NG110007

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG110007-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 26. Januar 2012 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher X._____, gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Mietzinsfestsetzung / Forderung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 28. Juni 2011 (MD090069)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Pensionspreiserhöhung vom

24. September 2008 nichtig sei.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 2'497.-- nebst Zins zu 5% seit mittlerem Verfall zurückzuerstatten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,6% MWSt zulasten der Beklagten." bezüglich Ziffer 2 erweitertes Rechtsbegehren: (act. 42 S. 1) "2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 3'432.00 (22 x Fr. 156.00) nebst Zins zu 5% seit mittlerem Verfall zurückzuer- statten." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Juni 2011: (act. 72)

1. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 1 wird festgestellt, dass die Pen- sionspreiserhöhung vom 24. September 2008 auf den 1. Januar 2009 nichtig ist.

2. In Gutheissung von Ziffer 2 des erweiterten Rechtsbegehrens wird die Be- klagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 3'432.-- zuzüglich Zins zu 5% seit

1. Dezember 2009 zu bezahlen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'820.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 0.00 Barauslagen Fr. 4'820.00 Kosten total

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 7'500.– (zuzüglich 7,6% MwSt.) zu bezahlen. 6./7. Mitteilung / Rechtsmittel.

- 3 - Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 73): "1. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 28. Juni 2011 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen;

2. Eventuell: Die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück- zuweisen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.6% bzw. 8% MWST zu Lasten des Berufungsbeklagten und Klägers." des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 81): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzu- treten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zulasten der Be- klagten und Berufungsklägerin." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Die Parteien schlossen am 6. Oktober 2006 einen Pensions- und Pfle- gevertrag ab, wobei die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungs- klägerin) als Residenz und der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beru- fungsbeklagter) als Pensionär im Vertrag aufgeführt wurden. Der Vertragszweck wurde wie folgt umschrieben (Ziff. 1 des Vertrages): "Die Residenz bietet dem Pensionär mit diesem Pensionsvertrag ein umfassendes Angebot an Dienstleis- tungen und trägt so zu einer angenehmen Lebensform in einem freundlichen und sicheren Umfeld bei. Die Leistungen der Residenz beinhalten insbesondere Woh- nen, Betreuung, Pflege, Verpflegung sowie übrige Dienstleistungen." Der Pensi- onspreis wurde auf Fr. 5'187.– pro Monat für eine Person angesetzt (Ziff. 3.1 des

- 4 - Vertrages). Als im Pensionspreis inbegriffene Leistungen wurden aufgeführt: Wohnen (inkl. Reinigung), Verpflegung: Mittagessen, Betreuung und übrige Leis- tungen. Als nicht inbegriffene Leistungen wurden aufgeführt: Drittkosten und Ge- bühren, zusätzliche Dienstleistungen sowie Pflege und medizinische Betreuung (Ziff. 4 des Vertrages) (vgl. act. 3/3/2).

2. Mit Schreiben vom 24. September 2008 zeigte die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten per 1. Januar 2009 – nebst der Aufnahme der bis dahin separat fakturierten Pauschalen für Strom und die Anschlussgebühren für Kabel- fernsehen/Radio und Telefon – eine Anpassung des Pensionspreises um Fr. 156.– (3%) auf neu Fr. 5'414.– brutto pro Monat an, was vom Berufungsbe- klagten zunächst akzeptiert wurde (act. 3/3/3). Mit Schreiben vom 28. Juni 2009 verlangte der Berufungsbeklagte wegen der Senkung des Referenzzinssatzes von 3.5% auf 3,25% jedoch eine Herabsetzung des Pensionspreises um 2,91%, wobei er festhielt, dass er sich bewusst sei, gewisse neue Leistungen könnten gegengerechnet werden. Allerdings sei ebenfalls zu berücksichtigen, dass der letzte Aufschlag von 3% erst auf 1. Januar 2009 erfolgt sei (act. 3/3/4). Mit den Schreiben vom 30. Juni 2009 (act. 3/3/5), 17. Juli 2009 (act. 3/3/8) und 20. Juli 2009 (act. 3/3/10) lehnte die Berufungsklägerin das Herabsetzungsbegehren des Berufungsbeklagten ab, im Wesentlichen mit der Begründung, der Pensionsver- trag unterliege nicht dem Mietrecht (vgl. unbestrittenen Sachverhalt im vorinstanz- lichen Urteil [act. 72 S. 3], act. 73 S. 3 f. und act. 81 S. 3).

3. Mit Eingabe vom 28. Juli 2009 (act. 3/1 = act. 4/1) reichte der Beru- fungsbeklagte bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich Klage gegen die Pensionspreiserhöhung ein. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom

13. Oktober 2009 kam es zu keiner Einigung zwischen den Parteien (die Beru- fungsklägerin blieb der Verhandlung fern), weshalb die Schlichtungsbehörde die Nichteinigung der Parteien festhielt (act. 3/10 und act. 4/9). Der Berufungsbeklag- te reichte bei der Vorinstanz Klage betreffend Mietzinsfestsetzung / Forderung ein (vgl. Rechtsbegehren auf S. 1 vorstehend). Die Vorinstanz kam zum Schluss, beim Pensions- und Pflegevertrag überwiege der mietrechtliche Aspekt, weshalb die Erhöhung des Pensionspreises nach den mietrechtlichen Bestimmungen von

- 5 - Art. 269 ff. OR zu erfolgen gehabt hätte. Da die Pensionspreiserhöhung nicht auf einem vom Kanton genehmigten Formular (Art. 269d Abs. 1 OR) mitgeteilt und begründet worden sei, sei sie nichtig (act. 72 S. 20). Die Vorinstanz stellte in der Folge fest, die Pensionspreiserhöhung vom 24. September 2008 auf den

1. Januar 2009 sei nichtig. Sie verpflichtete zudem die Berufungsklägerin, dem Berufungsbeklagten Fr. 3'432.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Dezember 2009 zu bezahlen (act. 72 S. 21).

4. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 31. August 2011 rechtzeitig Berufung und verlangte dessen Aufhe- bung, eventualiter eine Rückweisung (act. 73). II. Parteistandpunkte

1. Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, die Anwendung von Mietrecht auf die Frage der Zulässigkeit der Pensionspreiserhöhung sei nicht richtig (vg. act. 73 S. 5 ff., S. 16). Sie macht geltend, die Vorinstanz habe sowohl den rechtserheblichen Sachverhalt falsch festgestellt als auch Bundesrecht falsch an- gewendet (act. 73 S. 3). Die von der Vorinstanz vorgenommene Anwendung der Absorptionstheorie bei der Auslegung des Vertrages hält die Berufungsklägerin zwar für richtig, sie ist jedoch mit den in Anwendung dieser Theorie gemachten Erwägungen und der Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht einverstanden (act. 73 S. 6 ff.). Die Berufungsklägerin weist ausserdem darauf hin, dass es nicht zutreffe, dass das Obergericht des Kantons Zürich in einem anderen Verfahren den vorliegenden Pensions- und Pflegevertrag rechtlich bereits einmal qualifiziert habe – wie dies die Vorinstanz behauptet (vgl. act. 72 S. 11). Es sei wohl ein mit dem vorliegenden Vertrag weitgehend übereinstimmender Vertrag gemeint gewe- sen (act. 73 S. 8).

2. Der Berufungsbeklagte verweist im Wesentlichen auf die Ausführungen der Vorinstanz (act. 81 S. 3). Er vertritt die Auffassung, dass der Pensions- und Pflegevertrag augenfällig mietrechtlicher Natur sei, da dem Kläger vor allem eine unmöblierte Wohnung mit sämtlichen Rechten und Pflichten eines Mieters zur al-

- 6 - leinigen Benutzung überlassen worden sei (act. 81 S. 6). Es treffe zwar zu, dass das Obergericht nicht den vorliegenden Pensionsvertrag analysiert habe, dafür aber einen identisch lautenden. Ausserdem habe das Obergericht mit dem Ent- scheid über die sachliche Zuständigkeit auch bereits über das anwendbare Recht entschieden (act. 81 S. 7). Nicht einverstanden ist der Berufungsbeklagte vor al- lem damit, dass die Vorinstanz die von der Berufungsklägerin selbst vorgenom- mene Kostenaufteilung für die Vertragsauslegung übernahm, obwohl diese von ihm bestritten worden war (act. 81 S. 10).

