NG140007

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG140007-O/ U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf Urteil vom 18. Juni 2014 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger, gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, betreffend Aberkennung Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes Dietikon vom 8. April 2014 (MD140001)

- 2 - Rechtsbegehren: (sinngemäss act. 2 und 3/1) Es sei die in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Pfannenstiel, Zah- lungsbefehl vom 10. April 2013, betriebene Forderung im Umfang der mit Verfügung und Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. EB130346-G) gewährten provisorischen Rechtsöffnung ab- zuerkennen. Beschluss des Mietgerichts Dietikon vom 8. April 2014

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ab- gewiesen.

2. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf Fr. 800.–.

4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge (act. 17): " 1. Es sei die Beschwerde gutzuheissen und den angefochtenen Beschluss des Mietgerichts Dietikon vom 8. April 2014 vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass das Mietgericht Dietikon im Aberkennungsver- fahren sachlich und örtlich zuständig ist.

3. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, mir wegen Mittellosigkeit die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Folge auf den Fall einzutreten. Gleichzeitig sei die, mir im Beschluss der Vorinstanz aufer- legte Gerichtsgebühr abzuschreiben.

3. Es sei mir im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor ihrer Instanz we- gen Mittellosigkeit und Bedürftigkeit die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei von einem allfälligen Kostenvorschuss diesbezüg- lich abzusehen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staats- kasse."

- 3 - Erwägungen: I.

1. Mit Verfügung und Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember 2013 wurde der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfol- gend Beklagte) provisorische Rechtsöffnung erteilt (act. 3/1). Daraufhin reichte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) mit Eingabe vom

25. Januar 2014 beim Mietgericht Dietikon eine Aberkennungsklage ein (act. 1 und 2). Mit Beschluss vom 17. Februar 2014 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 4). Mit Eingabe vom 10. März 2014 stellte der Kläger ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 7). Mit Beschluss vom 21. März 2014 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und dem Kläger eine Nachfrist zur Leis- tung des Kostenvorschusses angesetzt (act. 10). Daraufhin stellte der Kläger er- neut ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 12). Mit Beschluss vom 8. April 2014 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege erneut abgewiesen (Dispositivziffer 1) und auf die Klage nicht eingetreten (Dispositivziffer 2, act. 13 = act. 16).

2. Gegen diesen Beschluss vom 8. April 2014 richtet sich die vom Kläger rechtzeitig (vgl. act. 14/1) mit Eingabe vom 5. Mai 2014 erhobene Berufung (als Berufung/Beschwerde betitelt) mit den vorstehenden Anträgen (act. 17).

3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-14). Auf das Ein- holen eines Kostenvorschusses bzw. einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 98 und Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe ausgeführt, nur für Strei- tigkeiten aus Wohn- und Geschäftsräumen, und damit nicht für den streitgegen- ständlichen Abstellplatz im Freien, zuständig zu sein, und dennoch habe sie einen Kostenvorschuss für das von ihm angehobene Verfahren verlangt. Es sei für ihn

- 4 - nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz einen Kostenvorschuss erhebe, wenn sie sich ohnehin als unzuständig betrachte (act. 17 S. 4). Ein solcher Widerspruch betreffend fehlender Zuständigkeit und Einholung eines Kostenvorschusses besteht nicht. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO), und tritt nur auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern diese gegeben sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat somit von Amtes wegen zu prüfen, ob sie sachlich und örtlich zu- ständig ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Sofern das Gericht – wie vorliegend ge- schehen – von der klagenden Partei einen Vorschuss in der Höhe der mutmassli- chen Gerichtskosten verlangt, wird die Leistung desselben auch zur Prozessvor- aussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO, ZK ZPO-ZÜRCHER, Art. 59 N 50 ff.).

2. Bereits mit Beschluss vom 17. Februar 2014 hat die Vorinstanz den Kläger mit Blick auf ein allfälliges Armenrechtsgesuch darauf hingewiesen, dass Zweifel an der örtlichen sowie sachlichen Zuständigkeit für das von ihm anhängig gemachte Verfahren bestünden (act. 4 S. 2). Dennoch stellte der Kläger mit Ein- gabe vom 10. März 2014 ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 7) und reichte Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ein (act. 8 und act. 9/1-9). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde mit Beschluss vom 21. März 2014 abgewiesen. Die Vor- instanz begründete dies damit, dass die Mittellosigkeit des Klägers aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht liquid sei und verwies bezüglich Aussichtslosigkeit der Klage auf die bereits vorgenommene Einschätzung zur fraglichen Zuständig- keit. Dem Kläger wurde eine Nachfrist von 5 Tagen angesetzt mit dem Hinweis, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (act. 10 S. 2). In der Fol- ge stellte der Kläger erneut ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und führte aus, dass er die vorinstanzlichen Ausführungen zu sei- nen finanziellen Verhältnissen nicht nachvollziehen könne; zur Problematik der Aussichtslosigkeit äusserte er sich nicht (act. 12). Der Beschluss vom 21. März 2014 blieb unangefochten.

3. Ein neuerliches Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege aufgrund desselben Sachverhalts hat den Charakter eines Wiedererwä-

- 5 - gungsgesuches, auf dessen Beurteilung kein Anspruch besteht. Würde es den Parteien ermöglicht, jederzeit und voraussetzungslos die umfassende Wiederer- wägung von abweisenden Entscheiden über ein Armenrechtsgesuch zu veranlas- sen, wäre der Prozessverschleppung Tür und Tor geöffnet. Anders stellt sich die Situation nur dar, wenn sich die Verhältnisse seit dem Entscheid über das erste Gesuch geändert haben. Die Zulässigkeit eines neuen Gesuches auf der Basis geänderter Verhältnisse ergibt sich aus dem Umstand, dass der Entscheid über die Gewährung bzw. Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ein prozess- leitender Entscheid ist, der nur formell, jedoch nicht materiell rechtskräftig wird (BGer 5A_430/2010 vom 13. August 2010 mit Hinweis auf Urteil 4P.170/1996 vom 16. Oktober 1996 E. 2.a).

4. Die Vorinstanz hat das zweite (hier angefochtene) Armenrechtsgesuch des Klägers zu Recht abgewiesen, da der Kläger ihr gegenüber namentlich auch nicht behauptete, sein (Wiedererwägungs-)Gesuch auf zwischenzeitlich veränder- te Verhältnisse zurückzuführen, die eine andere Schlussfolgerung zulassen wür- den. Die Vorinstanz hat auch richtig gehandelt, indem sie androhungsgemäss

– ohne weitere Fristansetzung – auf die Klage wegen Nichtleistung des Kosten- vorschusses nicht eingetreten ist. Dem Kläger wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die erste Abweisung seines Armenrechtsgesuchs mit Beschwerde an- zufechten, worauf er im Beschluss vom 21. März 2014 auch ausdrücklich hinge- wiesen wurde (vgl. act. 10 Dispositivziffer 4). Seine diesbezüglichen Rügen sind im Berufungsverfahren nicht mehr anzuhören. Der Vollständigkeit halber ist anzu- fügen, dass die Vorinstanz ihre Zuständigkeit aufgrund der klägerischen Vorbrin- gen zu Recht verneinte (act. 16 S. 3).

5. Dem Vorstehenden folgend erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen.

6. Der Kläger stellte auch für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Eine Person hat gemäss Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn (lit. a) sie nicht über die er- forderlichen Mittel verfügt und (lit. b) ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er- scheint. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu be-

- 6 - antragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, er- weist sich die Berufung von vornherein als aussichtslos, weshalb das Gesuch ab- zuweisen ist. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtskosten bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 12 GebV OG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 500.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung an die Beklagte ist mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und der Beschluss des Mietgerichts Dietikon vom 8. April 2014 wird bestätigt.

2. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila- ge einer Kopie von act. 17, sowie an das Mietgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 64'400.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Graf versandt am: