____ AG vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung Berufung gegen einen Entscheid des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom

2. Juni 2022 (MJ210067)

- 2 - Rechtsbegehren der Klägerin (act. 1 S. 2; act. 12 S. 1): "1. Es seien die gegenüber der Klägerin je mit amtlichen Formularen vom 29. Januar 2021 auf den 31. März 2022 ausgesprochenen Kündigungen für die klägerischen Mietobjekte (4-Zimmerwohnung im EG, links, und Aussenparkplatz, Lagerraum im 1. UG neben Heizungsraum und Lagerraum im 1. UG neben Toilette) an der D._____-Strasse … in … Zürich allesamt für missbräuchlich zu erklären und aufzuheben.

2. Eventualiter 1: Die Mietverhältnisse seien erstmals um 4 Jahre, das heisst bis zum 31. März 2026, zu erstrecken.

3. Eventualiter 2: Es sei der Nettomietzins für die 4-Zimmerwohnung gestützt auf Art. 272 c OR während der Erstreckungsdauer an die veränderten Berechnungsgrundlagen anzupassen und auf CHF 2'383.– festzusetzen.

4. All dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zu 7.7% zu Lasten des Beklagten." des Beklagten (act. 15 S. 2): "1. Die Klage sei abzuweisen, und es sei die Gültigkeit und Wirksam- keit der Kündigung per 31. März 2022 festzustellen.

2. Das Mietverhältnis sei einmalig und definitiv bis längstens zum

30. September 2022 zu erstrecken.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST, zulasten der Klägerin." Beschluss und Urteil des Mietgerichtes: Es wird beschlossen:

1. Die prozessualen Anträge der Klägerin um Sistierung des vorliegenden Ver- fahrens bis zum rechtkräftigen Abschluss des Baubewilligungsverfahrens werden abgewiesen.

- 3 -

2. Das Verfahren wird abgeschrieben, soweit sich der Beklagte mit einer ein- maligen und definitiven Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum

30. September 2022 sowie einer Reduktion des Mietzinses während der Er- streckungsdauer auf Fr. 2'383.– netto pro Monat einverstanden erklärt hat. Dieser Mietzins beruht auf einem Hypothekar-Referenzzinssatz von 1.25% und einem Indexstand per Ende März 2022 von 162.7 Punkten (Basis De- zember 1982 = 100).

3. [Mitteilungen]

4. [Rechtsmittel] Es wird erkannt:

1. In Abweisung von Rechtsbegehren Ziff. 1 der Klage werden die Kündigun- gen der Mietverhältnisse (4-Zimmerwohnung, Aussenparkplatz sowie zwei Lagerräume) an der D._____-Strasse … in … Zürich jeweils vom 29. Januar 2021 per 31. März 2022 für gültig erklärt.

2. Das Eventualrechtsbegehren Ziff. 2 der Klage betreffend Erstreckung der Mietverhältnisse wird in Bezug auf den Zeitraum von 1. Oktober 2022 bis

31. März 2026 abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'560.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 0.00 Barauslagen Fr. 6'560.00 Kosten total

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und von dieser unter Verrechnung ihres Kostenvorschusses bezogen.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.– (inkl. MwSt) zu bezahlen.

6. [Mitteilungen]

- 4 -

7. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: (act. 30 S. 3) "1. Der Entscheid des Mietgerichts Zürich Nr. MJ210067 vom 2. Juni 2022 sei aufzuheben.

2. Die Sache sei wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs und feh- lerhafter Feststellung des Sachverhaltes sowie falscher Rechts- anwendung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen.

3. Eventualiter: Es seien die gegenüber A._____ je mit amtlichen Formularen vom 29. Januar 2021 auf den 31. März 2022 ausge- sprochenen Kündigungen für die klägerischen Mietobjekte (4- Zimmerwohnung im EG, links, und Aussenparkplatz, Lagerraum im 1. UG neben Heizungsraum und Lagerraum im 1. UG neben Toilette) an der D._____-Strasse … in … Zürich allesamt für missbräuchlich zu erklären und aufzuheben.

4. Subeventualiter: Die Mietverhältnisse seien erstmals um vier Jah- re, das heisst bis zum 31. März 2026, zu erstrecken.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteu- ern zu Lasten von B._____." Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungsklägerin) schloss am 5. bzw. 7. Oktober 2006 mit dem Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagter), vertreten durch C._____ AG, Mietverträge mit Mietbeginn am 1. November 2006 für eine 4-Zimmerwohnung an der D._____- Strasse … in … Zürich und einen Parkplatz ab (act. 3/2 und act. 3/4). Am 29. April bzw. 21. Mai 2014 sowie am 20. Mai bzw. 21. Mai 2014 unterzeichneten die Par- teien weitere Mietverträge für zwei Lagerräume (act. 3/5-6). Der Bruttomietzins betrug bis zum 31. März 2022 insgesamt Fr. 3'028.– (act. 12 Rz. 4). Diese Miet- verhältnisse wurden mit amtlichen Formularen vom 29. Januar 2021 per 31. März 2022 gekündigt (act. 3/7-9).