3. Im Berufungsverfahren blieb (vgl. act. 73 S. 5 ff. und act. 81 S. 4 ff.) somit die rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien am 6. Oktober 2006 geschlossenen "Pensions- und Pflegevertrages 'Wohnung' (Nr. 512)" (vgl. act. 3/3/2) umstritten, womit auch die Gültigkeit der Pensionspreiserhöhung vom

24. September 2008 (act. 3/3/3) steht und fällt. Die Ziff. 3.1 Absatz 2 des Pensi- ons- und Pflegevertrages, in welcher die Anpassung des Pensionspreises gere- gelt wird, lautet wie folgt: "Die Residenz ist berechtigt, den Pensionspreis jährlich den veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen. Preisänderungen sind mit einer Frist von 3 Monaten schriftlich im Voraus durch die Residenz mitzu- teilen." Daneben enthält der Pensions- und Pflegevertrag in Ziff. 7 eine allgemei- ne Klausel für Vertragsänderungen, welche wie folgt lautet: "Die Residenz behält sich die jederzeitige Änderung dieses Vertrages vor. Vertragsänderungen werden dem Pensionär auf dem Zirkularweg oder auf andere geeignete Weise bekannt gegeben und gelten ohne schriftlichen Widerspruch innert Monatsfrist als geneh- migt." III. Rechtliches

1. Vorbemerkung: Die Kammer befasste sich – worauf die Parteien richtig verweisen – in einem Beschluss vom 20. Oktober 2008, und zwar im Verfahren NM080008, mit einem Fall, dem ein ähnlicher Vertrag zugrunde lag wie hier. Der Vergleich zwi- schen den Vertragsbestimmungen, die im Beschluss vom 20. Oktober 2008 wie-

- 7 - dergegeben wurden (siehe act. 3/7), mit den sachlich entsprechenden Vertrags- bestimmungen des hier zu beurteilenden Pensions- und Pflegevertrages (act. 3/3/2) ergibt im Wesentlichen eine inhaltliche Übereinstimmung. Der damali- ge Vertrag, der als Innominatvertrag qualifiziert wurde (vgl. act. 3/7 S. 4 E. 3), be- schlug indessen keine Vertragsbeziehung der Parteien. Unmittelbar lässt sich da- her aus dem Beschluss vom 20. Oktober 2008 auf den vorliegenden Fall nichts herleiten. Insbesondere steht die im Beschluss vom 20. Oktober 2008 vertretene Auffassung der Kammer einer vertiefteren Beurteilung sämtlicher Aspekte der heute zu prüfenden vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien nicht entge- gen.

2. Rechtliche Qualifikation 2.1. Aus den Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass beide davon ausge- hen, der Pensions- und Pflegevertrag sei durch übereinstimmende Willenserklä- rungen zustande gekommen (vgl. act. 73 und 81). Für eine rechtliche Qualifikation des Vertrages sind deshalb zunächst die Bestandteile des Vertrages auszulegen

– die Vertragsauslegung bezieht sich auf den Inhalt des Vertrages (vgl. Gauch/- Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1197). Massgebend ist, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben. Hierbei handelt es sich um die subjektive Vertragsauslegung, welche auf einer Beweiswürdigung beruht. Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen (objektive Auslegung), wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten, was eine Rechtsfra- ge darstellt (vgl. BGE 132 III 274 f. E. 2.3.2). 2.2. Die Vorinstanz, welche sich die obergerichtlichen Erwägungen im Ge- schäft Nr. NM080008 zu eigen machte, nahm eine Vertragsauslegung vor, welche hinsichtlich der im Pensionspreis inbegriffenen Dienstleistungen verständlich ist und keinerlei Schwierigkeiten bereitet (vgl. act. 72 S. 11 ff.). Die Vorinstanz kam aber zum Schluss, dass die weiteren Dienstleistungen wie zusätzliche Mahlzeiten, Diät- oder Schonkost, Zimmerservice, Reinigung der Wäsche, zusätzliche Woh-

- 8 - nungsreinigungen und Arbeiten durch den Haushandwerker (vgl. Ziff. 4.6 des Ver- trages) gerade nicht Bestandteil des Pensions- und Pflegevertrages bildeten. Durch den Pensions- und Pflegevertrag werde bloss die Gelegenheit zum Ab- schluss weiterer Verträge eingeräumt. Einer solchen könne (soweit überhaupt) nur eine begrenzte Bedeutung zukommen. Dies gelte ebenso für die Pflege und medizinische Betreuung (vgl. Ziff. 5 des Vertrages) (act. 72 S. 13 f.). Diese Aus- führungen erscheinen unklar. Wenn die Vorinstanz sagt, die zusätzlichen Dienst- leistungen seien nicht Bestandteil des Vertrages, aber es werde die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge eingeräumt, so ergibt sich hieraus möglicher- weise ein Widerspruch. Nur wenn angenommen wird, es habe hinsichtlich einer Klausel im Vertrag kein Rechtsbindungswille bestanden, kann allenfalls davon die Rede sein, diese Klausel sei nicht "Bestandteil" des Vertrages. Eine Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge beruht aber möglicherweise bereits auf einer Vereinbarung mit Bindungswirkung, welche dann sehr wohl zu einem "Bestand- teil" des Vertrages wird. Die Berufungsklägerin rügte zwar nur eine falsche rechtli- che Qualifikation des Vertrages durch die Vorinstanz und nicht eine falsche Ver- tragsauslegung (act. 73 S. 5 ff.). Es stellt sich aber dennoch die Frage, wie die besagte Vertragsauslegung der Vorinstanz zu verstehen ist und ob es sich bei der Vertragsauslegung um eine subjektive oder eine objektive Vertragsauslegung handelte. Die Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver Vertragsausle- gung ist deshalb von Bedeutung, weil die Berufungsinstanz eine unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts (Tatfrage) bei fehlender Rüge höchstens auf Willkür (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N. 36) überprüfen kann, eine unrichtige Rechtsanwendung (Rechtsfrage) hingegen bereits von Amtes wegen und mit vol- ler Kognition (Rechtsanwendung von Amtes wegen, Art. 57 ZPO). Da sich weder aus dem vorinstanzlichen Urteil noch aus den Rechtsmitteleingaben eindeutig ergibt, wie die besagte Vertragsauslegung der Vorinstanz zu verstehen ist und ob die Vorinstanz eine subjektive oder objektive Vertragsauslegung vornahm, sind die vorinstanzlichen Akten unter diesem Aspekt eingehend zu konsultieren. 2.3. Aus den Akten ergibt sich, dass sich die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren darüber einig waren, beim Abschluss des Pensions- und Pflegevertra- ges hätten sie hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis inbegriffenen)

