NG120001

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG120001-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 16. August 2012 in Sachen Wohnbaugenossenschaft "A._____", Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____, Beklagte und Berufungsbeklagte, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Anfechtung der Kündigung / Erstreckung des Mietverhältnisses Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirkes Affoltern vom 6. De- zember 2011 (MB110001)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 23 S. 1 f.) "1. Es sei der Beschluss der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirkes Affoltern vom 11. Mai 2011 (Prozess- Nr. MM100027) aufzuheben;

2. Es sei festzustellen, dass der Beklagte allein zur Anfechtung der Kündigung der Klägerin vom 2. November 2010 mit Wirkung auf den 30. April 2011 nicht aktiv legitimiert war;

3. Es sei festzustellen, dass das Mietverhältnis betreffend die 4 ½- Zimmerwohnung, Dachgeschoss rechts (inkl. Kellerabteil Nr. …), D._____-Strasse ..., E._____, mit Wirkung auf den 30. April 2011 rechtsgültig beendet worden ist;

4. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die im Rechtsbegehren Ziffer 3 genannte Wohnung inkl. Kellerabteil sofort zu räumen und ord- nungsgemäss zu verlassen;

5. Das zuständige Gemeindeammannamt F._____ sei anzuweisen, den zu erlassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken;

6. Es seien allfällige vom Beklagten gestellte Rechtsbegehren voll- umfänglich abzuweisen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." Beschluss und Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 6. Dezember 2011: (act. 34 S. 8 f.) Das Mietgericht beschliesst:

1. Frau C._____ wird als 2. Beklagte ins Rubrum aufgenommen.

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil. Das Mietgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'400.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Ein Fehlbetrag wird nachgefordert, ein all- fälliger Mehrbetrag wird der Klägerin herausgegeben.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessent- schädigung von Fr. 8'648.65 (Fr. 8'008.– zuzüglich 8 % MWSt.) zu bezahlen.

- 3 - 5./6. Mitteilung / Rechtsmittel. Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 35 S. 2): "1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 6. Dezember 2011 sei aufzuheben;

2. Es sei festzustellen, dass der Beklagte allein zur Anfechtung der Kündigung der Klägerin vom 2. November 2010 mit Wirkung auf den 30. April 2011 nicht aktiv legitimiert war;

3. Es sei festzustellen, dass das Mietverhältnis betreffend die 4 ½- Zimmerwohnung, Dachgeschoss rechts (inkl. Kellerabteil Nr. ...), D._____- Strasse ..., E._____, mit Wirkung auf den 30. April 2011 rechtsgültig beendet worden ist;

4. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter- lassungsfall zu befehlen, die im Rechtsbegehren Ziffer 3 genannte Wohnung inkl. Kellerabteil sofort zu räumen und ordnungsgemäss zu verlassen;

5. Das zuständige Gemeindeammannamt F._____ sei anzuweisen, den zu er- lassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klä- gerin zu vollstrecken;

6. Es seien allfällige vom Beklagten gestellte Rechtsbegehren vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 45 S. 2): "1. Die Berufung inkl. aller Anträge (Ziff. 1 – 6) sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Das Urteil des Mietgerichtes Affoltern vom 6. Dezember 2011 sei vollum- fänglich zu bestätigen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl. 8 % MwSt. zu Lasten der Berufungsklägerin.

- 4 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Am 28. Juni 2007 schlossen die Berufungsklägerin sowie der Beru- fungsbeklagte 1 einen Mietvertrag über die 4 ½-Zimmer-Wohnung Nr. ..., 2. Stock rechts, im Haus … an der D._____-Strasse ... in E._____ (act. 3/9/2) – der Beru- fungsbeklagte 1 wohnte bereits seit 1. November 1996 in der Wohnung (vgl. act. 3/8 S. 3 und act. 3/9/1). Am 13. August 2009 wurde ein neuer Mietver- trag abgeschlossen, welcher den Vertrag vom 28. Juni 2007 ersetzte (act. 3/9/10). Darin wurde zusätzlich die damalige Konkubinatspartnerin des Berufungsbeklag- ten 1, die Berufungsbeklagte 2, als Mieterin aufgenommen (vgl. act. 3/9/6- act. 3/9/9, act. 34 S. 3 und act. 35 S. 3). Am 31. März 2010 zog die Berufungsbe- klagte 2 aus der gemeinsamen Wohnung aus (act. 47/4). Mit amtlichem Formular vom 2. November 2010 kündigte die Berufungsklägerin das Mietverhältnis mit den Berufungsbeklagten wegen Nichteinhaltens der Statuten (Untermiete) auf den

30. April 2011 und stellte ihnen die Kündigung separat je einzeln zu (act. 38/2- act. 38/5 und act. 3/10/2, act. 3/10/3). Dem Berufungsbeklagten 1 wurde die Kün- digung gemäss eigenen Angaben am 12. November 2010 im G._____ bei den H._____ zugestellt (act. 3/1 S. 2). Gemäss Bestätigung der Post wurden zwei Einschreiben der Berufungsklägerin vom 5. November 2010 (wovon eines der Einschreiben die Kündigung der Wohnung und eines den Ausschluss aus der Genossenschaft enthielt) an die Berufungsbeklagte 2 an die Adresse im Mietver- trag versandt und am 8. November 2010 bzw. am 9. November 2010 zugestellt (act. 38/3, act. 38/5 und act. 2/2). Aufgrund eines Nachsendeauftrags bei der Post wurden die Einschreiben an die neue Adresse der Berufungsbeklagten 2 zuge- stellt, wo eine Frau I._____ die Einschreiben gegen Unterschrift entgegennahm (act. 2/2). Der Berufungsbeklagte 1 focht die Kündigung bei der Schlichtungsbe- hörde des Bezirksgerichts Affoltern mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 (Post- stempel) zunächst alleine an und verlangte die Erstreckung des Mietverhältnisses (act. 3/1). Die Schlichtungsbehörde nahm einzig den Berufungsbeklagten 1 im Rubrum auf und beschloss am 11. Mai 2011, dass die Kündigung nichtig und un-

- 5 - beachtlich sei, weil der Nachweis der Kündigung an die Berufungsbeklagte 2 fehle (act. 3/12).

2. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 reichte die Berufungsklägerin Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichts Affoltern (Vorinstanz) ein. Die Hauptver- handlung fand am 29. November 2011 statt, anlässlich welcher die Parteien ihre Rechtsbegehren stellten (vgl. vorinstanzliches Protokoll S. 5 und act. 23 sowie act. 27).

3. Am 6. Dezember 2011 beschloss die Vorinstanz, Frau C._____ werde als 2. Beklagte ins Rubrum aufgenommen, und erkannte, die Klage der Beru- fungsklägerin werde abgewiesen (act. 30 = act. 34 S. 8). Der Berufungsklägerin wurde das vorinstanzliche Urteil vom 6. Dezember 2011 am 16. Dezember 2011 zugestellt (act. 31).

4. Mit Eingabe vom 11. Januar 2012 reichte die Berufungsklägerin recht- zeitig Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid ein (act. 35).

5. Mit Verfügung vom 16. Januar 2012 wurde der Berufungsklägerin Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zu leisten, und es wurde die weitere Prozessleitung delegiert (act. 40). Der Prozesskostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 42).

6. Mit Verfügung vom 14. Februar 2012 wurde Frau C._____ als Beru- fungsbeklagte 2 ins Rubrum aufgenommen – aus dem Rubrum des Entscheids der Vorinstanz war die Berufungsbeklagte 2 nicht ersichtlich –, und den Beru- fungsbeklagten wurde Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 43). Mit Eingabe vom 15. März 2012 reichten die Berufungsbeklagten rechtzeitig die Berufungsantwort ein (act. 44 und act. 45). Diese wurde der Berufungsklägerin am 26. März 2012 zugestellt (act. 48).

7. Mit Beschluss vom 17. April 2012 ordnete die Kammer über die Frage, ob die Berufungsbeklagte 2 die Berufungsklägerin telefonisch über ihren Auszug informiert hatte, ein Beweisverfahren an. Als Beweismittel wurde die Parteibefra- gung der Berufungsbeklagten 2 abgenommen (act. 49).

- 6 -

8. Am 21. Juni 2012 fand die persönliche Befragung der Berufungsbe- klagten 2 statt (act. 54 und Protokoll S. 6 f.). Mit Verfügung vom 21. Juni 2012 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zur Parteibefragung schriftlich Stellung zu nehmen (act. 55). Die Parteien reichten ihre Stellungnahmen mit Eingaben vom

4. bzw. 5. Juli 2012 (Poststempel) rechtzeitig ein (act. 57 und act. 58). Die Stel- lungnahmen wurden der jeweiligen Gegenpartei am 9. Juli 2012 zugestellt (act. 60/1 und act. 60/2). Das Verfahren ist spruchreif. II. Rechtliches

1. Die Berufungsklägerin macht unter anderem geltend, der Berufungsbe- klagte 1 habe die Kündigung alleine angefochten, obwohl er dazu gar nicht be- rechtigt gewesen sei (act. 35 S. 4). Die Berufungsbeklagte 2 habe die Schlich- tungsbehörde innert der 30-tägigen Anrufungsfrist nicht angerufen. Bei der besag- ten Anfechtungsfrist handle es sich um eine Verwirkungsfrist. Dementsprechend habe die Vorinstanz die ausgesprochene Kündigung nur beim Vorliegen von Nich- tigkeitsgründen aufheben können (act. 35 S. 5). Art. 271 OR stelle eine Sonder- bestimmung von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar, so dass selbst eine offensichtlich rechts- missbräuchliche Kündigung sich nicht als nichtig oder unwirksam erweise, son- dern innerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen angefochten werden müsse (act. 35 S. 5).

2. Die Berufungsbeklagten bringen dagegen vor, die Berufungsklägerin habe bis heute den Nachweis nicht erbracht, wann die Berufungsbeklagte 2 die Kündigung tatsächlich erhalten habe. Dies spiele aktuell aber auch keine Rolle mehr, da es bei der Beurteilung des vorinstanzlichen Entscheides nicht darum gehe, ob die Kündigung korrekt zugestellt worden sei oder nicht. Vielmehr sei zu beurteilen, ob die Kündigung von der Vorinstanz zu Recht als nichtig erkannt wor- den sei, da sie aufgrund eines behaupteten, aber offensichtlich nicht bestehenden Untermietverhältnisses und damit aufgrund eines nicht bestehenden Verstosses gegen die mietrechtlichen und statutarischen Vorschriften der Berufungsklägerin, mithin aus nichtigem Anlass ausgesprochen worden sei (act. 45 S. 5; vgl. auch

- 7 - act. 45 S. 7). Eine missbräuchliche Kündigung sei gemäss Lehre und Rechtspre- chung nicht nur anfechtbar, sondern nichtig und deshalb unbeachtlich. Die Aus- führungen der Berufungsklägerin zur angeblich mangelhaften Anfechtung durch den Berufungsbeklagten 1 seien somit vollumfänglich obsolet. Gemäss Lehre und Rechtsprechung seien sowohl Nichtigkeit wie auch Unwirksamkeit von Amtes we- gen zu beachten (act. 45 S. 7 f.).

3. Die Anfechtungsfrist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR ist nur dann einzuhal- ten, wenn sich die Kündigung nicht als nichtig oder unwirksam erweist (vgl. Higi, ZK OR, 4. A., Zürich 1996, Art. 271, N. 40). Die Frage, ob die Verwirkungsfrist von 30 Tagen auch dann gilt, wenn sich eine Kündigung als offensichtlich rechtsmiss- bräuchlich erweist, wird bzw. wurde in der Lehre nicht einheitlich beantwortet. In BGE 133 III 175 (vom 27. Februar 2007) setzte sich das Bundesgericht ausführ- lich mit den sich gegenüberstehenden Lehrmeinungen auseinander (vgl. Erw. 3.1 und Erw. 3.2 – es wird darauf verzichtet, diese Lehrmeinungen hier wiederzuge- ben) und schloss sich der überwiegenden Lehrmeinung an. Demnach stellt Art. 271 Abs. 1 OR (Verwirkungsfrist) eine lex specialis zu Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauch) dar und schliesst die selbständige Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB aus (Erw. 3.3.4). Auch eine rechtsmissbräuchliche Kündigung muss innerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen angefochten werden. Damit hat das Bundesgericht eine grundlegende Rechtsfrage geklärt, und es besteht kein An- lass, von dieser (neuen) Rechtsprechung abzuweichen (zur früheren Rechtspre- chung vgl. BGE 122 III 92 mit Verweis auf BGE 121 III 156 E. 1c S. 160). Es erüb- rigt sich auch, auf die rechtlichen Ausführungen der Parteien zu dieser Frage nä- her einzugehen. Ob eine nichtige Kündigung vorliegt, ist nachfolgend von Amtes wegen zu prüfen.

4. Die Kündigungen wurden von Herrn J._____, Präsident der Verwal- tung, und Frau K._____, Mitglied der Verwaltung, unterzeichnet (act. 3/10/2 und act. 3/10/3). Gemäss Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich verfügten sie je über eine Zeichnungsberechtigung zu zweien (Kollektivunterschrift) für die Berufungsklägerin (vgl. act. 39). Damit wurden die Kündigungen von den hierzu berechtigten Personen unterzeichnet.

- 8 -

5. Die Kündigungen erfolgten ferner auf einem vom Kanton genehmigten Formular (Art. 266l Abs. 2 OR) und waren somit formgültig.

6. Bei den Berufungsbeklagten handelte es sich gemäss Mietvertrag um Mitmieter, und Mitmietern kann nur gemeinsam gültig gekündigt werden (vgl. Higi, ZK OR, 4. A., Zürich 1995, Vorbemerkungen zu Art. 266–266o, N. 84). Dem Beru- fungsbeklagten 1 wurde die Kündigung gemäss eigenen Angaben am

12. November 2010 im G._____ bei den H._____ zugestellt (act. 3/1 S. 2). Die ordentliche Zustellung an die Berufungsbeklagte 2 wurde allerdings bestritten (act. 27 S. 3). Ausserdem wurde vorgebracht, die Berufungsbeklagte 2 sei im Zeitpunkt der Kündigung gar nicht mehr Mieterin gewesen (act. 45 S. 7). Bevor auf die ordentliche Zustellung an die Berufungsbeklagte 2 einzugehen ist, ist zu prüfen, ob eine Zustellung an die Berufungsbeklagte 2 überhaupt – aufgrund ei- nes gemeinsamen Mietvertrages – erforderlich war.