- 5 - 1.2. Mit Eingabe vom 18. Februar 2021 reichte die Berufungsklägerin ein Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Zürich ein (act. 6/1). Nachdem anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 29. Juni 2021 keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen war, wurde der Berufungsklägerin die Klagebewilligung zugestellt (act. 5; act. 6 Prot. Schlichtungsbehörde). In der Folge machte die Berufungsklägerin mit Ein- gabe vom 20. Oktober 2021 (Datum Poststempel) eine Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) betreffend Kündigungs- schutz und Erstreckung anhängig (act. 1). Mit Urteil und Beschluss vom 2. Juni 2022 beschloss die Vorinstanz, dass das Verfahren abgeschrieben werde, soweit sich der Berufungsbeklagte mit einer einmaligen und definitiven Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum 30. September 2022 sowie einer Reduktion des Miet- zinses während der Erstreckung auf Fr. 2'383.– netto pro Monat einverstanden erklärt habe, und erkannte, dass das Haupt- und Eventualbegehren der Beru- fungsklägerin abgewiesen werde (act. 25 = act. 29 [Aktenexemplar] = act. 31 S. 35 f.). 1.3. Mit Eingabe vom 14. Juli 2022 (Datum Poststempel) erhob die Berufungs- klägerin dagegen Berufung mit obengenannten Anträgen (act. 30). Auf die Einho- lung einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif.

2. Prozessuale Vorbemerkungen zur Berufung 2.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit Blick auf den von der Vorinstanz angenommenen, von der Berufungs- klägerin nicht beanstandeten Streitwert (act. 29 S. 40; act. 31) und die in der Be- rufung gestellten Anträge (vgl. hiervor S. 5) ist der Streitwert vorliegend ohne Wei- teres erreicht, womit die Berufung zulässig ist. 2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue

- 6 - Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzu- lassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). Dies gilt auch in Verfahren, in welchen der eingeschränkte (oder soziale) Untersuchungsgrundsatz herrscht. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungslast ergibt sich, dass die Berufung zudem (zu be- gründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. In der Begründung hat eine Be- rufung führende Partei der Rechtsmittelinstanz daher im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und abgeändert wer- den soll. Es genügt nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und/oder pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben (wie z.B. es sei falsch oder willkürlich), oder bloss das zu wiederholen, was bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurde (vgl. OGer ZH LB110049 vom

5. März 2012, E. 1.1 m.w.H.; OGer ZH PF120022 vom 1. Juni 2012, E. 4.1). Zwar besteht keine eigentliche Rügepflicht (sondern nur eine Rügeobliegenheit), aber die Berufung führende Partei muss sich sachbezogen mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet hat bzw. welcher Sachverhalt unrich- tig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägun- gen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung resp. den korrekten Sachver- halt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen soll. Dies gilt selbst im Bereich des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. zum Ganzen HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schwei- zerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Auflage, 2016, Art. 311 N 30 ff. und N 36 ff.; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 311 N 36 f.; vgl. OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 f., je m.w.H.). Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, lässt dies das Ein- treten auf die Berufung zwar unberührt, doch es kann sich in der materiellen Beur- teilung zum Nachteil auswirken (OGer ZH NG210006 vom 27. Juli 2021, E. 2).

- 7 -

3. Verletzung des rechtlichen Gehörs 3.1. Die Berufungsklägerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren geltend. Dazu führt sie aus, dass die vorinstanzliche Hauptverhandlung um 13.25 Uhr begonnen und um 18.35 Uhr geendet habe. Sie sei 69 Jahre alt und gesundheitlich angeschlagen. Sie habe während der Haupt- verhandlung mehrfach die Unterbrechung und Vertagung der Hauptverhandlung verlangt, da sie sich nicht mehr habe konzentrieren können. Sie sei müde und durch die Situation überfordert gewesen. Deshalb habe sie nicht mehr sachge- mäss und adäquat reagieren können. Der Antrag auf Vertagung der Hauptver- handlung sei von der Vorinstanz jedoch abgewiesen worden. Die Vorinstanz habe trotz des schlechten Zustandes der Berufungsklägerin die Verhandlung fortgeführt und damit ihr Recht auf Äusserung verletzt, da sie dieses nicht mehr habe ausü- ben können. Sie beantrage deshalb die Aufhebung des vorinstanzlichen Ent- scheides und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung (act. 30 Rz. 13 ff.). 3.2. Zu diesem Vorbringen der Berufungsklägerin ist vorerst festzuhalten, dass sie anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz anwaltlich vertreten war. Es kam nach dem im Protokoll festgehaltenen (einmaligen) Antrag der Berufungsklä- gerin auf Vertagung der Verhandlung lediglich noch zu Replik und Duplik durch die Rechtsvertreter der Parteien (Prot. Vi. S. 23 ff.). Die Berufungsklägerin legt nun nicht konkret dar, wie sich die unzulässige Verhandlungsfortsetzung nachtei- lig auf ihren Standpunkt ausgewirkt haben soll. Insbesondere zeigt sie nicht auf, wie die Vertagung der Hauptverhandlung die vorinstanzliche Entscheidfindung hätte beeinflussen können bzw. welche Tatsachenbehauptungen und Beweismit- tel, die zu einem anderen Entscheid geführt hätten, sie noch hätte vorbringen wol- len. Eine relevante Gehörsverletzung ist daher nicht erkennbar. Die Dauer von fünf Stunden und zehn Minuten stellt ferner noch keine ausserordentlich lange Verhandlung dar, dies insbesondere, da die Verhandlung mehrere Male, bis zu einer halben Stunde, unterbrochen wurde (Prot. Vi. S. 12 und S. 23). Zudem wur- de im Protokoll festgehalten, dass die Berufungsklägerin ihren Antrag um Verta- gung der Verhandlung damit begründet habe, dass es nicht möglich sei, die ein-