- 9 - Dienstleistungen (Ziff. 4.6 und 5 des Vertrages) eine Art Optionsrecht (Option) vereinbart: Die Berufungsklägerin wies im vorinstanzlichen Verfahren darauf hin, der Berufungsbeklagte zahle nicht für den tatsächlichen Gebrauch oder die Inan- spruchnahme der Leistung, sondern für das Recht, sie im Bedarfsfall in Anspruch nehmen zu können. Entscheidend sei, dass die Berufungsklägerin die Leistungen im Bedarfsfall bereitzustellen verpflichtet sei, und sie daher – um den (Bau-)werk- vertraglichen Begriff zu verwenden – vorhalten müsse (act. 22 S. 11). Die Pensi- onspreise enthielten einen Vorhaltekostenanteil für die – erfahrungsgemäss anfal- lenden – künftigen Pflegekosten (act. 22 S. 13). Der Berufungsbeklagte verglich das Vorhalten von weiteren Leistungen mit einem Vorkaufsrecht (act. 30 S. 7) und somit mit einer Option bzw. einem Gestaltungsrecht (vgl. Gauch/Schluep/- Schmid/Emmenegger, OR AT I, 9. Aufl. 2008, Rz. 487). Uneins waren sich die Parteien damit einzig hinsichtlich der Berücksichtigung und Bewertung dieser Op- tion bei der rechtlichen Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages. Der Be- rufungsbeklagte war der Ansicht, die Motivation, weshalb jemand einen Vertrag abschliesse, sei irrelevant für die Qualifikation des Vertrages. Durch die Beru- fungsklägerin würden ausserdem die möglichen Leistungen, welche der Beru- fungsbeklagte gegen Entgelt beziehen könne, die jedoch keine Gegenleistung für den aktuellen Preis darstellen würden, völlig überbewertet (act. 30 S. 5). Die Be- rufungsbeklagte hielt dafür, dass dort, wo das Motiv zur Vertragsgrundlage werde, für die Vertragsqualifikation auf das Motiv abzustellen sei (act. 43 S. 9). 2.4. Entsprechend der vorstehenden Erwägungen bestand bei Vertragsab- schluss hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis inbegriffenen) Dienstleistungen also ein übereinstimmender Wille der Parteien zur Einräumung von Gestaltungsrechten (Optionen), sofern nicht gar streckenweise Leistungen unter aufschiebender Bedingung (Pflegefall / Betreuung in der Wohnung) ver- sprochen wurden. Indem die Vorinstanz lediglich von einer "Gelegenheit zum Ab- schluss weiterer Verträge" (act. 72 S. 13 f.) ausging, nahm sie immerhin eine sub- jektive Vertragsauslegung gemäss dem übereinstimmenden Willen der Parteien vor und deutete diesen sinngemäss dahingehend, dass dem Berufungsbeklagten eine Art von Optionen eingeräumt wurde. Die subjektive Vertragsauslegung (be- treffend Vertragsabschluss und -inhalt) wurde von den Parteien nicht beanstandet

- 10 - (vgl. act. 73 S. 3 und act. 81 S. 3). Inwiefern die Vorinstanz diese "Optionen" bei der rechtlichen Qualifikation effektiv berücksichtigte, wird aus ihrem Entscheid nicht klar ersichtlich. Sie wies aber darauf hin, die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge (Optionen) vermöge die rechtliche Qualifikation des Vertrages nicht entscheidend zu beeinflussen (act. 72 S. 14). 2.5. Sofern die "Optionen" in den Ziffern 4.6 und 5 gültig zustande kamen, sind sie bei der Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages zu berücksichti- gen (in welchem Masse, wird sich noch zeigen). Es ist deshalb kurz auf die Rechtsnatur des dem Berufungsbeklagten eingeräumten Rechts einzugehen, wozu sich die Parteien weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Berufungs- verfahren äusserten. 2.5.1. Die Berufungsbeklagte hat sich zur Erbringung gewisser zusätzlicher Dienstleistungen verpflichtet, sofern der Berufungsbeklagte diese in Anspruch nehmen möchte. Es kann somit von einem Leistungsversprechen der Berufungs- klägerin gesprochen werden, welches suspensiv (aufschiebend) und potestativ (vom Willen abhängig) bedingt ist ("Der Pensionär kann auf Wunsch und gegen separate Rechnung folgende zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch nehmen: …" [Ziff. 4.6 des Pensions- und Pflegevertrages] sowie "Die Residenz verpflichtet sich, soweit medizinisch vertretbar und möglich, den Pensionär bei vorüber- gehender oder dauernder Pflegebedürftigkeit in seiner Wohnung oder in der hauseigenen Pflegeabteilung zu betreuen." [Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflege- vertrages]). Dass die Pflege zusätzlich von weiteren Bedingungen abhängig ge- macht wird ("soweit medizinisch vertretbar und möglich"), macht das Leistungs- versprechen der Berufungsklägerin nicht obsolet. Es versteht sich von selbst, dass eine Einrichtung wie diejenige der Berufungsklägerin nicht in der Lage und auch nicht darauf ausgerichtet ist, sämtliche Dienstleistungen zu erbringen, wel- che auch ein Spital erbringen würde. Da die Inanspruchnahme der zusätzlichen Dienstleistungen streckenweise nur vom Willen (potestativ bedingt) des Beru- fungsbeklagten abhängig gemacht wurden, kann insoweit durchaus von einem Gestaltungsrecht oder einer Option des Berufungsbeklagten gesprochen werden.

- 11 - 2.5.2. In Ziff. 4.6 des Pensions- und Pflegevertrages wurde zwar Entgeltlich- keit der aufgezählten Dienstleistungen vereinbart, jedoch keine Höhe der Gegen- leistung bestimmt. Weder beim Auftrag noch beim Werkvertrag ist eine Vereinba- rung über die Höhe der Gegenleistung Gültigkeitserfordernis (vgl. OR BT, Huguenin, 3. Aufl. 2008, Rz. 678 und Rz. 805 ff.). Beim Kaufvertrag muss der Preis jedoch bestimmt oder zumindest genügend bestimmbar sein (Art. 184 Abs. 3 OR; vgl. auch BSK OR I-Koller, 4. Aufl. 2007, Art. 184 N. 43 ff.). Soweit die in Ziff. 4.6 aufgezählten Dienstleistungen kaufvertraglicher Natur sind, kam hier- über keine gültige Option zustande; es wurde kein Kaufpreis bestimmt, und ein solcher ist auch nicht bestimmbar. Ein kaufrechtliches Element könnte beispiels- weise die Zubereitung zusätzlicher Mahlzeiten darstellen, wenn diese vorgefertigt sind. Bei der Zubereitung von Diät- oder Schonkost steht aber wohl das werkver- tragliche Element (Werkvertrag oder Werklieferungsvertrag) im Vordergrund (vgl. Huguenin, a.a.O., Rz. 1622; Breitschmid/Steck/Wittwer, Der Heimvertrag, in: Fa- mPra 2009 S. 886 f.). Bei den übrigen Dienstleistungen in Ziff. 4.6 des Vertrages sind die wesentlichen Bestandteile genügend bestimmt; da sie auftrags- oder werkvertragsrechtlicher Natur sind, muss die Höhe der Gegenleistung nicht be- reits bestimmt oder bestimmbar sein. 2.5.3. Bei der Pflege (Ziff. 5 des Vertrages) handelt es sich ebenfalls um ei- ne Dienstleistung auftragsrechtlicher Natur (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 886), bei welcher die Höhe der Gegenleistung nicht bestimmt oder be- stimmbar sein muss. Entgeltlichkeit wurde vereinbart, was genügt. Bei der Pflege in der eigenen (gemieteten) Wohnung gemäss Ziff. 5.1 ist die Gegenleistung so- gar bestimmbar – gemäss Ziff. 5.2 des Vertrages richtet sich der Preis nach Mas- sgabe der entsprechenden hausinternen Tarife, welche zudem in den zutreffen- den sachlichen Bezug zu den Kassentarifen bzw. Entschädigungen durch die Kassen gemäss deren Tarifen gebracht sind. Bei den hausinternen Tarifen han- delt es sich um ein sachliches Bestimmungskriterium (vgl. OR AT, Gauch/- Schluep/Schmid/Emmenegger, 9. Aufl., Band I, Rz. 345), welches anstelle der Option gar die Auffassung zuliesse, die Parteien hätten in diesem Punkt bedingte Leistungen versprochen, wobei die Bedingung in der Pflegebedürftigkeit des Be- rufungsbeklagten liegt.