7. Zum Mietverhältnis der Berufungsbeklagten 2 7.1. Bei der gemeinsamen Miete steht das Kündigungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht nur allen Mietern gemeinsam zu (vgl. Higi, ZK OR, 4. A., Zürich 1995, Vorbemerkungen zu Art. 266–266o, N. 84). Mieter von Wohn- und Ge- schäftsräumen müssen schriftlich kündigen (Art. 266l OR). Die Kündigung ist nichtig, wenn sie den Artikeln 266l-266n OR nicht entspricht (Art. 266o OR). 7.2. Die Berufungsbeklagten bringen vor, die Berufungsbeklagte 2 habe die Berufungsklägerin anlässlich ihres Auszuges telefonisch über ihren Auszug infor- miert (act. 45 S. 4 und act. 27 S. 6). Der Berufungsklägerin sei ausserdem mit Schreiben vom 17. September 2010 mitgeteilt worden, dass die Berufungsbeklag- te 2 definitiv aus der Wohnung ausgezogen sei. Der Berufungsbeklagte 1 habe einen neuen gemeinsamen Mietvertrag mit seiner neuen Lebenspartnerin (Frau L._____) beantragt, nachdem für ihn der alte gemeinsame Mietvertrag aufgrund des Wegzuges der Berufungsbeklagten 2 aufgehoben worden sei (act. 45 S. 4). Die Berufungsklägerin habe Kenntnis vom Auszug der Berufungsbeklagten 2 ge- habt. Diese habe sich bei der Verwaltung und bei der Gemeinde E._____ or-

- 9 - dentlich abgemeldet. Die Verwaltung habe somit gewusst, dass die Berufungsbe- klagte 2 nicht mehr Mieterin gewesen sei (act. 45 S. 7). 7.3. Ein gemeinsames Mietverhältnis kann nur für beide Mieter gekündigt werden und nicht bloss für einen Mitmieter. Weder mit dem angeblichen Telefon- gespräch der Berufungsbeklagten 2 noch mit dem Schreiben des Berufungsbe- klagten 1 konnte das Mietverhältnis mit der Berufungsklägerin somit einseitig nur für die Berufungsbeklagte 2 gekündigt werden. Dass die Berufungsbeklagte 2 nicht wusste, dass sie den Vertrag bei einem Auszug hätte kündigen müssen und dies nur zusammen mit dem Berufungsbeklagten 1 hätte tun können (vgl. act. 58 S. 5), hilft den Berufungsbeklagten nicht weiter. Die Rechtsunkenntnis der Beru- fungsbeklagten 2 ändert nichts an den Vorschriften für eine Kündigung bei einem gemeinsamen Mietvertrag. 7.4. Für eine einseitige Entlassung der Berufungsbeklagten 2 aus dem Mietverhältnis kann somit einzig noch eine übereinstimmende Vertragsänderung in Frage kommen. Es ist dabei darauf hinzuweisen, dass der Auszug aus einer Wohnung nicht mit einer Entlassung aus dem Mietvertrag gleichzusetzen ist, wo- von die Berufungsbeklagten – wie ihre Ausführungen teilweise vermuten lassen – auszugehen scheinen ("Er [der Berufungsbeklagte 1] beantragte ordentlich einen neuen gemeinsamen Mietvertrag, nachdem für ihn der alte gemeinsame Mietver- trag aufgrund des Wegzuges von Frau C._____ aufgehoben war", act. 45 S. 4). Eine Vertragsänderung kann nur im Einverständnis aller Vertragsparteien (aus- drücklich oder konkludent) erfolgen. 7.4.1. Das angebliche Telefongespräch der Berufungsbeklagten 2 bei ihrem Auszug sowie das Schreiben des Berufungsbeklagten 1 vom 17. September 2010 könnten Anträge für eine Vertragsänderung dargestellt haben. Da die Berufungs- beklagten aus einer Vertragsänderung Rechte ableiten, haben sie diese gemäss Art. 8 ZGB zu beweisen. Bei einer Vertragsänderung ist nicht nur der Antrag zu einer Vertragsänderung zu beweisen, sondern auch dessen Annahme. Die Berufungsbeklagten boten als Beweis für das angebliche Telefonge- spräch die Befragung der Berufungsbeklagten 2 an (vorinstanzliches Protokoll

- 10 - S. 7). Die Vorinstanz nahm dieses Beweismittel nicht ab. Da die Frage, ob ein Te- lefongespräch geführt wurde, im Zusammenhang mit der behaupteten Entlassung der Berufungsbeklagten 2 aus dem Mietvertrag als relevant erachtet wurde (vgl. act. 49), nahm die Berufungsinstanz das Beweismittel der persönlichen Befragung am 21. Juni 2012 anstelle der Vorinstanz ab. Dabei kam heraus, dass die Berufungsbeklagte 2 bei ihrem Auszug kein Te- lefongespräch mit der Berufungsklägerin geführt hatte, weil sie damals praktisch kein Deutsch sprach (act. 54 S. 6). Auf Fragen der Richterin sagte die Berufungs- beklagte 2 aus, ihr habe die Mutter des Berufungsbeklagten 1 (M._____) gehol- fen, weil sie selbst schlecht Deutsch gesprochen habe. M._____ habe für sie ein Telefongespräch geführt, mit wem, das wisse sie nicht. Sie sei ausserdem mit M._____ zu Frau K._____ gegangen (vgl. act. 54 S. 5 f.). Sie habe damals sehr schlecht Deutsch gesprochen, weshalb M._____ alles für sie geregelt habe. Sie könne nicht mehr genau sagen, aus welchem Grund und für welchen Zweck sie zu Frau K._____ gegangen seien. Das sei vor zwei Jahren gewesen. Sie gehe aber davon aus, dass sie vom Umzug gesprochen hätten (act. 54 S. 6). Was Frau K._____ zum Gespräch gesagt habe, wisse sie nicht, sie habe damals kein Deutsch gesprochen (act. 54 S. 7). Sie habe M._____ nach dem Auszug nicht explizit danach gefragt, ob alle Abmeldungen vorgenommen worden seien. Sie habe nur gefragt, ob alles OK sei. Dies habe ihr M._____ bestätigt (act. 54 S. 10). Die Berufungsbeklagte 2 sagte anlässlich der persönlichen Befragung hin- sichtlich des angeblichen Telefongesprächs weiter aus, M._____ habe für sie mit jemandem am Telefon gesprochen. Wer das gewesen sei, wisse sie nicht (vgl. act. 54 S. 6). Auf die Frage, welchen Zweck das Telefon gehabt habe, führte die Berufungsbeklagte 2 aus: "Ich kannte mich nicht mit den Gesetzen aus. M._____ sagte mir, dass man sich bei der Gemeinde ab- und anmelden muss, wenn man einen Umzug plant. Aus diesem Grund und zu diesem Zweck machten wir dieses Telefon und ich ging auch zum Gemeindehaus" (act. 54 S. 6). Die Berufungsbe- klagte weiss also nicht, mit wem das Telefongespräch geführt wurde. Der Zweck des Gesprächs diente aber der An- bzw. Abmeldung bei der Gemeinde und hatte nichts mit dem Mietverhältnis zu tun. Das behauptete Telefongespräch wurde also