- 8 - gereichten Unterlagen der Gegenseite zu sichten (Prot. Vi. S. 23). Konkrete Vor- bringen zum gesundheitlichen Zustand der Berufungsklägerin wurden nicht vor- gebracht. Auch befindet sich kein Arztzeugnis zum Nachweis einer allfälligen Ver- handlungsunfähigkeit in den Akten. Eine allfällige Verhandlungsunfähigkeit der Berufungsklägerin ist somit ebenfalls nicht belegt. Im Ergebnis ist vorliegend keine Verletzung des rechtlichen Gehörs anläss- lich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung auszumachen.

4. Gültigkeit der Kündigung 4.1. Die Berufungsklägerin kritisiert im Wesentlichen, dass sich die Vorinstanz nur am Rande mit ihren Einwänden zur Gültigkeit der Kündigung auseinanderge- setzt habe. An einer konkreten Auseinandersetzung mit ihren Vorbringen fehle es vollständig. Insbesondere habe die Vorinstanz zu Unrecht den Vorwurf, das Bau- gesuch habe sich auf falsche Pläne gestützt und es liege daher diesbezüglich ein formeller Fehler des Gesuchs vor, als unwesentlich qualifiziert und diese Thema- tik offen gelassen. Interessant sei im Zusammenhang mit dem geltend gemachten formellen Fehler des Baugesuchs Folgendes: Sobald dem Berufungsbeklagten bekannt geworden sei, dass im Baurekursverfahren ein Augenschein durchge- führt werde, seien korrekte Pläne erstellt und nachträglich eingereicht worden. Auch werde ihr Einwand, das Bauvorhaben sei aus lärmschutzrechtlichen Grün- den nicht realisierbar, durch die Vorinstanz als Nebensächlichkeit beschrieben und zu Unrecht erwogen, diese würden einer Baubewilligung und damit einer konkreten Realisierung nicht im Wege stehen, da durch kleinere Modifikationen die Baubewilligungsfähigkeit erreicht werden könne. Es sei jedoch so, dass be- reits das Bauvorhaben gemäss Bauentscheid vom 3. November 2021 diverse An- passungen benötige und es seien verschiedene Auflagen zu erfüllen, bevor das Bauprojekt überhaupt realisierbar sei. Ihren Einwand, das Projekt sei nicht behin- dertengerecht, habe die Vorinstanz gar nicht geprüft. Vor diesem Hintergrund könne nicht davon die Rede sein, dass das Bauvorhaben des Berufungsbeklagten bereits im Zeitpunkt der Kündigung (29. Januar 2021) realisierbar gewesen sei, zumal eine Realisierbarkeit eineinhalb Jahre später immer noch zu tätigende An- passungen und Auflagen der Baudirektion erfordert habe. Ferner könne der Bau-

- 9 - entscheid sogar im Rahmen des Baurekursverfahrens aufgehoben werden. Der Sachverhalt sei somit unter Berücksichtigung aller vorgebrachten Argumente von der Vorinstanz nicht hinreichend festgestellt und berücksichtigt worden, ansons- ten bereits die Vorinstanz festgestellt hätte, dass im Zeitpunkt der Kündigung kein realisierbares Bauprojekt vorgelegen habe (act. 30 Rz. 29 ff.). Weiter habe es die Vorinstanz unterlassen, im Rahmen der Überprüfung des Sanierungswillens dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Berufungsbeklag- te – wie erwähnt – anlässlich der Baueingabe falsche Pläne und mangelhafte Ausführungen zu bestimmten notwendigen Angaben im Baugesuch gemacht ha- be. Es sei aufgrund der Einreichung von falschen Plänen nicht davon auszuge- hen, dass der Berufungsbeklagte im Zeitpunkt der Kündigung über einen ernst- haften Sanierungswillen verfügt habe. Bestehe kein ernsthafter Sanierungswille oder habe im Zeitpunkt der Kündigung kein realisierbares Bauprojekt bestanden, sei die Kündigung als missbräuchlich zu qualifizieren. Es liege auch zum heutigen Zeitpunkt kein realisierbares Bauprojekt des Berufungsbeklagten vor, geschweige denn zum Zeitpunkt der Kündigung. Die Kündigung sei deshalb als missbräuch- lich zu qualifizieren und aufzuheben. 4.2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, sowohl die Projektpläne als auch die Kostenschätzung mit Kurzbaubeschrieb seien spätestens am 14. Januar 2021 erstellt worden. Die Schätzungen würden auf dem Vorprojekt vom 1. Dezember 2020 basieren. Auch der ins Recht gelegte Terminplan datiere vom 11. Dezember 2020 und damit vor der Kündigung. Das Architekturbüro habe am 1. Februar 2021 Arbeiten aus dem Jahr 2020 in Rechnung gestellt und der Betrag für diese Arbei- ten von Fr. 19'386.– sei beglichen worden. Es könne folglich festgestellt werden, dass der Berufungsbeklagte sein Sanierungsvorhaben vor der Kündigung habe ausarbeiten lassen. Dies unterstreiche die Ernsthaftigkeit des Projekts (act. 29 E. III.2.2.3). Zum Vorbingen der Berufungsklägerin, der Berufungsbeklagte habe für die Baubewilligung falsche Pläne eingereicht und die Baubehörde habe auf- grund der fehlerhaften Pläne die Wesentlichkeit der Änderung der Baute nicht er- kannt und entsprechend keine lärmschutzrechtlichen Abklärungen getroffen, er- wog die Vorinstanz, dass nicht leichthin von einer offensichtlich fehlenden Bewilli-