- 12 - In Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflegevertrages wird zwar explizit darauf hin- gewiesen, dass beim Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung ein separater Pflegevertrag erstellt wurde. Dass dieser Hinweis im Sinne eines Vorbehalts zu verstehen ist, womit eine Option hätte ausgeschlossen werden sollen, brachte der Berufungsbeklagte jedoch nicht vor (Vertragsauslegung). Er führte das Argument, bei einem Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung werde ein Pflegevertrag er- stellt, einzig im Zusammenhang mit der rechtlichen Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages an (act. 81 S. 5). Es ist daher auch hinsichtlich der Pflege in der Pflegeabteilung von einer gültigen Option auszugehen (vgl. den allgemeinen Vergleich des Berufungsbeklagten mit einem Vorkaufsrecht, was bei der Ver- tragsauslegung zu berücksichtigen ist; Ziff. 2.2-2.4 vorstehend), zumal der Vertrag kein Recht der Berufungsklägerin vorsieht, dem Berufungsbeklagten den Ab- schluss eines Pflegevertrages zu verweigern. Ziff. 8.3 des Vertrages lässt diese Annahme jedenfalls nicht zu. 2.5.4. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen wurden zwischen den Par- teien in den Ziff. 4.6 und 5 des Pensions- und Pflegevertrages gültige Optionen vereinbart, sofern es sich bei den aufgezählten Dienstleistungen nicht um solche kaufrechtlicher Natur handelte (gilt evtl. für die zusätzlichen Mahlzeiten). Die gülti- gen Optionen des Berufungsbeklagten sind bei der rechtlichen Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages ebenso zu berücksichtigen wie die Leistungsver- sprechen der Parteien gemäss Ziff. 5.1 des Vertrages für den Fall der Pflegebe- dürftigkeit der Berufungsbeklagten. 2.6. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages kann als Rechtsfrage vom Obergericht frei und unabhängig von der vorinstanzlichen Begründung sowie den Vorbringen der Parteien überprüft werden (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 84 II 493, 496 E. 2; Urteil des BGer 4P.235/2004 E. 3.4). 2.7. Die Berufungsklägerin bemängelte, die Vorinstanz habe sich mit ihren Einwänden, welche gegen die Behauptungen der Gegenpartei bzw. die oberge- richtlichen Schlussfolgerungen vorgetragen worden seien, überhaupt nicht ausei- nandersetzt, und bezog dies auf die Ausführungen zur rechtlichen Qualifikation des Vertrages (vgl. "Im Einzelnen: …" in act. 73 S. 8 ff.). Ob die Berufungskläge-

- 13 - rin damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügte, ist unklar. Da eine solche Verletzung im Rahmen der Berufung wegen der umfassenden Kognition der Rechtsmittelinstanz aber ohnehin geheilt werden kann, ist nicht näher auf diese Problematik einzugehen. 2.8. Angesichts der verschiedenen Bestandteile des vorliegenden Pensi- ons- und Pflegevertrages wird deutlich, dass es sich nicht um einen vom Gesetz- geber spezifisch geregelten Vertrag, sondern um einen Innominatkontrakt han- deln muss. Es gilt das anwendbare Recht zu bestimmen (vgl. BSK OR I-Amstutz/- Schluep†, 4. Aufl. 2007, Einl. vor Art. 184 ff., N 2 sowie N. 5 ff.). Sowohl die Vo- rinstanz als auch die Parteien waren sich einig, dass es sich beim Pensions- und Pflegevertrag um einen gemischten Vertrag handle, welcher in Anwendung der Absorptionstheorie auszulegen sei (vgl. act. 72 S. 10, act. 73 S. 6, act. 81 S. 4). 2.9. Bei den Innominatkontrakten wird zwischen gemischten Verträgen (mixti iuris, mixti generis) und Verträgen eigener Art (sui iuris, sui generis) unter- schieden. Gemischte Verträge unterscheiden sich von den Verträgen eigener Art dadurch, dass sie Merkmale verschiedener Vertragstypen kombinieren, während letztere gänzlich neue Schöpfungen darstellen (vgl. Walter Schluep, Innominat- verträge, Separatdruck aus "Schweizerisches Privatrecht", VII/1 OR, S. 771 ff.; Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 6 ff.). Beim vorliegenden Pensi- ons- und Pflegevertrag werden Merkmale verschiedener Vertragstypen kombiniert (Miete, Kauf, Auftrag, Werkvertrag). Ob die Kombination derart ist, dass das miet- rechtliche Element die übrigen dominiert und diese zu atypischen Elementen von untergeordneter Bedeutung (vgl. ZK OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-274g N. 204) werden, sodass grundsätzlich Mietrecht zur Anwendung gelangt, ist nachfolgend zu bestimmen. 2.9.1. Fraglich erscheint, ob die Absorptionstheorie bei gemischten Verträ- gen grundsätzlich anzuwenden ist bzw. ob sie zu einem befriedigenden Ergebnis führt. Der Aussage der Vorinstanz, das Bundesgericht folge der Absorptionstheo- rie (vgl. act. 72 S. 10), kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Weder lässt sich eine solche Präferenz des Bundesgerichts aus der von der Vorinstanz zitierten Kommentarstelle (Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 13

- 14 - [vgl. act. 72 S. 10]) noch aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst entnehmen (vgl. Beispiele in Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 34 ff.). In der von der Vorinstanz zitierten Kommentarstelle wird im Gegenteil sogar darauf hingewiesen, dass in Fällen echter Mischung die Absorptionstheorie zu einer undifferenzierten, "gewaltsamen" Zuordnung zu Nominatrecht führe und deshalb abzulehnen sei (vgl. Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 13 i.V.m. N. 7). 2.9.2. Das Bundesgericht lehnte denn auch in BGE 118 II 157 ff. die Anwen- dung der Absorptionstheorie ab und prüfte das anwendbare Recht hinsichtlich der Frage der Vertragsbeendigung eigenständig, ohne sämtliche Inhalte des Vertra- ges einem einzigen Recht zu unterwerfen. Mit dem Hinweis, es gehe nicht an, "die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schick- sal zu unterwerfen" (BGE 118 II 157, 162; vgl. auch Hinweis in act. 72 S. 10), meinte das Bundesgericht nicht, bei gemischten Verträgen sei die Absorptions- theorie (und damit das Recht eines einzigen Vertragstypus auf sämtliche Ver- tragselemente) anzuwenden. Vielmehr wollte das Bundesgericht damit zum Aus- druck bringen, dass vor allem die Frage der Vertragsbeendigung bei einem ge- mischten Vertrag für die einzelnen (im gemischten Vertrag vorhandenen) Ver- tragstypen nicht getrennt und damit unterschiedlich beantwortet werden könne. Dies wird auch aus dem Verweis des Bundesgerichts auf einen früheren Ent- scheid deutlich, in welchem es Folgendes festhielt (BGE 109 II 466 E. 3.d): "Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der Mängelhaftung nur ein- zelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist eine Spaltung der Rechts- folgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus Werkver- trag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei

- 15 - einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeu- tung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient." Zur sel- ben Interpretation der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangt auch Bisang (Raymond Bisang, Fragen im Zusammenhang mit gemischten Verträgen mit miet- rechtlichem Einschlag, in: mp 4/2010 S. 235 ff., 240 Ziff. 21). 2.9.3. Es ist insgesamt eine Tendenz der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung in Richtung Kombinationstheorie feststellbar (vgl. Bisang, a.a.O., S. 235 ff., 240 Ziff. 21; Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 41; ZK OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-274g N. 202; BGE 131 III 566 = mp 1/2006 S. 22). So führte das Bundesgericht in der Regeste seines Entscheids BGE 131 III 528 denn auch aus: "Bei Vorliegen eines gemischten oder zusammengesetzten Vertrags muss jede Streitfrage entsprechend den auf sie je zutreffenden Gesetzesvorschriften und Rechtsgrundsätzen beantwortet werden, ausgehend vom Schwerpunkt des Ver- trags, der als einheitliche Gesamtvereinbarung zu erfassen ist (E. 7.1)." Das überzeugt und erscheint einzig sachgerecht, weshalb auch die Lehre und Literatur diese Methode bevorzugen. So ist z.B. gemäss Koller die Absage des Bundesge- richts an die Absorptionstheorie in BGE 131 III 528 deutlich und sachlich über- zeugend. "Gleichzeitig verwirft die II. Zivilabteilung auch eine rein formal verstan- dene Kombinationstheorie […]. Im Wesentlichen folgt das Bundesgericht hier […] einer […] vor allem von Eugen Bucher […] stark befürworteten Methodik der Rechtsanwendung, die in der Lehre als Theorie der Übernahme gesetzlicher Ein- zelanordnungen bzw. als wertungsjurisprudenzielle Weiterführung der Kombinati- onstheorie […] und in der juristischen Umgangssprache bildhaft, aber plastisch auch etwa als Blumenpflücktheorie bezeichnet wird." (Thomas Koller, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2005, in: ZBJV 142/2006 S. 404 ff.). 2.9.4. Das anwendbare Recht ist daher mit Hilfe der eben genannten Me- thode zu bestimmen. Für die Pensionspreiserhöhung ist wie für die Vertragsbe- endigung nach einer für sämtliche Vertragsbestandteile jeweils passenden ein- heitlichen Lösung zu suchen, da die mietrechtlichen Schutzbestimmungen entwe-