- 11 - zum einen nicht von der Berufungsbeklagten 2 und zum anderen nicht mit der Be- rufungsklägerin geführt. 7.4.2. Die Ausführungen zu einem vermeintlichen Treffen mit Frau K._____ (Mitglied der Verwaltung; vgl. Ziff. II./4.) sind neu. Die Berufungsbeklagten offerie- ren für den Fall, dass der Beweis für eine Entlassung aus dem Mietvertrag mit der persönlichen Befragung der Berufungsbeklagten 2 noch nicht restlos erbracht werden könne, die Befragung von Frau M._____ als Zeugin (act. 58 S. 4). Auch diese Beweisofferte ist neu. In Verfahren mit sozialer Untersuchungsmaxime (im Gegensatz zu Verfah- ren mit der unbeschränkten Untersuchungsmaxime) sind im Berufungsverfahren Noven nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. ZR 110/2011 Nr. 96 und ZR 111/2012 Nr. 35). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die be- hauptete Tatsache, dass Frau M._____ vor zwei Jahren anstelle der Berufungs- beklagten 2 ein Gespräch mit Frau K._____ geführt habe, war den Berufungsbe- klagten bereits vor Anhängigmachung des vorinstanzlichen Verfahrens bekannt und nicht erst nach Durchführung der persönlichen Befragung der Berufungsbe- klagten 2. Das "Wissen" der Berufungsbeklagten 2 muss sich auch der Beru- fungsbeklagte 1 anrechnen lassen. Die Berufungsbeklagten hätten unter den ge- gebenen Umständen zumindest substantiieren müssen, weshalb ihnen das Vor- bringen dieser neuen Tatsachenbehauptung und die damit im Zusammenhang stehende Nennung des neuen Beweismittels nicht bereits vor erster Instanz mög- lich gewesen war (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N. 60). Dies versäumten sie jedoch, weshalb sowohl die neue Tatsache als auch das neue Beweismittel im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen sind. 7.4.3. Fraglich bleibt, ob allenfalls aufgrund anderer Umstände von einer konkludenten Vertragsänderung ausgegangen werden könnte.

- 12 - Für die Beurteilung der Frage, ob sich die Parteien stillschweigend bzw. durch konkludentes Verhalten auf eine inhaltliche Anpassung eines Mietvertrages geeinigt haben (Vertragsänderung), stellt das Bundesgericht – in Nachachtung der Konsenstheorie gemäss Art. 1 OR – darauf ab, ob die eine Partei bei der an- deren durch ihr Verhalten ein berechtigtes Vertrauen in die fragliche Vertragsan- passung erweckt hat; solches wird vom Bundesgericht bei bloss passivem Verhal- ten des Vermieters im Grundsatz zu Recht verneint (vgl. MRA 5/10 S. 219 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_418/2009 vom 27. Oktober 2009, Erw. 1.4, wo es um die einseitige Herabsetzung des Mietzinses durch die Mieter- schaft ging). Selbst wenn die Berufungsklägerin eine Adressänderungsanzeige oder eine Mitteilung des Auszuges der Berufungsbeklagten erhalten oder gar von einer all- fälligen Anpassung des Briefkastenschildes Kenntnis genommen haben sollte (vgl. act. 58 S. 4), führte dies nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer somit nicht automatisch zu einer Entlassung der Berufungsbeklagten 2 aus dem Mietverhält- nis. Die Berufungsbeklagten führten in ihrer Berufungsantwort ausserdem aus- drücklich aus, dass auf die telefonische Mitteilung der Berufungsbeklagten 2 und auf das Schreiben vom 17. September 2010 des Berufungsbeklagten 1 keine Re- aktion der Berufungsklägerin erfolgt sei (act. 45 S. 9). 7.4.4. Damit konnte weder ein Antrag zu einer Vertragsänderung noch eine konkludente oder ausdrückliche Annahme eines Antrages zu einer Vertragsände- rung bewiesen werden. 7.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Kündigung des ge- meinsamen Mietverhältnisses einseitig für die Berufungsbeklagte 2 möglich war und dass keine Vertragsänderung bzw. Entlassung der Berufungsbeklagten 2 aus dem gemeinsamen Mietverhältnis bewiesen werden konnte. Demzufolge war die Berufungsbeklagte 2 im Zeitpunkt der Kündigung noch immer Mitmieterin.

- 13 -

8. Zur Zustellung der Kündigung an die Berufungsbeklagte 2 8.1. Nachdem vorstehend festgestellt wurde, dass die Berufungsbeklagte 2 im Zeitpunkt der Kündigung noch immer Mitmieterin war, kann nun darauf einge- gangen werden, ob die Zustellung der Kündigung an sie ordentlich erfolgte. Die Berufungsbeklagten bringen vor, die Zustellung an die alte Adresse wi- der besseres Wissen verletze krass den Grundsatz von Treu und Glauben (act. 58 S. 5). Im vorinstanzlichen Verfahren brachten sie vor, der Nachweis, dass die Kündigung der Berufungsbeklagten 2 rechtsgültig zugestellt worden sei, habe nicht erbracht werden können (act. 27 S. 3). Die Berufungsklägerin bringt vor, ihr sei im Zeitpunkt der Kündigung nicht bekannt gewesen, dass die Berufungsbeklagte 2 in einem Wohnhaus der N._____ gelebt habe, weshalb die Zustellung der Kündigung an die Wohnadresse in E._____ erfolgt sei (act. 35 S. 3). 8.2. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und ent- faltet damit nur Wirkung, soweit sie dem Adressaten zugegangen ist. Bezüglich des Zugangs einer Kündigung gelten mangels einer speziellen mietrechtlichen Regelung die allgemeinen Grundsätze (BGE 118 II 42 E. 3a S. 44). Nach diesen geht eine Willenserklärung in Schriftform dem Empfänger zu, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt, ohne dass eine tatsächliche Kenntnisnahme erforderlich wäre. Das Zugangsrisiko dafür, dass die Kündigung auch tatsächlich den Emp- fänger erreicht, trägt ausschliesslich der Adressat. Insbesondere bei Abwesenhei- ten wegen Ferien etc. hat der Empfänger die entsprechenden Massnahmen zu ergreifen, damit ihm die Post zugestellt werden kann. Bei etwaigen Wohnsitz- wechseln ist es an der den Wohnsitz wechselnden Person, darum besorgt zu sein, die Änderung der Gegenpartei rechtzeitig mitzuteilen. Unterlässt die eine Vertragspartei diese Obliegenheit, dann gilt die bisherige Adresse so lange als massgebende Zustelladresse, als die Gegenpartei keine Kenntnis von der neuen Adresse erhält (vgl. Higi, ZK OR, 4. A., Zürich 1995, Vorbemerkungen zu Art. 266–266o N. 38).

- 14 - 8.3. Ob die Berufungsklägerin von der neuen Adresse der Berufungsbe- klagten 2 Kenntnis erhalten hatte oder nicht, ist unter den gegebenen Umständen nicht massgebend. Massgebend ist nur, ob die Kündigung der Berufungsbeklag- ten 2 zuging oder nicht. Die Kündigung wurde aufgrund des Nachsendeauftrages, welcher der Post nur von der Berufungsbeklagten 2 selbst oder von einer von ihr bevollmächtigen Person erteilt worden sein konnte, an die neue Adresse zuge- stellt. Wenn die Kündigung ihren Weg zur Berufungsbeklagten 2 fand, ist es uner- heblich, ob die Kündigung an die alte oder direkt an die neue Adresse zugestellt wurde. 8.4. Die Kündigung wurde zufolge des genannten Nachsendeauftrages an die neue Adresse der Berufungsbeklagten 2 weitergeleitet und dort am 8. oder