- 10 - gungsfähigkeit gesprochen werden könne. Die Baubewilligung sei mit Bauent- scheid vom 3. November 2021 unter gewissen Bedingungen und Auflagen erteilt worden. Dies verdeutliche, dass das Projekt grundsätzlich bewilligungsfähig sei, da Auflagen und Bedingungen gerade den Zweck hätten, die Bewilligungsfähig- keit durch die Beseitigung von behebbaren Mängeln eines Projekts zu erreichen, und das Sanierungsobjekt nicht an gravierenden Mängeln leide. Die verschärfte Rechtsprechung betreffend Lärmschutz schliesse zwar nicht aus, dass dem Beru- fungsbeklagten im baurechtlichen Rechtsmittelverfahren aus umweltrechtlicher Sicht Schwierigkeiten entstehen könnten. Daraus könne aber nicht per se auf ein offensichtlich nicht bewilligungsfähiges Projekt geschlossen werden. Auch die Er- teilung einer allfällig notwendigen Ausnahmebewilligung oder eine Projektmodifi- kation seien nicht ausgeschlossen. Es könne demnach offenbleiben, inwieweit die [mit dem Baugesuch] eingereichten Pläne korrekt seien. Denn selbst, wenn das Baurekursgericht die Baubewilligung korrigiere, würde es der Bewilligungsfähig- keit eines leicht modifizierten Projekts keinen Abbruch tun. Sodann erwog die Vor- instanz, dass die Lärmschutzbestimmungen einem vollständigen Rückbau mit an- schliessendem Neuausbau, einer Strangsanierung sowie einer Fassadendäm- mung nicht entgegenstehen würden. Diese Sanierungsarbeiten wären selbst beim Vorliegen einer wesentlichen Änderung (durch die Grundrissanpassung) in sämt- lichen Wohneinheiten der Liegenschaft des Berufungsbeklagten möglich. Insgesamt könne dem Berufungsbeklagten weder der Sanierungswille ab- gesprochen noch gesagt werden, dass dem Sanierungsprojekt (aus lärmschutz- rechtlicher Sicht) die Bewilligungsfähigkeit von Anfang an offensichtlich fehle (act. 29 E. III.2.2.4). Damit erweise sich die ausgesprochene Kündigung als gültig und die Klage sei in diesem Punkt abzuweisen (act. 29 E. III.2.3). 4.3. Auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zu den Vo- raussetzungen für die Gültigkeit einer Kündigung kann verwiesen werden (vgl. act. 29 E. III.2.1). Zu ergänzen bleibt Folgendes: Ob die Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst, ist eine Rechtsfrage. Dafür muss das tatsächliche Motiv des Kündigenden festgestellt werden, was eine Tatfrage darstellt. Es ist hierbei auf den Zeitpunkt, in welchem die Kündigung ausgesprochen wurde, abzustellen

- 11 - (BGer 4A_435/2021 vom 14. Februar 2022, in: mp 2/2022, S. 132, E. 3.1.1, m.w.H.). Bezüglich der Kündigung im Hinblick auf ein Bauprojekt hat das Bundes- gericht festgehalten, dass die Kündigung gegen die Regeln von Treu und Glau- ben verstosse, wenn der Vermieter nicht wirklich vorhabe, das in Erwägung gezo- gene oder abgeklärte Projekt auszuführen, sondern nur beabsichtige, die Woh- nungen wieder zur Vermietung anzubieten, ohne das Projekt zu realisieren (BGer 4A_247/2021 vom 4. Mai 2022, E. 3.2.2, in: mp 2022, S. 205 ff.). Zur Realisier- barkeit eines Bauprojekts hat das Bundesgericht erwogen, dass die Kündigung des Vermieters gegen die Regeln von Treu und Glauben verstosse, wenn das Renovationsprojekt offensichtlich gegen die anwendbaren öffentlich-rechtlichen Bestimmungen verstosse oder objektiv unmöglich sei, so dass es mit Sicherheit nicht bewilligt werde (BGer 4A_247/2021 vom 4. Mai 2022, E. 3.2.2, in: mp 2022, S. 205 ff., m.w.H.; BGE 142 III 91, E. 3.2.1). Für die Beurteilung der offensichtli- chen Unvereinbarkeit des Renovationsprojekts mit dem öffentlichen Recht ist wiederum auf den Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung abzustellen. Spätere Ereignisse können diese Beurteilung nicht umstossen, da eine gültige Kündigung nicht nachträglich ungültig werden kann. Sie können aber allenfalls helfen, die Chancen des Projekts zur Zeit der Kündigung zu beurteilen. Eine Kündigung verstösst jedoch nicht bereits deswegen gegen Treu und Glauben, weil das ur- sprüngliche Projekt für eine Bewilligung geändert werden muss (BGer 4A_435/2021 vom 14. Februar 2022, in: mp 2022 S. 132 ff., m.w.H.). 4.4. Vorliegend stellte die Vorinstanz fest, dass der Berufungsbeklagte das Sa- nierungsvorhaben vor den Kündigungen habe ausarbeiten lassen. Er habe für Planungsarbeiten des Projekts aus dem Jahr 2020 dem Architekturbüro eine Rechnung von Fr. 19'386.– bezahlt. Weiter seien durch den Architekten bis zum