- 16 - der anzuwenden sind oder nicht. Deshalb ist der Regelungsschwerpunkt des Ver- trages ausfindig zu machen. Auch die Vorinstanz bestimmte den Regelungs- schwerpunkt des Vertrages. Gegen die Bestimmung des Regelungsschwerpunk- tes hatten auch die Parteien nichts einzuwenden (vgl. act. 73 S. 5 und act. 81 S. 4). Hierbei ist Folgendes vorwegzunehmen: Die Vorinstanz hielt fest, bei der Beurteilung der rechtlichen Qualifikation spiele die Motivation der Parteien keine Rolle (act. 72 S. 9). Dies trifft zu. Wie die Vorinstanz aber ebenfalls zutreffend ausführte, ist die Interessenlage der Parteien bei der Prüfung, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamt- rechtslage zukommt, von wesentlicher Bedeutung (vgl. act. 72 S. 10). Zur Ermitt- lung dieser Interessenlage ist vorab auf den übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das Vertrauensprinzip abzustellen (vgl. BGE 118 II 157, 162 E. 3a bzw. BGE 115 II 452, 454 f. E. 3a). 2.10. Aus den einzelnen Vertragsbestandteilen wird deutlich, dass die Par- teien mit dem Vertragsverhältnis eine Form des Alterswohnens regelten. Für eine Form des Alterswohnens sprechen vor allem die tägliche Verpflegung, die Notfall- dienstbereitschaft während 24 Stunden sowie das Recht auf Pflege und medizini- sche Betreuung. Das Alterswohnen passt denn auch zur eigenen Bezeichnung der Berufungsklägerin als "Seniorenresidenz", welche sich darauf ausgerichtet hat, "Pensionäre", das heisst Menschen fortgeschrittenen Alters, aufzunehmen (act. 3/3/2). Dementsprechend gestaltet sich die Altersstruktur der Bewohnerinnen und Bewohner der Residenz: Gemäss Bewohnerstatistik der Berufungsklägerin liegt das Durchschnittsalter der Bewohner bei 84 Jahren (vgl. act. 73 und act. 46/9). 2.11. Die Autoren Breitschmid/Steck/Wittwer haben sich mit den verschiede- nen Formen des Alterswohnens eingehend auseinandergesetzt (vgl. Breitschmid/- Steck/Wittwer, a.a.O., S. 867 ff.): Als Heimvertrag (alternative Terminologie wären z.B. Beherbergungs- und Betreuungsvertrag, Pensionsvertrag) wird ein Vertrag zwischen einem Alters- und Pflegeheim bzw. einer entsprechenden Einrichtung und seiner/ihrer Bewohnerschaft bezeichnet. Es wird von einem gemischten Ver- trag (Innominatkontrakt) ausgegangen (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O.,

- 17 - S. 885 und 889; ZK OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-274g N. 203 i.V.m. 215). Der Heimvertrag beinhaltet verschiedene Leistungen, wozu Folgende gezählt werden können: Bezug eines Zimmers, Pflege und allenfalls ärztliche Betreuung, ver- schiedene medizinisch gebotene Therapien, soziale Aktivitäten, Verpflegung, Be- nutzung der Infrastruktur, Benutzung von Postservice, Bancomat, Telefon- und TV-Anschlüssen, Halten von Haustieren nach Absprache und Reinigung von Räumen und Wäsche. Vom Heimvertrag werden die Verträge über das "gewöhn- liche" Alterswohnen abgegrenzt, bei welchen spezifisch eingerichtete Wohnungen (insb. rollstuhlgängig, Alarmtaster o.ä.) in Mehrfamilienhäusern überlassen wer- den, welche sich in räumlicher Nähe zu Heimen befinden, von denen ergänzende Dienstleistungen (Reinigung, Wäsche, Verpflegung) bezogen werden können. Beim "gewöhnlichen" Alterswohnen gehen die Autoren davon aus, dass aus- schliesslich Mietrecht zur Anwendung gelangt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 867 ff., 875 f., 885 und 889). Die Anwendung von Mietrecht wäre beim gewöhnlichen Alterswohnen wohl auch im Sinne anderer Autoren, welche diesen Vertrag als "typischen Vertrag mit Beimischung" oder "Mietvertrag mit typenfrem- der Nebenleistung" bzw. "atypische Miete" einstufen würden (vgl. Amstutz/- Schluep†,a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 7, wobei anzumerken ist, dass Amstutz/- Schluep† in diesem Fall nicht mehr von einem Innominatvertrag ausgehen; vgl. ZK OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-274g N. 204). 2.12. Die vertraglichen Leistungen der Berufungsklägerin, welche im Pensi- onspreis inbegriffen sind, umfassen die Überlassung der Wohnung inkl. wöchent- licher Wohnungsreinigung (Ziff. 4.1 des Vertrages), die tägliche Verpflegung über Mittag (Ziff. 4.2 des Vertrages) sowie Betreuungsleistungen (im Sinne einer Not- falldienstbereitschaft während 24 Stunden, einer Hilfestellung und Beratung bei akuten persönlichen Problemen sowie der Organisation von Veranstaltungen für die Pensionäre und deren Gäste [Ziff. 4.3 des Vertrages]). Im Pensionspreis inbe- griffen ist ausserdem die Benützung der hauseigenen Allgemeinräume wie Waschsalon, Internetcorner, Bibliothek, Mehrzweckraum etc. (Ziff. 4.4 des Vertra- ges). Seit dem 1. Januar 2009 sind ausserdem eine Strompauschale, der Tele- fonanschluss sowie Kabelfernsehen/Radio (vgl. Ziff. 4.5 des Vertrages) im Miet- zins inbegriffen (act. 3/3/3). Mietrechtliche Elemente stellen die Überlassung der

- 18 - Wohnung sowie die Benützung der hauseigenen Allgemeinräume dar. Keine miet- rechtlichen Elemente, sondern auftrags-, kauf- oder werkvertragliche Elemente sind die Wohnungsreinigung, die teilweise Verpflegung sowie die Betreuungsleis- tungen. Die Berufungsklägerin verpflichtet sich ausserdem, auf Verlangen des Be- rufungsbeklagten weitere zusätzliche Dienstleistungen zu erbringen (Diät- oder Schonkost, Zimmerservice, Bettenmachen, Reinigung der Wäsche, zusätzliche Wohnungsreinigungen, Arbeiten durch den Haushandwerker, administrative Ar- beiten [Ziff. 4.6 des Vertrages] sowie Pflege und medizinische Betreuung [Ziff. 5 des Vertrages]). Bei diesen weiteren zusätzlichen Dienstleistungen handelt es sich ebenfalls nicht um mietrechtliche Elemente, sondern um auftrags- oder werk- vertragliche. 2.13. Die Angebote für das Alterswohnen werden immer mannigfaltiger und besser auf die Bedürfnisse der Seniorinnen und Senioren abgestimmt. So gibt es, wie vorliegend, Angebote für den gehobenen Anspruch, wo dem Element Woh- nen und damit dem Bedürfnis auf Privatsphäre, Raum und Individualität mehr Rechnung getragen werden kann. Die Grenzen zwischen Mietvertrag und Heim- vertrag werden dadurch immer fliessender und sind nicht leicht zu ziehen. Zwei- fellos gewinnt das mietvertragliche Element in gehobenen Verhältnissen mehr an Bedeutung als bei einem "klassischen" Heimvertrag, wo den Seniorinnen und Se- nioren anstelle einer 2-Zimmerwohnung meist nur ein Zimmer zur alleinigen oder gemeinschaftlichen Benützung zur Verfügung steht. Dass der Pensions- und Pflegevertrag einige mietvertragliche Bestimmungen (z.B. Depotleistung, Voraus- zahlungspflicht, Solidarhaft, Zutrittsrecht, eigenes Kellerabteil etc.) enthält, bedeu- tet deshalb noch nicht, dass damit selbstverständlich ein Mietvertrag zustande kam. Es trifft ausserdem nicht zu, dass praktisch sämtliche Bestimmungen des Vertrages mietvertragstypisch sind, wie dies der Berufungsbeklagte behauptet (act. 81 S. 8). 2.14. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Elemente macht deutlich, dass sowohl das mietrechtliche Element als auch die mietvertragsfremden Ele- mente wesentlich sind. Eine Gewichtung der Elemente lässt sich unter anderem anhand des Pensionspreises, welcher für beide Parteien eine wesentliche Grund-

- 19 - lage für den Abschluss des Pensions- und Pflegevertrages darstellte, ablesen. Die Parteien vereinbarten für die Überlassung der Wohnung, die Mitbenützung der Allgemeinräume, eine wöchentliche Wohnungsreinigung, die tägliche Verpfle- gung über Mittag sowie Betreuungsleistungen (zum Inhalt vgl. vorstehende Ziff. 2.12) einen Pensionspreis von Fr. 5'187.–. Bedenkt man, dass es sich bei der überlassenen Wohnung um eine 2-Zimmer-Wohnung mit einer Nettowohnfläche von 55.1 m2 handelt, so lässt sich auf jeden Fall nicht leichthin annehmen, das Vertragsverhältnis werde schwergewichtig durch das mietrechtliche Element ge- prägt. Es ist zumindest darauf hinzuweisen, dass der Berufungsbeklagte den Ver- trag nicht wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Ge- genleistung (Art. 21 Abs. 1 OR) oder wegen eines Willensmangels (Art. 23 ff. OR) anfocht. Dass die 2-Zimmer-Wohnung (vgl. act. 8 S. 7 und act. 10/1) des Beru- fungsbeklagten über eine Nettowohnfläche von 55.1 m2 verfügt, ergibt sich aus einem Vergleich der verschiedenen 2-Zimmer-Wohnungen im Prospekt der Beru- fungsklägerin, welchen der Berufungsbeklagte vor der Vorinstanz einreichte (act. 10/2). Die Berufungsklägerin bemängelte zwar, dass die Vorinstanz bei ihrer Berechnung nicht von einer Bezugsfläche von 80 m2 ausging, sondern von einer Nettowohnfläche von 55 m2(act. 73 S. 10). Damit bestritt sie aber nicht, dass die Nettowohnfläche 55 m2 betrage (vgl. auch act. 74/3 S. 2); es ging lediglich um den Referenzwert für die Berechnung. Sofern die Berufungsklägerin eine Netto- wohnfläche von 55 m2 dennoch bestritt, kann ihre Bestreitung sogleich entkräftet werden. Aus den Plänen, welche die Berufungsklägerin einreichte (act. 74/1), kann ebenfalls eine Nettowohnfläche von 55 m2 hergeleitet werden. In den Plänen ist für die Wohnungen … eine Fläche von 63.9 m2 angegeben, wobei sich die Dif- ferenz in der Flächenangabe hieraus ergibt, dass bei den Plänen – im Gegensatz zum Prospekt – die Loggias bei der Flächenberechnung berücksichtigt werden (vgl. act. 10/2 S. 18, 19 und 25 sowie act. 75/1 Plan 4). Ob es sich bei den Plänen um unbeachtliche Noven handelt (Art. 317 ZPO), ist nicht weiter zu prüfen, da die Pläne – abgesehen von der obgenannten Entkräftung, woraus die Berufungsklä- gerin keinen Vorteil ziehen kann – nicht berücksichtigt werden.

- 20 - 2.15. Die von der Berufungsklägerin und der Vorinstanz vorgenommene Auf- schlüsselung der Betriebskosten dient zwar der Veranschaulichung, wie der Pen- sionspreis womöglich zusammengesetzt sein könnte. Allerdings ist eine solche Aufschlüsselung nur bedingt aussagekräftig für die Gewichtung der Vertragsbe- standteile. Zum einen war die Aufschlüsselung nicht Bestandteil des Vertrages. Davon kann ausgegangen werden, da der Berufungsbeklagte darauf hinwies, dass die Pensionspreisanalyse durch die Berufungsklägerin selber erstellt worden und deshalb beliebig "manipulierbar" sei (act. 81 S. 9), und da die Berufungsklä- gerin jedenfalls nicht behauptete, die Aufschlüsselung sei Vertragsbestandteil gewesen. Zum anderen ist der Pensionspreis nur ein wesentlicher Vertragsbe- standteil, der in die Beurteilung einfliesst. Auf einzelne Prozentpunkte abzustellen, kann deshalb nicht zielführend sein. Die Vorinstanz führte aus, weshalb das Ab- stellen auf Prozentpunkte auch aus anderem Grund nicht massgeblich sein kann (act. 72 S. 19): "Anzumerken bleibt, dass sich die Aufteilung der Wohnkosten auf- grund der Wohnfläche für die Bestimmung der rechtlichen Qualifikation des Pen- sionsvertrags als problematisch erweist: Diese hat zur Folge, dass der Mietanteil bei einer grösseren Wohnung überwiegt, währenddem bei einer kleineren Woh- nung der mietvertragliche Anteil untergeordnet wäre, obwohl die anderen Ver- tragsleistungen (insbesondere Wohnungsreinigung, Notfallbereitschaft, Mittags- verpflegung) unabhängig von der Wohnungsgrösse im gleichen Umfang erbracht werden, sofern man davon absieht, dass bei einer grösseren Wohnung der Reini- gungsaufwand geringfügig höher als bei einer kleineren Wohnung ausfällt. Diese weiteren Leistungen hängen einzig von der Anzahl der Benutzer ab." Dieselbe Problematik erlaubt auch keinen Rückschluss aus dem Aufpreis für eine zusätzli- che Person in derselben Wohnung. Gemäss Pensionspreisliste vom 1. Januar 2009 (act. 10/1) beträgt der Aufpreis unabhängig von der Grösse der Wohnung Fr. 1'200.–. Würde angenommen, der Mehrpreis entspreche annähernd dem Wert der im Pensionspreis inbegriffenen weiteren Leistungen (vgl. act. 73 S. 15 und act. 81 S. 9), würde sich das prozentuale Verhältnis zwischen angenommenem Mietzinsanteil am Pensionspreis je nach Wohnungsgrösse ebenfalls verändern und damit auch die rechtliche Qualifikation des Vertrages. Es kann nicht aus- schlaggebend sein, ob der mietrechtliche Anteil am Pensionspreis nun 40, 46, 50

- 21 - oder mehr als 50% ausmacht, wie dies die Parteien je unterschiedlich behaupten und von der Vorinstanz berechnet wurde (vgl. act. 72 S. 14 und 19 und act. 81 S. 10). Die Bestimmung des vertraglichen Schwerpunktes lässt sich nicht (aus- schliesslich oder hauptsächlich) wie bei einer Waage rein rechnerisch vornehmen, sodass das Pendel auf die eine oder die andere Seite ausschlägt. Auf eine pro- zentuale Aufteilung ist deshalb nicht abzustellen. Es kann daher darauf verzichtet werden, im Detail auf die Berechnungen der Berufungsklägerin und der Vo- rinstanz sowie auf die Vorbringen der Parteien zur Gesamtkostenabrechnung ein- zugehen. Der Berufungsbeklagte hat den Gesamtaufwand ohnehin bestritten (vgl. act. 81 S. 9 f. und act. 52 S. 3 f.), und ein Beweisverfahren über denselben wurde nicht durchgeführt. Die von der Berufungsklägerin neu eingereichten Unter- lagen (act. 74) sind nicht zu berücksichtigen, da auch diese nicht ausschlagge- bend sein können. Es erübrigt sich somit eine Überprüfung, ob es sich bei diesen Unterlagen um unbeachtliche Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt (vgl. Hinweis des Berufungsbeklagten, act. 81 S. 12). 2.16. Zu bestimmen ist der Regelungsschwerpunkt des von den Parteien vereinbarten Alterswohnens. Dabei ist der Blick auch auf die Optionen des Beru- fungsbeklagten zu richten, welche bei Vertragsabschluss für die Parteien von we- sentlicher Bedeutung waren. Auch die Vorinstanz hielt dafür, dass der Berufungs- beklagte sich unter anderem deshalb für das Wohnen in der Seniorenresidenz entschieden habe, weil er Sicherheit und Individualität gesucht habe, und um im Bedarfsfall bei grösstmöglicher Autonomie diverse Dienstleistungen beanspru- chen zu können, welche ihm die Residenz – gegen separates Entgelt – anbiete (act. 72 S. 19 f.). Dass die Optionen für ihn von wesentlicher Bedeutung waren, bestritt der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort denn auch nicht (vgl. 81). 2.17. Mit den Optionen usw. wurde dem Berufungsbeklagten in Aussicht ge- stellt, bei Bedarf Pflegeleistungen in Anspruch nehmen zu können. Es stellt sich nicht nur für den Berufungsbeklagten, sondern grundsätzlich für ältere Menschen die Frage, wie der Lebensabend verbracht werden soll. Wer in seinem Haus oder in seiner Wohnung möglichst lange wohnen bleiben möchte und für den einen

- 22 - oder anderen Handgriff bis hin zur pflegerischen Betreuung die Spitex organisiert, wechselt meistens direkt in ein Pflegeheim, wenn die Spitexleistungen nicht mehr ausreichen. Für Personen, welche einen solchen Wechsel nicht erst zu diesem Zeitpunkt vornehmen möchten, stehen Institutionen wie diejenige der Berufungs- klägerin zur Verfügung, welche die gesamte Infrastruktur für Pflegeleistungen bie- ten, damit sie im Bedarfsfalle beansprucht werden können. Die Aussicht darauf, die Dienstleistungen in Anspruch nehmen zu können, erscheint daher als wesent- licher (wenn auch nicht einziger) Faktor dafür, warum eine Person überhaupt in eine solche Institution wechselt, bevor sie der pflegerischen Fürsorge bedarf. Dass die im Zusammenhang mit einer zunehmenden Pflegebedürftigkeit notwen- digen Leistungen gerade nicht im Pensionspreis inbegriffen sind, wie dies der Be- rufungsbeklagte vorbringt (act. 81 S. 5), ändert daran nichts. Es ist nicht nur üb- lich, dass die Pflegeleistungen separat zu entschädigen sind, sondern hat zusätz- lich sachliche Gründe (Krankenkassenleistungen), wie bereits erwähnt wurde. Aus diesen Gründen wird zwischen einer Pflege- und einer Pensionstaxe (Hotelle- rie) unterschieden. Die Pflegetaxe richtet sich nach dem Grad der Pflegebedürf- tigkeit. Der Pensionär wird entsprechend dem Betreuungsaufwand einer Pflege- taxstufe zugeordnet. Die Pflege ist zumindest teilweise durch KVG-Leistungen gedeckt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 887 f.). 2.18. Der Anspruch des Berufungsbeklagten auf Betreuung im Pflegefall gemäss Art. 5.1 des Vertrages ist auch für die Berufungsklägerin von nicht zu un- terschätzender Bedeutung. Analoges gilt für den Anspruch auf Wechsel in die Pflegeabteilung. Die Berufungsklägerin muss die Pflegeleistungen bei Bedarf er- bringen und somit zumindest über die notwendige Infrastruktur sowie über das Personal verfügen, zumal sie nicht wissen kann, wann der Bedarfsfall eintritt (und das ebenso wenig der Berufungsbeklagte wissen kann). Dass dem Berufungsbe- klagten Ansprüche auf Pflegeleistungen eingeräumt wurden, ohne dass dies in der Höhe des Pensionspreises seinen Niederschlag gefunden hätte, ist kaum vor- stellbar. Darauf wies die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren hin- sichtlich der Pflegekosten denn auch hin, indem sie ausführte, die Pensionspreise enthielten einen Vorhaltekostenanteil für die – erfahrungsgemäss anfallenden – künftigen Pflegekosten (act. 22 S. 13). Wie hoch der Vorhaltekostenanteil sein

- 23 - solle bzw. welchen prozentualen Anteil am Pensionspreis er ausmachen solle, legte die Berufungsklägerin zwar nicht dar (vgl. act. 46/6 und act. 73). Der exakte Anteil ist aber – wie bereits oben ausgeführt – auch nicht ausschlaggebend. 2.19. Die Bedeutung der Optionen sowie Ansprüche und damit die bereits bei Vertragsabschluss vorhandene Ausrichtung der Berufungsklägerin auf die In- anspruchnahme der Pflegeleistungen, selbst wenn tatsächlich noch keine solchen in Anspruch genommen werden, zeigt sich endlich in der Kündigungsklausel. Nebst anderen Kündigungsgründen (wiederholte Verstösse gegen die Hausord- nung, Nichtbezahlen des Pensionspreises und Belästigung und/oder Gefährdung anderer Hausbewohner usw.) hat sich die Residenz das Recht ausbedungen, den Vertrag vorzeitig zu beenden, wenn ihr Vertrauensarzt nach Konsultation des Hausarztes und der Leitung des Pflegedienstes bestätigt, dass der Pensionär in seiner Wohnung nicht mehr angemessen betreut werden kann (Ziff. 8.3 des Pen- sions- und Pflegevertrages). In dieser Klausel kommt deutlich zum Ausdruck, dass die Pflege einen wesentlichen Bestandteil des Pensions- und Pflegevertra- ges bildet. Es soll vermieden werden, dass Pensionäre in der Wohnung verblei- ben, wenn die Residenz nicht mehr in der Lage ist, den pflegerischen Aufwand mit den ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen zu bewältigen. Dazu passt auch die Bedingung in der Ziff. 5.1 des Vertrages, wonach sich die Residenz zur Pflege verpflichtet, soweit dies medizinisch vertretbar und möglich ist. Die Kündigungs- klausel ist auf Fälle ausgerichtet, in denen eine Verlegung in die Pflegeabteilung oder vielleicht sogar in ein Spital unabdingbar ist. Wie gesehen (vorn Ziff. 2.5.3) kann die Berufungsklägerin einen Übertritt in die Pflegeabteilung, welche einen Vertragsschluss voraussetzt, nicht verweigern. Die Kündigungsklausel macht Sinn und dient nicht der Umgehung der mietrechtlichen Schutzbestimmungen: Könnte eine angemessene Betreuung mit den Ressourcen der Berufungsklägerin nicht mehr gewährleistet werden, wäre das körperliche Wohl der Pensionäre in Gefahr, welches höher zu gewichten ist als ein eventueller Anspruch auf Verbleib in der Wohnung (durch eventuelle Erstreckung gemäss den mietrechtlichen Schutzbe- stimmungen). Die Überlassung der Wohnung an Pensionäre ist also eng ver- knüpft mit dem Vermögen der Residenz, die angebotenen Pflegeleistungen zu er- bringen. Der Fokus liegt somit auf der Pflegeleistung.

- 24 - 2.20. Unter Berücksichtigung der im Pensionspreis bereits enthaltenen Dienstleistungen, Optionen sowie dem Anspruch auf Pflege ist das Schwerge- wicht des vorliegenden Pensions- und Pflegevertrages beim auftragsrechtlichen Element zu orten, und es ist in Anbetracht der vertraglichen Dienstleistungen fest- zuhalten, dass es sich beim Pensions- und Pflegevertrag der Parteien um einen Innominatvertrag handelt, der dem Typ des Heimvertrages entspricht. Bei Heim- verträgen ist eine einmonatige Kündigungsfrist – wie vorliegend vereinbart in Ziff. 8.3 des Vertrages für die Kündigung durch die Residenz – üblich (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 888). 2.21. Abrundend ist darauf hinzuweisen, dass es keinen vernünftigen Sinn machte, die Verträge der Berufungsklägerin, je nachdem ob die Pensionäre die Pflege in Anspruch nehmen oder (noch) nicht, unterschiedlich zu beurteilen. Sonst müsste die rechtliche Qualifikation des Vertrages im Verlaufe der Zeit an- gepasst werden. Im vorliegenden Fall müssten bei einem Pensionär, der keine Pflegeleistungen in Anspruch nimmt, unter Umständen die mietrechtlichen Schutzbestimmungen zur Anwendung gelangen, bei einem Pensionär, der Pflege- leistungen in der eigenen Wohnung bezieht, hingegen nicht, obwohl beide Pensi- onäre denselben Pensions- und Pflegevertrag abgeschlossen haben. Der Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung bedingt demgegenüber den Abschluss eines neuen Vertrages (Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflegevertrages). Der Hinweis, wo- nach, je nach Ausgestaltung des Vertrages, das Element des Wohnens bei tiefer Pflegeintensität und gewisser Autonomie für das tägliche Leben in den Vorder- grund tritt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 882 f.; Bisang, a.a.O., S. 250 Ziff. 51; vgl. auch den Hinweis des Berufungsbeklagten in act. 81 S. 4 f.), kann bei Verträgen mit der vorliegenden Ausgestaltung daher nicht zutreffen. 2.22. Im Sinne einer Zusammenfassung ist festzuhalten, dass das mietrecht- liche Element zwar einen wesentlichen Bestandteil des Pensions- und Pflegever- trages ausmacht, jedoch kein mietrechtlicher Schwerpunkt ausgemacht werden kann. Es liegt ein gemischter Vertrag, in concreto ein Heimvertrag vor.

- 25 -

3. Zuständigkeit der Vorinstanz 3.1. Es stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit des Mietgerichts bei gemischten Verträgen. Das vorinstanzliche Verfahren war bei Inkrafttreten der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) bereits rechtshängig. Dem- nach galt für dieses noch das bisherige Verfahrensrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO) nach zürcherischer Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und zürcherischem Gerichts- verfassungsgesetz (GVG/ZH). Das Mietgericht beurteilt unter Vorbehalt der Zu- ständigkeiten der Einzelrichter bei den Bezirksgerichten gemäss §§ 22 und 23 alle Streitigkeiten aus Miet- und Pachtverhältnissen für Wohn- und Geschäftsräume (§ 18 Abs. 1 GVG). 3.2. Für die sachliche Zuständigkeit des Gerichts und die davon abhängige Verfahrensart kommt es auf das anhängig gemachte Rechtsbegehren und nicht auf das Prozessergebnis an (ZR 82 Nr. 52, 99 Nr. 30). Eine miet- oder pachtrecht- liche Streitigkeit ist gegeben, wenn sich der Klagegegenstand (Anspruch) aus ei- nem Miet- oder Pachtverhältnis herleitet und damit dem entspricht, was unter die Vertragsklage fällt, mit der alle materiell-rechtlichen Ansprüche geltend gemacht werden, die aus einer solchen bestehenden Vertragsbeziehung fliessen. Den mietrechtlichen Bestimmungen unterstehen auch gemischte Verträge, sofern das mietrechtliche Element wesentlich ist, d.h., sofern ohne dieses das Vertragsgebil- de nicht zu Stande gekommen wäre (so: Hauser/Schweri, Kommentar zum zür- cherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 18 N. 2). 3.3. Der Berufungsbeklagte machte bei der Vorinstanz ein Rechtsbegehren um Feststellung, die Pensionspreiserhöhung vom 24. September 2008 sei nichtig, anhängig (act. 1). Da sich die Zuständigkeit nicht nach dem Prozessergebnis rich- tet, sondern nach dem Rechtsbegehren und da bei gemischten Verträgen die Zu- ständigkeit des Mietgerichts bejaht wird, sofern das mietrechtliche Element we- sentlich ist bzw. das Vertragsgebilde ohne dieses nicht zu Stande gekommen wä- re, ist die Zuständigkeit der Vorinstanz zu bejahen.

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4. Fazit 4.1. Da sich die Pensionspreiserhöhung nicht nach Mietrecht, sondern nach Auftragsrecht richtet, war sie nicht auf einem vom Kanton genehmigten Formular gemäss Art. 269 d OR mitzuteilen und damit auch nicht nichtig. In Gutheissung der Berufung ist deshalb die Klage (negative Feststellungs- und Rückforderungs- klage des Berufungsbeklagten vor der Vorinstanz) abzuweisen. Da das Rechts- begehren des Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz nicht auf Überprüfung der Angemessenheit der Erhöhung lautete, ist eine solche Überprüfung nicht vorzu- nehmen. Damit erübrigt sich auch die Vornahme einer Kostenaufteilung durch ei- nen Experten (act. 73 Rz. 13). 4.2. Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Pensionspreiserhöhung einer gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich zugänglich wäre: In Ziff. 3.1 des Pensi- ons- und Pflegevertrages ist eine vertragliche clausula rebus sic stantibus (d.h. eine Klausel zur Anpassung des Vertrages an veränderte Verhältnisse oder bes- ser gesagt eine Änderungsklausel) enthalten. Dass die mietrechtliche Sozial- schutzgesetzgebung nicht anwendbar ist, kann daher nicht bedeuten, dass die Heimbewohner der Preisgestaltung der Berufungsklägerin schutzlos ausgeliefert sind (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 874; act. 81 S. 71). Ob eine An- fechtung zeitlich noch möglich ist und wie deren Erfolgschancen wären, kann hier offen gelassen werden. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 3) ist zu bestä- tigen. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von Fr. 37'440.– für das Berufungsverfahren (Streitwert vor Vorinstanz Fr. 40'872.– abzüglich den von der Berufungsklägerin für den Fall, dass sich die streitige Erhöhung als nichtig erweisen sollte, anerkannten Fr. 3'432.–) in An- wendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 3 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Dem Ausgang des Verfahrens ent- sprechend sind die Kosten beider Instanzen dem Berufungsbeklagten aufzuerle-

- 27 - gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind aus dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'800.– zu bezie- hen und der Berufungsklägerin vom Berufungsbeklagten zu ersetzen.

2. Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte für beide Instanzen ent- schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Prozessentschädigung für das erstinstanzliche Verfahren ist (entsprechend der erstinstanzlichen Berechnung, act. 72 S. 21 f.) auf Fr. 7'500.– zuzüglich 7.6% MWST, die Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 1 und 3 AnwGebV auf Fr. 2'500.– zuzüglich 8% MWST (vgl. Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006) festzusetzen, und der Beru- fungsbeklagte ist zu verpflichten, die Prozessentschädigung der Berufungskläge- rin für beide Verfahren zu bezahlen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird die Klage abgewiesen.

2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 3) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

4. Die Kosten beider Instanzen werden dem Berufungsbeklagten auferlegt. Die zweitinstanzlichen Kosten in der Höhe von Fr. 3'000.– werden aus dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen, und der Beru- fungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin diesen Betrag zu er- setzen.

5. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erst- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'500.– zuzüglich 7.6% MWST und für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädi- gung von Fr. 2'500.– zuzüglich 8% MWST zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtlicheAngelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 37'440–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. A. Muraro-Sigalas versandt am: