NE240001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE240001-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Beschluss vom 26. Februar 2024 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____, gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 8. Februar 2024 (FO230008-L)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Im vorinstanzlichen Verfahren betreffend Feststellung des Nichtbeste- hens einer Schuld (Art. 85a SchKG) stellte die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) mit Eingabe vom 14. Dezember 2023 folgende Anträge (Urk. 7/1 S. 2): "1. Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzten Forderun- gen der Beklagten gegenüber der Klägerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 26. September 2023) in der Höhe von

- CHF 16'286.60 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Mai 2023;

- CHF 16'286.60 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Juni 2023;

- CHF 16'286.60 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Juli 2023;

- CHF 16'286.60 zzgl. Zins von 5 % seit 1. August 2023;

- CHF 122'149.50 zzgl. Zins von 5 % seit 1. September 2023;

- CHF 9'018.42 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Mai 2023; und

- CHF 10'000.00 zzgl. Zins von 5 % seit 1. September 2023 (insgesamt damit CHF 206'314.32 zzgl. Zins) nicht bestehen.

2. Es sei die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zah- lungsbefehl vom 26. September 2023) aufzuheben und im Betrei- bungsregister zu löschen. 3.1 Es sei die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zah- lungsbefehl vom 26. September 2023) für die Dauer des vorlie- genden Prozesses vorläufig einzustellen. 3.2 Es sei Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, Konkursgericht, Geschäfts-Nr. EK231974-L/V für die Dauer des vorliegenden Pro- zesses vorläufig auszusetzen, eventualiter zu sistieren. 3.3 Die vorläufige Einstellung der Betreibung und Aussetzung des Entscheides über den Konkurs gemäss Rechtsbegehren Ziffern 3.1 und 3.2 hiervor seien unmittelbar nach Eingang der vorliegen- den Klage superprovisorisch und ohne Anhörung der Beklagten zu verfügen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu- lasten der Beklagten."

- 3 - Am 8. Februar 2024 erliess die Vorinstanz folgenden Entscheid (Urk. 2 S. 5 f. = Urk. 7/21 S. 5 f.): "1. Das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 wird bezüglich Forderungen 1–6 im Zahlungsbefehl und der Konkursandrohung (Nettolöhne und Spe- sen) abgewiesen. Demnach wird die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zü- rich 8 in diesem Umfang nicht eingestellt.

2. Das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 wird bezüglich Forderung 7 im Zah- lungsbefehl und der Konkursandrohung (Kosten Rechtsvertre- tung) gutgeheissen. Demnach wird die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zü- rich 8 im Umfang von CHF 10'000.– per sofort vorläufig einge- stellt.

3. Über die Prozesskosten dieses Gesuchs wird mit der Hauptsache entschieden.

4. Der Beklagten wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um die schriftliche Klageantwort mit dem In- halt gemäss Art. 221 ZPO im Doppel einzureichen.

5. (Schriftliche Mitteilung.)

6. (Rechtsmittelbelehrung.)"

b) Innert Frist erhob die Klägerin mit Eingabe vom 19. Februar 2024 (glei- chentags der Post übergeben, hierorts am 20. Februar 2024 eingegangen) Beru- fung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. In Gutheissung der vorliegenden Berufung sei Dispositivziffer 1 des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Februar 2024 aufzuheben und es sei demgemäss das Gesuch vom 14. Dezem- ber 2023 um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Be- treibungsamtes Zürich 8 vollumfänglich gutzuheissen.

2. Eventualiter sei in Gutheissung der vorliegenden Berufung Dispo- sitivziffer 1 des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich vom

8. Februar 2024 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeur- teilung im Sinne der Erwägungen der Berufungsinstanz an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge des erst- und zweitin- stanzlichen Verfahrens (zzgl. MWSt) zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten."

- 4 - Zudem stellte die Klägerin die folgenden prozessualen Anträge (Urk. 1 S. 2 f.): "1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

2. Eventualiter sei die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 26. September 2023) für die Dauer des vor- liegenden Berufungsverfahrens vorläufig einzustellen. Es sei das Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, Konkursgericht Geschäfts-Nr. EK231974-L/V für die Dauer des vorliegenden Pro- zesses vorläufig auszusetzen, eventualiter zu sistieren und es sei deshalb die Konkursverhandlung betreffend Konkurseröffnung vom

27. Februar 2024 abzubieten. Die vorläufige Einstellung der Betreibung und Aussetzung des Ent- scheides über den Konkurs seien unmittelbar nach Eingang der vorliegenden Berufung superprovisorisch und ohne Anhörung der Beklagten und Berufungsbeklagten, eventualiter vorsorglich, zu verfügen.

3. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen."

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden antragsgemäss beigezogen (Urk. 7/1-25). Auf die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsschrift ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig er- weist.

2. a) Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Wer den erstinstanzlichen Entscheid anficht, hat nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zur Berufung (Art. 311 ff. ZPO) anhand der erstinstanzlich festgestell- ten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, in- wiefern sich die Überlegungen der ersten Instanz nicht aufrechterhalten lassen. Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid losge- löst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln be- schränkt sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die

- 5 - Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben. Der Rechtsmittelkläger muss sich mit den einschlägigen Erwägungen der ersten Instanz auseinandersetzen und darf sich nicht darauf beschränken, seine vorgetragene Auffassung vor Rechtsmittelinstanz schlicht zu wiederholen (BGer 5A_580/2021 vom 21. April 2022, E. 3.3 m.w.H.). Die Berufung ist innert der gesetzlichen Berufungsfrist begründet einzurei- chen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Eine Nachreichung der Begründung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist unzulässig. Eine Nachbesserung kommt nur bei behebbaren formalen Mängeln wie der fehlenden Unterschrift infrage (Art. 132 Abs. 1 ZPO). Sie erlaubt aber niemals die inhaltliche Ergänzung einer Eingabe (BGer 5A_7/2021 vom 2. September 2021, E. 2.2 m.w.H.). Erfüllt die Berufung grundle- gende Inhaltsanforderungen nicht, fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung und die Rechtsmittelinstanz hat darauf nicht einzutreten.

b) Die Vorinstanz gelangte in ihren Erwägungen zum Schluss, dass die Be- klagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) entgegen den Ausführungen der Klägerin nach wie vor in ungekündigtem Anstellungsverhältnis bei dieser tätig sei. Gemäss Arbeitsvertrag vom 22./23. Februar 2021 sei die Kündigung des grund- sätzlich bis am 14. März 2024 befristeten Arbeitsvertrags durch die Arbeitgeberin unter Einhaltung der Schriftform zwar möglich (unter Hinweis auf Urk. 7/15/1 Ziff. 3.3). Die Klägerin habe an der Verhandlung vom 1. Februar 2024 jedoch aus- drücklich anerkannt, dass keine schriftliche Kündigung erfolgt sei. Somit sei die im Arbeitsvertrag vorgesehene schriftliche Kündigung an der Verhandlung vom

1. Februar 2024 letztlich unbehauptet und unbelegt geblieben, weshalb sie als nicht erfolgt gelte. Da der Arbeitsvertrag bis am 14. März 2024 befristet sei, stehe der Beklagten somit bis zu diesem Zeitpunkt auch noch der im Arbeitsvertrag ge- regelte Lohn zu (Urk. 2 S. 3 f.).

c) Die Klägerin unterlässt es in der Berufungsschrift, sich mit diesen Ausfüh- rungen substantiiert auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen einzig geltend zu ma- chen, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das Arbeitsverhältnis per Ende April 2023 gekündigt worden (Urk. 1 S. 9 N 28 und S. 13 N 42) bzw. man habe

- 6 - das Arbeitsverhältnis per Ende April 2023 in gegenseitigem Einvernehmen aufge- löst (Urk. 1 S. 11 N 35), genügt hierzu nicht. Mit keinem Wort macht die Klägerin in der Berufungsschrift geltend, sie habe bei der von ihr geltend gemachten Kün- digung die Schriftform eingehalten. Zur Behauptung, der Vertrag sei in gegenseiti- gem Einvernehmen aufgelöst worden, wiederholt die Klägerin im Wesentlichen einzig ihre erstinstanzlichen Vorbringen (Urk. 1 S. 11 ff. N 36-40), welche von der Beklagten bereits erstinstanzlich bestritten wurden. Sie macht hierzu zwar gel- tend, es gebe keine Beweise, aus denen hervorgehe, dass die Beklagte ihre Ar- beit nach Ablauf des Mutterschaftsschutzes angeboten habe (Urk. 1 S. 12 N 39), unterlässt es dabei jedoch, sich mit den von der Vorinstanz aufgeführten Fund- stellen Prot. Vi S. 10 ff. und S. 25, Urk. 7/3/7, Urk. 7/15/6, Urk. 7/15/8-10, Urk. 7/15/16, Urk. 7/15/20 und Urk. 7/18, aus welchen gemäss den erstinstanzli- chen Erwägungen hervorgehe, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber ihre Ar- beit angeboten habe (Urk. 2 S. 4), konkret auseinanderzusetzen. Hierzu lediglich ohne weitere Anmerkungen den E-Mailverkehr zwischen den Parteien (Urk. 7/15/6) zu erwähnen und auszuführen, es gebe keine Beweise dafür, dass die Beklagte ihre Arbeit nach Ablauf des Mutterschaftsschutzes angeboten habe, stellt wiederum keine genügende Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen dar. Da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung somit eine ge- nügende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid fehlt, ist diesbe- züglich auf die Berufung nicht einzutreten.

3. a) Die Klägerin macht in der Berufungsschrift gegenüber der Beklagten eine Verrechnungsforderung in der Höhe von brutto mindestens Fr. 45'061.95 gel- tend. Sie führt dazu aus, sie habe ihr während des Mutterschaftsurlaubes bis März 2023 den ungekürzten Lohn ausbezahlt, obwohl die Mutterschaftsentschädi- gung gemäss Art. 16e Abs. 2 EOG sowie gemäss Ziff. 6.3 des Arbeitsvertrages maximal 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens betrage, wobei nach Art. 16f Abs. 1 EOG die Entschädigung bei maximal Fr. 220.– pro Tag plafoniert sei. Bei der Verrechnungsforderung handle es sich um den viel zu viel ausbezahl- ten Lohn (Urk. 1 S. 9 ff. N 31-34).

- 7 -

b) Eine materiell-rechtliche Einrede wie die Verrechnungseinrede kann im Rechtsmittelverfahren nur berücksichtigt werden, wenn die Tatsachenbehauptun- gen und Beweisanträge, mit denen sie begründet wird, novenrechtlich zulässig sind. Alle einredebegründenden Tatsachen und diesbezüglichen Beweismittel fal- len unter das Novenrecht. Insofern kann die Verrechnungseinrede im Berufungs- verfahren nicht uneingeschränkt, sondern nur nach Massgabe des Novenrechts vorgebracht werden (BGer 4A_432/2013 vom 14. Januar 2014, E. 2.2 m.w.H.). Die Klägerin macht erstmals im Berufungsverfahren geltend, sie habe der Beklagten während des Mutterschaftsurlaubs von Beginn der Schwangerschaft bis März 2023 ihren Lohn ohne Kürzungen im gewohnten Umfange bezahlt (Urk. 1 S. 9 N 31). Im Berufungsverfahren werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie (a.) ohne Verzug vorgebracht werden und (b.) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers- ter Instanz vorgebracht werden konnten. Für die detaillierte Darlegung der Gründe, weshalb ein Beweismittel trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte, trägt die novenbringende Partei die Beweis- last (CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 317 N 16 m.w.H.). Die Klägerin unterlässt es im Berufungsverfahren auszuführen, wieso sie nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren vorbringen konnte, dass sie der Beklagten von Beginn der Schwanger- schaft bis März 2023 den Lohn in ungekürztem Umfang bezahlt habe. Die erst- mals im Berufungsverfahren vorgebrachte Verrechnungseinrede der Klägerin ist demnach im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.

4. a) Die Klägerin macht in der Berufungsschrift weiter geltend, die Beklagte sei eventualiter darauf zu behaften, dass sie mit einer Auflösung per Ende Juli 2023 einverstanden gewesen sei, indem sie in ihrer E-Mail vom 18. April 2023 (Urk. 7/15/6) geschrieben habe "All I am asking is my 3 months notice period to be paid off post the official termination (which will be compensation till July, 2023) […].". Mit ihrem Einverständnis habe die Beklagte auch implizit auf allfällige Form- erfordernisse einer Kündigung verzichtet. Indem die Vorinstanz diesen Umstand nicht gewürdigt bzw. berücksichtigt habe, habe sie den Sachverhalt wiederum falsch festgestellt (Urk. 1 S. N 41 f.).

- 8 -

b) Die Klägerin unterlässt es in der Berufungsschrift aufzuzeigen, an welcher Stelle sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren die Behauptung aufgestellt habe, die Beklagte sei mit einer Auflösung per Ende Juli 2023 einverstanden gewesen. Eine solche Behauptung ist in den vorinstanzlichen Akten auch nicht ersichtlich, weshalb sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht damit auseinan- derzusetzen hatte.

5. a) Die Klägerin bringt in der Berufungsschrift schliesslich vor, entgegen der Vorinstanz sei festzuhalten, dass eine Betreibung nicht dazu dienen dürfe, nicht fällige Forderungen einzutreiben. Der Schuldner müsse sich eine derartige Betreibung nicht gefallen lassen. In einem Aberkennungsverfahren werde eine nachträglich eintretende Fälligkeit deshalb richtigerweise nicht berücksichtigt, weshalb die Fortsetzung einer Betreibung in einem solchen Fall gemäss Bundes- gericht zu unterbinden sei (unter Hinweis auf BGE 128 III 44 E. 5a). Dies habe auch für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 85a SchKG zu gelten. Die Betrei- bung sei vorliegend mit Begehren vom 8. September 2023 eingeleitet worden. In diesem Zeitpunkt sei ein Grossteil der (angeblichen) Forderungen der Beklagten noch nicht fällig gewesen. Der Lohnanspruch (wenn ein solcher über die Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses überhaupt geschuldet wäre, was bestritten werde) entstehe gemäss Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrages vielmehr erst jeweils am Monats- ende. Folglich sei die Forderung 5 des Betreibungsbegehrens bei Einleitung der Betreibung im Umfang von Fr. 105'862.90 noch nicht fällig gewesen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids sei die Forderung 5 im Umfang von noch mindes- tens Fr. 24'429.90 nicht fällig gewesen. Entsprechend Art. 85a Abs. 1 SchKG habe die Forderung 5 im Zeitpunkt der Betreibung und teilweise sogar im Ent- scheidzeitpunkt am 8. Februar 2024 noch nicht bestanden, weshalb die vorläufige Einstellung der Betreibung zumindest teilweise gutzuheissen gewesen wäre (Urk. 1 S. 13 f. N 44-46).

b) Macht der Schuldner geltend, dem eingeklagten Anspruch fehle die Fällig- keit, so trägt er weder eine Einwendung noch eine Einrede, sondern eine Bestrei- tung vor (Schaller, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, 2010, S. 139 f.). Die Klägerin führt in ihrer Berufungsschrift nicht aus, wieso sie

- 9 - die erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Behauptung, die Forderung 5 des Betreibungsbegehrens sei bei Einleitung der Betreibung noch nicht vollstän- dig fällig gewesen, da der Lohnanspruch gemäss Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrages je- weils erst am Monatsende entstehe, nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren habe einbringen können. Auch wenn man davon ausgehen würde, dass es sich bei dem Vorbringen, eine Forderung sei (noch) nicht fällig, um eine Einrede han- delt, ändert dies nichts daran, dass die erstmals im Berufungsverfahren vorge- brachte Einrede verspätet wäre. Wie bereits erläutert (vgl. E. 3b) fallen alle einre- debegründenden Tatsachen und diesbezüglichen Beweismittel unter das Noven- recht, weshalb es an der Klägerin gewesen wäre, im Berufungsverfahren aufzu- zeigen, wieso sie nicht bereits vor Erstinstanz vorbringen konnte, der Lohnan- spruch gemäss Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrages entstehe jeweils erst am Monats- ende. Da der Arbeitsvertrag im erstinstanzlichen Verfahren bereits vorlag (Urk. 7/3/5) und durch die Klägerin zu den Akten gegeben wurde, hätte sie diese Tatsa- chenbehauptung sehr wohl bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend ma- chen können. In Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist demnach auf die Vor- bringen zur Fälligkeit der Forderung 5 im Berufungsverfahren nicht einzugehen.

6. a) Aufgrund des Vorstehenden ist auf die Berufung der Klägerin gesamt- haft nicht einzutreten.

b) Mit dem vorliegenden Entscheid werden die im Berufungsverfahren ge- stellten Anträge der Klägerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Erlass vorsorglicher Massnahmen obsolet.

c) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind demnach ausgangsge- mäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Beklagten für das Berufungsverfah- ren keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin ih- rerseits hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 10 - Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'000.– festge- setzt.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro- chen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beklagte unter Zustellung der Doppel der Urk. 1, 5 und 6/4-5), die Vorinstanz, das Konkursgericht Zürich zuhanden Geschäfts-Nr. EK231974-L und das Betreibungsamt Zürich 8, je gegen Empfangsschein; vorab an die Parteien, die Vorinstanz und das Kon- kursgericht Zürich zuhanden Geschäfts-Nr. EK231974-L zusätzlich je per elektronischer Zustellung (an die Parteien per WebTransferZH) zur Kennt- nisnahme. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über vorsorg- liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt- sache beträgt Fr. 206'314.32. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 11 - Zürich, 26. Februar 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: st