20. April 2021 Kosten von Fr. 98'000.– angefallen, wovon der Berufungsbeklagte eine Akontozahlung über Fr. 40'000.– bereits beglichen habe (vgl. act. 29 E. III.2.2.3). Diese vorinstanzlichen Feststellungen beanstandet die Berufungsklä- gerin nicht. Die Leistungen des Architekturbüros und die damit zusammenhän- genden Zahlungen des Berufungsbeklagten sowie, dass er zeitnah nach der Kün- digung das Baubewilligungsverfahren einleitete, berücksichtigte die Vorinstanz korrekt als starke Indizien für die Ernsthaftigkeit des Sanierungswillens des Beru-

- 12 - fungsbeklagten. Es obliegt der Berufungsklägerin als Kündigungsempfängerin zu beweisen, dass die Kündigung aus einem verpönten oder ohne schützenswerten Grund erfolgte (vgl. BGE 135 III 112, E. 4.1, m.w.H.). Der Berufungsklägerin ge- lingt dies auch unter dem Aspekt, dass der Berufungsbeklagte angeblich falsche Pläne mit dem Baugesuch eingereicht und mangelhafte Ausführungen zu be- stimmten notwendigen Angaben im Baugesuch gemacht habe, nicht. Massge- bend ist der tatsächliche ernsthafte Sanierungswille zum Zeitpunkt der Kündi- gung. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Berufungsbeklagte bereits Sanierungspläne ausarbeiten lassen, woraus auch einige Kosten entstanden sind. Es ist nicht er- sichtlich, inwiefern die Einreichung von angeblich falschen Plänen im Baugesuch zu einem Zeitpunkt nach der Kündigung gegen einen ernsthaften Sanierungswil- len zum Kündigungszeitpunkt sprechen sollte. Schliesslich habe der Berufungs- beklagte – gemäss der Berufungsklägerin – die korrekten Pläne im Baurekursver- fahren nachgereicht (act. 30 Rz. 32). Dieses von der Berufungsklägerin geltend gemachte Novum spräche – wenn es in zeitlicher Hinsicht darauf ankäme – gera- de für den Sanierungswillen des Berufungsbeklagten. Er unternahm demnach auch nach Einreichung des Baugesuchs weitere Handlungen, damit ihm die Bau- bewilligung für das Sanierungsprojekt ausgestellt wird. Es erübrigt sich damit, die Akten des Baurekursgerichts für den Beweis, dass der Berufungsbeklagte im Baurekursverfahren tatsächlich Pläne der Liegenschaft nachreichte, zu edieren. Denn auch unter der Annahme, dass die Liegenschaftspläne anfangs nicht kor- rekt waren, kann daraus keineswegs von einem fehlenden Sanierungswillen des Berufungsbeklagten geschlossen werden. Der Antrag auf Edition der Akten des Baurekursgerichts (Verfahrens-Nr. R1S.2021.05169d) ist somit abzuweisen. Im Sinne der Vorinstanz ist zu bestätigen, dass der ernsthafte Sanierungswille des Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der Kündigung gegeben war (vgl. act. 29 E. III.2.23.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, wurde das Bauprojekt mit Bauent- scheid vom 3. November 2021 unter gewissen Auflagen und Bedingungen bewil- ligt (vgl. act. 14/18 und act. 32/18). Aus dieser nachträglich erteilten Bewilligung ist zu schliessen, dass das Bauprojekt im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung an die Berufungsklägerin nicht offensichtlich mit den Regeln des öffentlichen Bau-

- 13 - rechts unvereinbar war, sondern vielmehr unter Vorbehalt der entsprechenden Auflagen und Bedingungen bewilligt werden kann. Den Umstand, dass ursprüng- lich nicht korrekte Pläne eingereicht worden seien, hat der Berufungsbeklagte spätestens mit der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Einreichung der richtigen Pläne korrigiert (vgl. act. 30 Rz. 32). Auch aufgrund dieser Pläne, bei welchen gewisse eingezogene Wände neu eingezeichnet sind, kann nicht der Schluss gezogen werden, das Bauprojekt sei im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung mit dem öffentlichen Recht nicht vereinbar gewesen. In wieweit das Projekt den lärmtechnischen Vorgaben nicht entsprechen soll, verdeutlicht die Be- rufungsklägerin im Übrigen nicht. Ihren pauschalen Einwänden, dass das Bauvor- haben aufgrund lärmschutzrechtlicher Vorgaben und fehlender Berücksichtigung der Behindertengerechtigkeit eindeutig nicht realisierbar sei, kann somit nicht ge- folgt werden. Zusammengefasst dringt die Berufungsklägerin mit ihren Beanstandungen gegen die Kündigung nicht durch. Die Vorinstanz kam somit zu Recht zum Er- gebnis, die Berufungsklägerin habe die Treuwidrigkeit der Kündigung nicht nach- gewiesen. Die Berufung ist damit hinsichtlich der Kündigungsanfechtung abzu- weisen.