9. November 2010 von Frau I._____ entgegengenommen (vgl. Ziff. I./1.). 8.5. Der Empfang der Kündigung beurteilt sich im Mietrecht nach der abso- luten Empfangstheorie (mp 2011 S. 122 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_656/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.1.3). Demnach ist nicht erforderlich, dass die Kündigung vom Adressaten persönlich entgegengenommen oder gar zur Kenntnis genommen wird. Es genügt bei mittelbaren Erklärungen die Entgegen- nahme durch eine nach dem Willen des Adressaten empfangsberechtigte oder nach der Verkehrsauffassung als zum Empfang befugt und geeignet anzusehen- de Person (BGE 118 II 44; vgl. Higi, ZK OR, 4. A., Zürich 1995, Vorbemerkungen zu Art. 266–266o N. 38). 8.6. Dazu, ob Frau I._____ von der Berufungsbeklagten 2 zur Entgegen- nahme von Briefsendungen ermächtigt worden war, äusserten sich die Beru- fungsbeklagten nicht (vgl. act. 45 S. 6). Vor Vorinstanz führten die Berufungsbe- klagten aus, mit der Entgegennahme der Kündigung durch Frau I._____ sei noch nicht bewiesen, ob die Kündigung in den Einflussbereich der Berufungsbeklag- ten 2 gekommen sei. Vorsorglich müsse die ordentliche Zustellung der Kündigung bestritten werden (act. 27 S. 3). Die ordentliche Zustellung ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen: Gemäss Adressauskunft war die Berufungsbeklagte 2 am 31. März 2010 von E._____ nach O._____ weggezogen (act. 47/4). Gemäss der persönlichen Befragung der Berufungsbeklagten 2 vom 21. Juni 2012, anläss-

- 15 - lich welcher ihre Personalien sowie ihre Adresse von Amtes wegen aufzunehmen waren, wohnt die Berufungsbeklagte 2 an der P._____-Strasse … in O._____ (vgl. act. 54 S. 2). Aufgrund des Nachsendeauftrages wurde die Post von der al- ten Adresse in E._____ an die neue Adresse in O._____ umgeleitet (act. 2/2). Entgegengenommen wurde das Einschreiben von Frau I._____ (vgl. act. 2/2). Gemäss der Homepage www…..ch (Stand am 18. Juli 2012) handelt es sich bei Frau I._____ um die Leiterin des Wohnhauses N._____ an der P._____-Strasse ... in O._____ (vgl. act. 38/6). Als Leiterin des Wohnhauses war Frau I._____ nach der Verkehrsauffassung zum Empfang von eingeschriebenen Briefsendun- gen für die Bewohnerinnen des Wohnhauses befugt und geeignet. Damit war die Kündigung der Berufungsbeklagten 2 spätestens am 9. November 2010 zuge- gangen. Eine effektive Kenntnisnahme durch die Berufungsbeklagte 2 war nicht erforderlich. Es liegt also eine ordentliche Zustellung der Kündigung an die Beru- fungsbeklagte 2 vor.

9. Zur Anfechtung der Kündigung 9.1. Da die formgültigen Kündigungen den Berufungsbeklagten vorschrifts- gemäss zugegangen waren und keine Nichtigkeitsgründe der Kündigungen fest- gestellt werden konnten, war die Anfechtungsfrist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR, bei welcher es sich um eine Verwirkungsfrist handelt, einzuhalten (vgl. Ziff. II./3.). 9.2. Das Verfahren bei der Schlichtungsbehörde wurde vor Inkrafttreten der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) anhängig gemacht (vgl. act. 3/1). Es richtete sich demnach noch nach altem zürcherischem Verfah- rensrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Gemäss § 39 Abs. 1 ZPO/ZH gilt, dass mehrere Personen gemeinsam als Kläger auftreten müssen, wenn sie an einem Rechts- verhältnis beteiligt sind, über das für alle Beteiligten nur im gleichen Sinn ent- schieden werden kann. Ob eine gemeinsame Prozessführung in notwendiger Streitgenossenschaft erforderlich ist, ist eine Frage des materiellen Rechts (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 296; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage 1997, § 39 N. 2). Wird eine Klage nicht von allen notwendigen Streit- genossen erhoben, so führt das zur Abweisung der Klage (vgl. Guldener, a.a.O.,

- 16 - S. 297 f.). In solchen Fällen fehlt die Aktivlegitimation (vgl. auch MRA 2/2010, S. 49). 9.3. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung besteht zwischen gemeinsamen Mietern grundsätzlich notwendige Streitgenossenschaft. Eine Aus- nahme von diesem Grundsatz besteht bei der Familienwohnung: Bei der Anfech- tung der Kündigung einer Familienwohnung geht das Bundesgericht davon aus, dass die Ehegatten keine notwendige Streitgenossenschaft bilden, unabhängig davon, ob der Ehegatte Mitmieter ist oder nicht – Art. 273a Abs. 1 OR ermöglicht einem Ehegatten, der nicht Mieter ist, die Kündigung alleine anzufechten, weshalb das Bundesgericht der Ansicht ist, dass diese Möglichkeit auch dem Ehegatten zugestanden werden muss, der Mieter ist (BGE 118 II 168 ff, 169 f. E. 2b). 9.4. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 4C.37/2001 vom 30. Mai 2001 die Frage, wie es sich bei der Anfechtung der Kündigung bei Mitmietern ge- nerell (d.h. bei Mitmietern, die nicht verheiratet sind oder in eingetragener Part- nerschaft leben) verhält, offen gelassen (vgl. die dortige Erw. 2b/bb). Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb vom Grundsatz der notwendigen Streitgenossenschaft

– abgesehen im Falle der Familienwohnung, wo eine explizite gesetzliche Grund- lage besteht – abgewichen werden sollte. Es ist von einem einheitlichen Rechts- verhältnis auszugehen, das nur als Ganzes und für alle daran Beteiligten Bestand hat (vgl. Hans Schmid, Der gemeinsame Mietvertrag, SJZ 87/1991 S. 376). Des- halb kann über die Kündigungsanfechtung, bei welcher es sich um eine Gestal- tungsklage handelt, auch nur einheitlich entschieden werden (vgl. Higi, ZK OR,

4. A., Zürich 1996, Art. 273 N. 33). 9.5. Beim Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft müssen alle Mitmieter gemeinsam handeln und somit die Verwirkungsfrist von 30 Tagen ge- mäss Art. 273 Abs. 1 OR einhalten. Wenn keine Vertretung vorliegt, müssen alle Mieter ihre Anfechtung mit eigener Erklärung zumindest innert der genannten Frist abgeben. Geschieht dies nicht, verwirkt die Anfechtung. Das Einhalten einer gesetzlichen Verwirkungsfrist kann später nicht mehr nachgeholt werden (vgl. BJM 2010 S. 278, wo es um die Anfechtung einer Mietzinserhöhung gemäss Art. 270b Abs. 1 OR ging, was mit der Kündigungsanfechtung vergleichbar ist).

- 17 - Ein Nachholen ist nur hinsichtlich der Bevollmächtigung möglich: Ficht von zwei Mitmietern nur einer, aber im Namen beider eine Kündigung an, so ist darauf ein- zutreten, auch wenn der zweite Mieter den ersten erst nach Ablauf der Anfech- tungsfrist bevollmächtigt. Dies ergibt sich aus dem Verbot des überspitzten For- malismus (vgl. mp 2004 S. 60 = Übersetzung des Urteils des Bundesgerichts 4C.236/2003 vom 30. Januar 2004). Wenn der Anwalt der Berufungsbeklagten geltend macht, es sei ihm nicht erlaubt gewesen, im Namen einer Person zu han- deln, die ihn dazu nicht legitimiert habe – solche Machenschaften würden sich weder die Berufungsbeklagten noch deren Rechtsvertreter erlauben (act. 45 S. 9) –, so ist er auf das soeben Ausgeführte hinzuweisen. 9.6. Die Anfechtung der Kündigung durch den Berufungsbeklagten 1 erfolg- te zwar innerhalb der 30-tägigen Anfechtungsfrist (Erhalt der Kündigung am

12. November 2010, Anfechtung mit Eingabe vom 1. Dezember 2010). Der Beru- fungsbeklagte 1 focht die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde jedoch alleine an und handelte nicht im Namen der Berufungsbeklagten 2: In der Kündigungs- anfechtung vom 1. Dezember 2010 wurde nur der Berufungsbeklagte 1 als Kläger aufgeführt. Die Berufungsbeklagte 2 wurde mit keinem Wort erwähnt (act. 3/1). Auch die eingereichte Vollmacht an den Rechtsvertreter war nur vom Berufungs- beklagten 1 ausgestellt worden (act. 3/2). Erst lange nach Ablauf der 30-tägigen Verwirkungsfrist für die Berufungsbeklagte 2, anlässlich der Schlichtungsverhand- lung vom 11. Mai 2011, wurde die Berufungsbeklagte 2 (welcher die Kündigung spätestens am 9. November 2010 zugestellt worden war) erstmals erwähnt (vgl. act. 27 S. 2 und vorinstanzliches Protokoll S. 6). Damit erfolgte die Kündigungs- anfechtung nicht von beiden Mitmietern innerhalb der Verwirkungsfrist. 9.7. Die Berufungsbeklagten bringen vor, es verstosse krass gegen Treu und Glauben, darauf zu bestehen, dass beide Mieter miteinander hätten anfech- ten müssen, obschon die Berufungsbeklagte 2 gar kein Interesse mehr daran ge- habt habe, ob das Mietverhältnis gekündigt werde oder nicht (act. 45 S. 9). 9.8. Die Vorinstanz ging auch davon aus, dass sich die Berufungsklägerin rechtsmissbräuchlich auf eine fehlende Legitimation berufen habe. Die Vorinstanz zog in Erwägung, der Berufungsbeklagte 1 sei seit dem Auszug der Berufungsbe-

- 18 - klagten 2, seit Ende März 2010, faktisch Alleinmieter der Wohnung gewesen. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn die Berufungsklägerin nichts unternehme, um die Berufungsbeklagte 2, die seit 1 ½ Jahren nicht mehr in der Wohnung wohne, aus dem Mietvertrag zu entlassen, sich aber gleichzeitig darauf berufe, dass eine notwendige Streitgenossenschaft bestehe (vgl. act. 34 S. 6). 9.9. Es konnte keine telefonische oder persönliche Information von Frau K._____ durch die Berufungsbeklagte 2 bewiesen werden (vgl. Ziff. II./7.4.). Es bestehen nach der persönlichen Befragung der Berufungsbeklagten 2 darüber hinaus keine Anhaltspunkte davon auszugehen, dass eine anderweitige Kennt- nisnahme des Auszuges durch Frau K._____ stattgefunden hat (vgl. act. 58 S. 4). Dass die Berufungsbeklagte 2 Frau K._____ beim Auszug begegnete, sagte die Berufungsbeklagte 2 anlässlich der persönlichen Befragung nicht aus (vgl. act. 54 S. 10). Aufgrund der Tatsache allein, dass Frau K._____ in derselben Überbau- ung wohnte und dass der Name der Berufungsbeklagten 2 am Briefkasten ent- fernt wurde (vgl. act. 58 S. 4), kann eine Kenntnisnahme nicht hergeleitet werden. Dass die Berufungsbeklagte 2 der Berufungsklägerin eine Adressänderungsan- zeige zugestellt haben soll, wird im Berufungsverfahren von den Berufungsbe- klagten neu behauptet (act. 58 S. 4) und ist unbeachtlich (vgl. Ziff. II/7.4.2. vorste- hend). Es konnte somit – entgegen den Ausführungen der Berufungsbeklagten in der Eingabe vom 5. Juli 2012 (act. 58 S. 3) – nicht bewiesen werden, dass die Be- rufungsklägerin im März 2010 über den Auszug der Berufungsbeklagten 2 orien- tiert worden war. Damit ist auch nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Verhal- ten der Berufungsklägerin auszugehen, indem sie sich auf eine fehlende Legiti- mation der Berufungsbeklagten berief. Es stellt sich im Gegenteil die Frage, wes- halb sich die Berufungsbeklagten anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom

11. Mai 2011 auf einen Formmangel bzw. Nichtigkeitsgrund der Kündigung berie- fen mit der Begründung, der Mitmieterin sei die Kündigung nicht formgültig zustellt worden (vgl. act. 3/2), wenn sie doch der Ansicht waren, die Berufungsbeklagte 2 sei im Zeitpunkt der Kündigung gar nicht mehr Mitmieterin gewesen. 9.10. Es kann sein, dass ein Mitmieter faktisch kein eigenes Interesse an ei- ner Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung hat. Dies kann aber nicht nur

- 19 - dann vorkommen, wenn der Mitmieter bereits seit längerem ausgezogen ist, son- dern auch dann, wenn er noch immer in der gemeinsamen Wohnung lebt. Er braucht eine Kündigung nicht mit anzufechten, und der andere Mitmieter kann ihn dazu auch nicht zwingen. Es ist, wie bereits gesagt, bei der Mitmieterschaft von einem einheitlichen Rechtsverhältnis auszugehen, das nur als Ganzes und für alle daran Beteiligten Bestand hat. Mit anderen Worten stellt die Mitmieterschaft eine Schicksals- und Risikogemeinschaft dar. Dieses Risiko kann nicht auf die Vermie- terschaft überwälzt werden, und es kann ihr (der Vermieterschaft) darüber hinaus auch keine einseitige Vertragsänderung aufgezwungen werden. Indem sich die Berufungsklägerin auf die Verwirkung der Anfechtung berief, verhielt sie sich so- mit nicht rechtsmissbräuchlich. 9.11. Die Vorinstanz ging davon aus, § 70 Abs. 2 ZPO gelange zur Anwen- dung. Der Berufungsbeklagte 1 sei demnach berechtigt gewesen, die Kündigung vor der Schlichtungsbehörde alleine anzufechten (act. 34 S. 6). Die Berufungsklägerin macht geltend, weder § 39 Abs. 2 ZPO/ZH noch Art. 70 Abs. 2 ZPO seien anwendbar. Diese Bestimmungen würden nur für die Säumnis eines Streitgenossen während des Verfahrens gelten (act. 35 S. 5). Die Berufungsbeklagten hielten dagegen, § 39 Abs. 2 ZPO/ZH sei anwendbar, und jede Prozesshandlung eines Streitgenossen wirke auch für den säumigen Streit- genossen (act. 45 S. 10). 9.11.1. Wie bereits in Ziff. II./9.2. vorstehend erläutert, richtete sich das Ver- fahren bei der Schlichtungsbehörde nach altem zürcherischem Verfahrensrecht. Demnach ist zu prüfen, ob § 39 Abs. 2 ZPO/ZH zur Anwendung gelangte. § 39 Abs. 2 ZPO/ZH besagt, dass rechtzeitige Prozesshandlungen eines Streit- genossen, ausgenommen Rechtsmittelerklärungen, auch für säumige Streitge- nossen wirken. 9.11.2. Eine Klageanhebung ist diejenige prozesseinleitende oder vorberei- tende Handlung des Klägers, mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form für den von ihm erhobenen Anspruch den Schutz des Richters anruft (vgl. Oscar Vo- gel / Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, Kap. 12 N. 24).

- 20 - Die Anfechtung der Kündigung stellte somit eine Prozesshandlung dar. Bei der Anfechtungsfrist nach Art. 273 Abs. 1 OR handelt es sich um eine bundesrechtli- che Verwirkungsfrist. Wenn diese versäumt wird, kann sie nicht mit den Mitteln des kantonalen Prozessrechts wiederhergestellt werden (vgl. Oscar Vogel / Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, Kap. 12 N. 23; BGE 119 II 434). Ausserdem ist die Frage, ob eine gemeinsame Prozessführung in notwendiger Streitgenossenschaft erforderlich ist, eine Frage des materiellen (Bundes-)Rechts und nicht des kantonalen Prozessrechts. Die zwingend notwen- dige Einhaltung der Verwirkungsfrist von Art. 273 Abs. 1 OR durch beide Streitge- nossen konnte somit nicht durch eine kantonale Verfahrensnorm wegbedungen werden. § 39 Abs. 2 ZPO/ZH gelangte nicht zur Anwendung, und der Einbezug der Berufungsbeklagten 2 ins Verfahren nach Ablauf der Verwirkungsfrist konnte keine Heilung des Mangels bewirken (vgl. act. 45 S. 15 f.). Wie das Verhältnis zwischen Art. 273 Abs. 1 OR und dem neuen Art. 70 Abs. 2 ZPO wäre, ist hier nicht zu prüfen. 9.11.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte 1 die Kündigung innerhalb der Anfechtungsfrist von Art. 273 Abs. 1 OR alleine und in eigenem Namen anfocht. Die Berufungsbeklagte 2 hingegen focht die Kündi- gung nicht innerhalb der Anfechtungsfrist an. Da es sich bei den Berufungsbe- klagten um Mitmieter des Wohnobjekts handelte, bildeten sie eine notwendige Streitgenossenschaft. Beim Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft müssen alle Mitmieter gemeinsam handeln und somit die Verwirkungsfrist von 30 Tagen gemäss Art. 273 Abs. 1 OR einhalten. Art. 273 Abs. 1 OR stellt eine Ver- wirkungsfrist dar. Mit der Säumnis geht der Anspruch der gekündigten Partei auf Ungültigerklärung der Kündigung infolge Treuwidrigkeit unheilbar unter. Die Kün- digung bleibt unanfechtbar gültig (vgl. Higi, ZK OR, 4. A., Zürich 1996, Art. 273, N. 63). Da die Berufungsbeklagten die Kündigung innerhalb der Anfechtungsfrist nicht gemeinsam anfochten bzw. da der Berufungsbeklagte 1 die Kündigung nicht auch im Namen der Berufungsbeklagten 2 anfocht, verwirkten die Berufungsbe- klagten ihren Anspruch auf Ungültigerklärung der Kündigung (die Schlichtungsbe- hörde hätte auf das Begehren der Berufungsbeklagten nicht eintreten dürfen). Die Kündigung erweist sich damit als gültig. Eine materielle Überprüfung der Kündi-

- 21 - gung kann nicht mehr vorgenommen werden, weshalb auf die diesbezüglichen Vorbringen der Parteien nicht einzugehen ist. Zu erwähnen ist ausserdem, dass die Berufungsbeklagten bzw. der Berufungsbeklagte 1 im Berufungsverfahren keinen Antrag mehr auf Erstreckung des Mietverhältnisses gestellt haben bzw. hat (im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren; vgl. act. 27 S. 1), weshalb das Mietverhältnis auch nicht zu erstrecken ist.

10. Zu den Anträgen 1 bis 3 und 6 der Berufungsklägerin 10.1. Im Sinne der Erwägungen sind die Anträge 1 und 3 der Berufung gut- zuheissen. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil vom 6. Dezember 2011 aufzuheben, und es ist festzustellen, dass das Mietverhältnis betreffend die 4 ½-Zimmer-Wohnung Nr. ..., 2. Stock rechts, inkl. Kellerabteil Nr. …, im Haus ... an der D._____-Strasse ... in E._____, mit Wirkung auf den 30. April 2011 rechts- gültig beendet wurde. 10.2. Auf den Antrag 2 der Berufung ist nicht einzutreten, da ein Interesse an der Feststellung, dass der Berufungsbeklagte 1 nicht alleine zur Anfechtung legi- timiert war, nicht besteht. Es wurde in den Erwägungen festgehalten, weshalb sich die Kündigung als gültig erwies. Dem Antrag 6 kommt im Vergleich zu den Anträgen 1 und 3 keine selbständige Bedeutung zu.

11. Zu den Anträgen 4 und 5 der Berufungsklägerin 11.1. Das vorinstanzliche Verfahren wurde nach dem 1. Januar 2011 anhän- gig gemacht (vgl. act. 1) und richtete sich nach der neuen schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO). Die Klägerin stellte in ihrem Rechtsbegehren vor Vo- rinstanz erstmals (d.h. nicht bereits im Schlichtungsverfahren) ein Ausweisungs- begehren sowie den Antrag auf Vollstreckung durch das Gemeindeammannamt und wiederholte diese Anträge in ihrer Berufung (je Anträge 4 und 5). 11.2. Grundsätzlich geht einem Entscheidverfahren ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Dies gilt auch für Auswei- sungen, es sei denn, es handle sich um einen klaren Fall (Rechtsschutz in klaren Fällen), welcher im summarischen Verfahren geprüft wird (Art. 257 Abs. 1 ZPO).

- 22 - Die nichtliquiden Fälle im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren beginnen gemäss Art. 197 ZPO bei der Schlichtungsbehörde (vgl. auch MRA 3/2010 S. 110 ff.). Vorliegend beantragte die Berufungsklägerin vor Vorinstanz ausdrück- lich die Ausweisung im ordentlichen Verfahren (vgl. Vermerk des vorinstanzlichen Gerichtsschreibers in act. 23 S. 1). Diesen Antrag hätte die Berufungsklägerin aber entweder bereits wiederklageweise oder mit einer selbständigen Klage bei der Schlichtungsbehörde stellen müssen. Dies galt auch unter bisherigem Recht, wenn keine Anrufung des Ausweisungsrichters im summarischen Verfahren er- folgte. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Ausweisung kein reines Voll- streckungsverfahren darstellt, sondern ein Erkenntnis- und Vollstreckungsverfah- ren (vgl. Raymond Bisang, in: MRA 3/2010 S. 110 ff.). Daher kann ohne ordentli- che Einleitung des Verfahrens keine Vollstreckungsmassnahme im Sinne von Art. 236 Abs. 3 ZPO verlangt werden (vgl. zum bisherigen Recht MRA 5/03 S. 180). Die Vorinstanz ging nicht weiter auf den Ausweisungsantrag ein, sondern wies die Klage vollumfänglich ab. Dabei hätte sie auf den Ausweisungsantrag nicht eintreten müssen. Obwohl im Berufungsverfahren die Gültigkeit der Kündi- gung bejaht wird, ist eine Ausweisung in diesem Verfahren nicht möglich. Zufolge falscher Verfahrenseinleitung ist auf die Anträge 4 und 5 der Berufung nicht einzu- treten. Sobald die Gültigkeit der Kündigung rechtskräftig feststeht, kann aber ein Ausweisungsverfahren gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO eingeleitet werden.

12. Kosten- und Entschädigungsfolgen 12.1. Die Gerichtskosten bemessen sich nach dem Streitwert, welcher sich gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO nach dem Rechtsbegehren bestimmt. Vorliegend ging es um die Anfechtung der Kündigung. Zusätzlich wurde die Ausweisung verlangt. 12.2. Der Streitwert für das Rechtsmittelverfahren bei einer Kündigungs- anfechtung entspricht dem Bruttomietzins (vgl. act. 38/1: der monatliche Mietzins beträgt Fr. 1'530.–) für den Zeitraum vom bestrittenen Kündigungstermin bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin, unter Berücksichtigung der drei- jährigen Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR und beträgt Fr. 61'200.– (vgl. act. 38/1: der Vertrag kann unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündi- gungsfrist auf jedes Monatsende, ausgenommen auf Ende Dezember, gekündigt

- 23 - werden, d.h. frühestens auf Ende August 2014; 40 x Fr. 1'530.–). Der Streitwert für ein Ausweisungsverfahren, bei dem auch die Gültigkeit der Kündigung strittig ist, richtet sich nach denselben Kriterien. 12.3. Beim im Frage stehenden Streitwert von Fr. 61'200.– ist die zweitin- stanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und Abs. 3 sowie 7 lit. a GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 12.4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundsätzlich hat die obsiegende Partei keine Kosten zu tragen. Der Kläger obsiegt vollständig, wenn alle seine Rechtsbegehren gutge- heissen werden; der Beklagte obsiegt, wenn die Klage abgewiesen wird (Adrian Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 106 N. 2). Von einem Obsiegen ist ausserdem auszugehen, wenn eine Partei in der Hauptsache durchdringt (ZK ZPO-Jenny, Art. 106 N. 6). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). "In vermögens- rechtlichen Streitigkeiten kann für die Aufteilung das Verhältnis zwischen dem im Rechtsbegehren geforderten und dem im Urteil zugesprochenen Forderungsbe- trag von Bedeutung sein. Dies ist jedoch nicht das einzige Kriterium. Auch das Gewicht einzelner Rechtsbegehren kann unterschiedlich sein; …" (Adrian Ur- wyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 106 N. 5). 12.5. Für die Frage des Obsiegens fällt vor allem die Gutheissung des An- trags 1 (Aufhebung des angefochtenen Urteils) und in diesem Zusammenhang die Gutheissung des Antrags 3 (Feststellung der rechtsgültigen Beendigung des Mietverhältnisses) der Berufungsklägerin ins Gewicht. Das Nichteintreten auf den Antrag 2 der Berufungsklägerin, in welchem sie die Feststellung der fehlenden Aktivlegitimation des Berufungsbeklagten 1 verlangte, und das Wegfallen des un- selbständigen Antrages 6 fallen nicht ins Gewicht. 12.6. Fraglich ist das Verhältnis zwischen dem Obsiegen hinsichtlich der An- träge 1 und 3 auf der einen Seite sowie dem Unterliegen hinsichtlich der Anträge 4 und 5 der Berufungsklägerin. Bei einer rein rechnerischen Betrachtungsweise

- 24 - der Gutheissung und Abweisung der Anträge würde eine hälftige Verteilung der Prozesskosten resultieren. Eine solche Betrachtungsweise erscheint vorliegend jedoch als verkürzt. Der Streitwert für ein Ausweisungsverfahren, bei dem auch die Gültigkeit der Kündigung strittig ist, bestimmt sich nach denselben Kriterien wie der Streitwert für ein Anfechtungsverfahren (vgl. Ziff. II./12.2. vorstehend). Es erfolgt also keine Zusammenrechnung von Streitwerten, wenn sowohl die Kündi- gung als auch die Ausweisung beurteilt werden. Mit dem Ausweisungsbegehren befassten sich ausserdem weder die Vo- rinstanz noch die Parteien eingehend. Dadurch, dass die Berufungsklägerin im Schlichtungsverfahren keine Widerklage auf Ausweisung gestellt hatte, konnte sich kein eigenständiges Ausweisungsverfahren entwickeln. Dementsprechend führte die Vorinstanz in ihrem Rubrum wohl auch die Ausweisung nicht auf. In der Hauptsache betraf das vorliegende Verfahren somit die Kündigungsanfechtung. Auf das Ausweisungsbegehren wird von der Berufungsinstanz denn auch deshalb nicht eingetreten, weil es an der richtigen Verfahrenseinleitung fehlt (vgl. Ziff. II./11.2.). Der Aufwand für das Nichteintreten auf den Ausweisungsantrag ge- staltete sich dementsprechend – im Verhältnis zur Frage, ob die Kündigung gültig sei – als verschwindend klein und fiel damit kaum ins Gewicht. Es rechtfertigt sich, insgesamt von einem vollständigen Obsiegen der Berufungsklägerin auszu- gehen. 12.7. Notwendigen Streitgenossen sind die Prozesskosten gemeinsam auf- zuerlegen. Ausgangsgemäss sind die Kosten beider Instanzen in der Höhe von insge- samt Fr. 9'606.25 (Fr. 6'400.– für das erstinstanzliche Verfahren und Fr. 3'000.– Gerichtsgebühr sowie Fr. 206.25 Dolmetscherkosten für das zweitinstanzliche Verfahren) den Berufungsbeklagten unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten beider Instanzen sind aus den von der Beru- fungsklägerin geleisteten Kostenvorschüssen im Betrage von insgesamt Fr. 9'400.– zu beziehen. Im Mehrbetrag von Fr. 206.25 hat die Obergerichtskasse Rechnung an die Berufungsbeklagten zu stellen. Die Berufungsbeklagten sind so-

- 25 - lidarisch zu verpflichten, der Berufungsklägerin die Kosten von Fr. 9'400.– zu er- setzen. 12.8. Ausgangsgemäss werden die Berufungsbeklagten sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzliche Prozessentschädigung von Fr. 8'008.– zuzüg- lich 8% MWST blieb unbestritten und ist bezüglich ihrer Höhe zu bestätigen. Die Prozessentschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und 3 sowie § 11 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 4'000.– zuzüglich 8% MWST (vgl. Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006) festzusetzen. Die Beru- fungsbeklagten sind somit solidarisch zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung von insgesamt 12'008.– zuzüglich 8% MWST zu bezah- len. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Mietgerichts des Bezirksgerichts Affoltern vom 6. Dezember 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien betreffend die 4 ½-Zimmer-Wohnung Nr. ..., 2. Stock rechts, inkl. Kellerabteil Nr. ..., im Haus ... an der D._____-Strasse ... in E._____, mit Wirkung auf den 30. April 2011 rechtsgültig beendet wurde.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

3. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 6'400.– wird bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Die Barauslagen (Dolmetscherkosten) betragen Fr. 206.25.

5. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden den Berufungsbeklagten auferlegt und von den von der Berufungsklägerin ge-

- 26 - leisteten Kostenvorschüssen bezogen. Im Mehrbetrag von Fr. 206.25 stellt die Obergerichtskasse Rechnung. Die Berufungsbeklagten werden unter so- lidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Berufungsklägerin Fr. 9'400.– zu er- setzen.

6. Die Berufungsbeklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 12'008.– zuzüglich 8% Mehrwert- steuer zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Mietgericht des Bezirks- gerichtes Affoltern, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 61'200.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. A. Muraro-Sigalas