5. Erstreckung des Mietverhältnisses 5.1. Das Mietverhältnis kann erstreckt werden, wenn die Beendigung der Miete für den Mieter oder seine Familie eine Härte zur Folge hat, die durch die Interes- sen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist (Art. 272 Abs. 1 OR). Für Wohnräu- me kann es um höchstens vier, für Geschäftsräume um höchstens sechs Jahre erstreckt werden (Art. 272b Abs. 1 OR). Als Härte kommen Umstände in Betracht, die es dem Mieter verunmöglichen, in der bis zur Vertragsbeendigung verbleiben- den Zeit ein Ersatzobjekt zu finden. Darunter fallen von vornherein nur Schwierig- keiten und Unannehmlichkeiten, die sich durch eine Erstreckung des Mietverhält- nisses abwenden oder mindern lassen. Gewöhnliche mit einer Kündigung ver- bundene Umstände rechtfertigen eine Erstreckung dagegen nicht (siehe Urteile 4A_552/2019 vom 21. April 2020 E. 5.2.2; 4A_639/2018 vom 21. November 2019 E. 6.1; 4A_556/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4.2; je mit Hinweisen). Die regelmässig

- 14 - unangenehmen und teilweise als hart empfundenen Folgen sind jeder Kündigung inhärent und werden durch eine Verlängerung des Mietverhältnisses nicht aufge- hoben, sondern bloss aufgeschoben. Der Kündigungsaufschub muss somit dazu beitragen, dass der Umzug zu einem späteren Zeitpunkt für die Mieterschaft we- niger Nachteile bringt und die Härtefolgen mindert. Die Erstreckung kann daher erst sinnvoll sein, wenn sie mit der Verschiebung der Vertragsauflösung zugleich eine Milderung der Folgen verspricht, also erwartet werden kann, dass der Umzug später für den Mieter weniger nachteilig sein werde, als er bei Ablauf der Kündi- gungsfrist wäre (BGer 4A_292/2021 vom 31. August 2021 E. 4.1; BGE 105 II 197, E. 3a; BGer 4A_552/2019 vom 21. April 2020, E. 5.2., je m.w.H.). 5.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Suchbemühungen be- reits im ersten Erstreckungsverfahren zu berücksichtigen (BGer 4A_292/2021 vom 31. August 2021 E. 4.1; BGE 125 III 226 E. 4b; BGE 116 II 448, E. 1; BGE 110 II 254; Cour de justice Genf vom 7. April 2003 in: mp 2003, S. 137). Es wird vorausgesetzt, dass sich die mietende Partei sofort nach Erhalt der Kündigung ernsthaft um die Miete anderer Räume bemüht (HULLIGER, SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 4. Auflage, Art. 272 N 38 mit Hinweis auf BGE 102 II 256; BGE 110 II 249, E. 4; BGer 4A_577/2009 vom 4. März 2010, in: MRA 1/11, S. 19 ff. und BGer 4A_452/2010 vom 22. November 2010, in: MRA 3/11, S. 107 ff.). Denn umfassend belegte und ernsthafte Suchbemühungen bilden das beste Beweismittel für eine konkrete Härte. Dabei darf der Mieter im Rahmen einer ers- ten Erstreckung nach einem gleichwertigen Mietobjekt punkto Preis, Lage, Grös- se, Zustand und Ausstattung suchen. Allerdings sind die Anforderungen an die Suchbemühungen von Personen die infolge Alter, Krankheit oder Invalidität hilflos sind, tiefer (BSK OR I-WEBER, 7. Auflage 2020, Art. 272 N 13). 5.3. Das Gericht entscheidet nach freiem Ermessen, mithin nach Recht und Bil- ligkeit (Art. 4 ZGB), ob das Mietverhältnis zu erstrecken ist, und wenn ja, für wel- che Dauer. Dabei hat es den Zweck der Mieterstreckung zu berücksichtigen, der darin besteht, dem Mieter mehr Zeit für die Suche nach Ersatzräumlichkeiten zu geben, als ihm nach der ordentlichen Kündigung zur Verfügung stünde (vgl. BGE 135 III 121, Pra 98 (2009) Nr. 88; BGE 105 II 197 E. 3a). Die Berufungsinstanz

- 15 - auferlegt sich grundsätzlich bei der Überprüfung von Ermessenentscheiden der Vorinstanz insoweit Zurückhaltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sach- gericht näher steht (STERCHI, Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, ZPO, 2012, Art. 310 N 3; BLICKENSTORFER, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE- Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2016, Art. 310 N 10). 5.4. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, es seien keine substanziellen Suchbemühungen der Berufungsklägerin im vorliegenden Fall zu erkennen. Die Berufungsklägerin behaupte nur in allgemeiner Art und Weise, dass ihre Such- bemühungen erfolglos geblieben seien und dass es keine Objekte auf dem Markt gebe, welche ihren Anforderungen entsprechen würden (act. 29 E. III.3.3). Aus ih- ren Ausführungen lasse sich ableiten, dass sie sich für keine einzige Wohnung beworben habe. Insgesamt könne festgehalten werden, dass ernsthafte Such- bemühungen weder substantiiert behauptet noch genügend dokumentiert seien. Die ungenügend aufgezeigten Suchbemühungen würden jedenfalls keine Härte auf dem Wohnungsmarkt zu belegen vermögen (act. 29 E. III.3.3). 5.5. Die Berufungsklägerin vertritt die Ansicht, sie habe sehr wohl nach Woh- nungen gesucht. Die Anstrengungen seien zwar ohne Erfolg geblieben, jedoch als genügend einzustufen. Aufgrund ihres Alters, ihres gesundheitlichen Zustandes und ihrer mangelnden technischen Kenntnisse könnten Suchbemühungen zudem gar nicht – oder nicht in einem grösseren Umfang als den erfolgten – gefordert werden (act. 30 Rz. 53 f.). Die Berufungsklägerin stellt sich weiter auf den Stand- punkt, es sei bekannt, dass der Wohnungsmarkt in Zürich nicht gut sei. Bei der Wohnungssuche falle erschwerend ins Gewicht, dass beim Ersatzobjekt eine be- stimmte Grösse und Lage der Wohnung erforderlich sei. Zudem benötige sie vom neuen Vermieter die Erlaubnis zur Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit in der Wohnung. Ferner sei es wichtig, dass die Wohnung mindestens 31/ Zimmer auf- 2 weise und die Eingangstüre nicht direkt ins Wohnzimmer führe. Es müsse einen abgeschlossenen Vorraum geben, so dass die Kundschaft ohne Einsicht in die

- 16 - Privaträume in das Kosmetikstudio gehen könne. Ausserdem brauche es für die Kundinnen und Kunden eine separate Toilette. Schliesslich müsse die Wohnung aufgrund des gesundheitlichen Zustandes der Berufungsklägerin in der Nähe ei- ner Verbindung des öffentlichen Verkehrs sein, der Weg zur Wohnung dürfe nicht steil sein und die Wohnung müsse im Erdgeschoss oder mit einem Lift erreichbar sein (act. 30 Rz. 49). 5.6. Die Berufungsklägerin beanstandet zunächst die Feststellung der Vor- instanz, wonach sie sich bisher für keine Wohnung beworben habe, nicht sub- stantiiert. Auch reicht sie im Berufungsverfahren keine neuen Nachweise über konkrete Bemühungen zur Wohnungssuche ein und stellt diesbezüglich auch kei- ne Behauptungen auf. Vielmehr scheint sie sich auf den Standpunkt zu stellen, eine Suche wäre nicht erfolgversprechend. Allein mit dem Hinweis auf den noto- risch ausgetrockneten Wohnungsmarkt in der Stadt Zürich kommt die Berufungs- klägerin ihrer Behauptungslast indessen nicht nach. Damit kann grundsätzlich auf die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz zu den Suchbemühungen abgestellt werden. Dass der gesundheitliche Zustand die Berufungsklägerin bei der Wohnungs- suche behindere, ist ein im Berufungsverfahren erstmals geltend gemachtes No- vum. Die Berufungsklägerin hat weder ihre gesundheitliche Beeinträchtigung sub- stantiiert noch die Novenqualität begründet. Das Novum ist folglich nicht zuzulas- sen. Zu ihren behaupteten fehlenden technischen Kenntnissen und ihrem Alter ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz ausführte, sie habe für die Wohnungssuche ein Tablet gekauft (act. 12 Rz. 70). Damit habe sie mehrmals am Tag nach geeigneten Mietobjekten gesucht. Sie habe dabei jeweils umgehend gesehen, wenn die Wohnung beispielsweise wegen einer fehlenden separaten Toilette ungeeignet sei (Prot. Vi. S. 8 und S. 11). Da Wohnungsinserate grösstenteils auf Plattformen im Internet aufgeschaltet werden und die Berufungs- klägerin diese sogar mehrmals am Tag überprüft habe, ist kein Nachteil aufgrund der behaupteten fehlenden technischen Kenntnisse erkennbar. Die Berufungsklägerin stützt sich ferner für ihre Behauptung der erfolglosen Suchbemühungen auf einen Entscheid des Genfer Cour de justice vom 7. April

- 17 - 2003 (Cour de justice Genf vom 7. April 2003 in: mp 2003, S. 137). Der Fall betraf einen 79-jährigen Mieter, welcher seit 30 Jahren Mieter der betreffenden Woh- nung war. Ausserdem lagen Betreibungen gegen ihn vor und er befand sich in schwierigen finanziellen Verhältnissen. Die Mietdauer von 30 Jahren bewertete das Gericht als aussergewöhnlich lang. Weiter wurde angenommen, dass eine bejahrte Person mehr Mühe mit einem Auszug habe (act. 30 S. 19). Die dort zu beurteilenden Umstände sind indes mit den vorliegenden nicht vergleichbar. Es liegt weder ein derart langes Mietverhältnis vor noch ist die Berufungsklägerin in demselben hohen Alter. Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung knapp 68 Jahre alt. Inwiefern sie aufgrund ihres Alters mehr Mühe bei der Woh- nungssuche haben soll, ist nicht erkennbar und führt sie auch nicht anschaulich aus. Zudem geht sie noch heute einer regelmässigen Arbeitstätigkeit nach. Es ist unter diesen Umständen nicht davon auszugehen, sie wäre derart hilflos, dass die Anforderungen an die zu belegenden Suchbemühungen tiefer anzusetzen wären. Sie kann daher aus dem zitierten Entscheid nichts zu ihren Gunsten ableiten. Was ein angemessenes Ersatzobjekt darstellt, hängt von den Bedürfnissen des Mieters ab. Bei der im Einzelfall stets im Auge zu behaltenden Ersatzlösung kann sich der Mieter nicht nach dem idealen Ersatzobjekt ausrichten, sondern hat sich auf ein Ersatzobjekt zu konzentrieren, das für ihn objektiv ohne Weiteres als tragbar gleichwertig erscheint. Das kann unter Umständen auch ein kleineres Lo- kal als das bisherige sein, ein ungünstiger gelegenes Geschäftslokal, ein weniger preiswertes Objekt usw. (HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 272 N 99 ff., m.w.H.). Vorlie- gend ist aufgrund der gemischt genutzten Wohnung nachvollziehbar, dass ein se- parates WC – welches vom privaten Badezimmer räumlich getrennt ist – für die Berufungsklägerin notwendig ist. Hierzu ist der Berufungsklägerin in ihrer Argu- mentation zu folgen, dass sich im Badezimmer viele persönliche Gegenstände befinden, weshalb es ihr nicht zumutbar ist, dieses mit den Kundinnen und Kun- den zu teilen. In den von der Berufungsklägerin eingereichten Wohnungsinsera- ten befinden sich jedoch diverse Anzeigen, welche ein vom Badezimmer separa- tes WC aufweisen (vgl. act. 14/28 "E._____-Strasse …, … Zürich"; "F._____- Strasse …, … Zürich"; "G._____-Strasse 1, … Zürich"; "H._____-Strasse …, … Zürich"; "G._____-Strasse 2, … Zürich"). Selbst mit den wenigen, von der Be-

- 18 - rufungsklägerin dokumentierten Inseraten lässt sich somit nicht nachweisen, dass das Erfordernis eines separaten WCs ihre Wohnungssuche derart erschwert und eine Härte begründen würde. Hinsichtlich der Lage des Ersatzobjekts ist zwar verständlich, dass die Berufungsklägerin möglichst nahe am bisherigen Standort verbleiben möchte. Mangels hinreichender Suchbemühungen vermag die Beru- fungsklägerin aber nicht darzutun, dass sich die Suche nach einem Ersatzobjekt in der Nähe einer Verbindung des öffentlichen Verkehrs (act. 90 Rz. 48), beson- ders schwierig gestaltet. Mit der Vorinstanz fällt aufgrund des gut ausgebauten öV-Netzes in der Stadt Zürich auch durchaus ein Standort, in der Nähe des Quar- tiers I._____, in Betracht. Somit erweisen sich die Suchbemühungen der Beru- fungsklägerin auch bezüglich der Auswahl der ins Auge gefassten Wohnungen als ungenügend. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin die Kündigung des Mietverhältnisses vierzehn Monate vor dem Kündigungstermin erhielt und ihr überdies vom Berufungsbeklagten eine sechsmonatige Erstreckung bis Ende September 2022 gewährt wurde, so dass ihr mehr als eineinhalb Jahre für die Suche zur Verfügung gestanden wären (act. 29 E. III.3.1). Insgesamt vermag die Berufungsklägerin mangels hinreichender Suchbemühungen nicht nachzuweisen, dass die Suche nach einem geeigneten Ersatzobjekt für sie mit einer Härte im Sinne von Art. 272 OR verbunden ist. Im Einklang mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass zumutbare Suchbemühungen von der Berufungsklägerin weder substantiiert behauptet noch genügend dokumentiert wurden (vgl. act. 29 E. III.3.3). Eine Härte kann daher be- reits aus diesem Grund nicht angenommen werden. 5.7. Fazit Zusammenfassend ist die Abweisung der Erstreckung – über die vom Berufungs- beklagten anerkannte einmalige Erstreckung von sechs Monaten hinaus – nicht zu beanstanden. Die Berufung erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

- 19 -

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Ausgangsgemäss hat die Berufungsklägerin die Prozesskosten des zweit- instanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beanstandungen hin- sichtlich der Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten und der Parteientschädi- gung wurden nicht vorgebracht. Sie sind zu bestätigen. 6.2. Grundlage der Gebührenfestsetzung für die zweitinstanzliche Entscheid- gebühr bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitauf- wand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 127'176.– (vgl. act. 29 E. IV) ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 bis 3, § 7 lit. a sowie § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzuset- zen. 6.3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, da ihr im Berufungsver- fahren keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen

1. Der prozessuale Antrag auf Edition der Akten des Baurekursverfahrens wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

3. Die Berufung wird hinsichtlich des Haupt- und Eventualbegehrens abgewie- sen. Das Urteil des Mietgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Juni 2022 wird bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt.

- 20 - Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss verrechnet.

5. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 30 und 32/1-19, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um ein mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 127'176.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw N. Gautschi versandt am: