NE200004

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE200004-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler Beschluss und Urteil vom 23. Juni 2020 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer gegen Personalvorsorgestiftung der Firma C._____ AG in Liquidation, Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, betreffend Lastenbereinigung (in der Betreibung auf Grundpfandverwertung von A._____ und B._____) Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2020; Proz. FO190007

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1, 9 und 37) "1. Es sei in den G-Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamts Zürich … in Bezug auf das Grundstück Grundbuchkreis D._____-Zürich …, In- dustriegebäude, Grundbuchblatt 3, Liegenschaft, Kat. Nr. 4, E._____- Strasse ..., ... Zürich, betreffend die in das rektifizierte Lastenverzeichnis vom 08. März 2019 aufgenommenen Lasten festzustellen, dass diese nicht bestehen, und zwar: im Teil A. Grundpfandgesicherte Forderungen, die Ansprüche Nr. 13 bis 18 der Beklagten und Gläubigerin an 3. Pfandstelle

2. Es seien die Lasten gemäss Ziff. 1 im Lastenverzeichnis des Grund- stücks Grundbuchkreis D._____-Zürich …, Industriegebäude, Grund- buchblatt 3, Liegenschaft, Kat. Nr. 4, E._____-Strasse ..., ... Zürich, zu löschen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

4. eventualiter sei im Teil A. Grundpfandgesicherte Forderungen in Bezug auf Ansprüche Nr. 11 bis 16 der Gläubigerin der Zins auf das gesetzlich zulässige Mass zu reduzieren und im darüber hinausgehenden Teil aus dem Lastenverzeichnis zu löschen.

5. subeventualiter sei im Teil A. Grundpfandgesicherte Forderungen, in Bezug auf die Ansprüche Nr. 14 bis 17, der Zins im Sinne von Art. 798 Abs. 2 ZGB auf den auf die Liegenschaft Zürich-D._____ entfallenden Anteil zu reduzieren und im darüber hinausgehenden Teil aus dem Las- tenverzeichnis zu löschen." Verfügung des Bezirksgerichtes: (act. 49)

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten und das Verfahren als dadurch erledigt abge- schrieben.

2. Das Gesuch der Kläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ab- gewiesen.

3. Das Gesuch der Beklagten um Sicherstellung der Parteientschädigung wird als ge- genstandslos abgeschrieben.

4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.– und den Klägern (unter so- lidarischer Haftung) auferlegt.

5. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten eine re- duzierte Parteientschädigung von CHF 11'000.– (inkl. 7.7% MWST) zu bezahlen. (6. Mitteilung.)

- 3 - (7. Rechtsmittelbelehrung: Berufung innert 30 Tagen ab der Zustellung des Entscheides.) Rechtsmittelanträge: der Kläger/Berufungskläger/Beschwerdeführer (act. 47 S. 2):

1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2020 aufzuheben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an das Be- zirksgericht zurückzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungs- beklagten. Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Das Grundstück mit einem Industrie-Gebäude an der E._____-Strasse ... in ... Zürich (Grundbuchkreis D._____-Zürich …, Grundbuch Blatt 3, Liegenschaft, Kat. Nr. 4) stand im hälftigen Miteigentum der Kläger/Berufungskläger/ Beschwer- deführer 1 und 2 (nachfolgend Kläger). Auf diesem lasteten an 1. und 2. Pfand- stelle vertragliche Pfandrechte zu Gunsten der F._____ (Schweiz) AG und seit dem 20. Februar 2009 an 3. Pfandstelle ein solches zu Gunsten der Beklag- ten/Berufungsbeklagten/Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beklagte), mit wel- chem Forderungen der Beklagten betreffend Freizügigkeitsleistungen und Ren- tendeckungskapital gegenüber der C._____ AG gesichert wurden (act. 48/2 und 48/10). 1.2 Am 21. April 2011 kündigte die Beklagte den Schuldbrief und leitete am

3. Februar 2014 Betreibung auf Pfandverwertung ein. Dagegen erhoben sowohl die Schuldnerin C._____ AG als auch die Kläger als Drittpfandeigentümer Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2014 wies das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, das Begehren der Beklagten um provisorische Rechtsöffnung ab (act. 2/10).

- 4 - 1.3 Am 31. Oktober 2016 fiel die Schuldnerin C._____ AG in Konkurs, der am 9. Dezember 2016 mangels Aktiven eingestellt wurde. Am 25. Oktober 2018 kam es im Rahmen der von der Gläubigerin F._____ (Schweiz) AG in Gang gesetzten Betreibungen zur Versteigerung des Grundstücks (vgl. act. 2/1). Im Frühling 2019 sandte das Betreibungsamt den Klägern das rektifizierte Lastenverzeichnis zu und setzte ihnen Frist zur Einreichung der Klage auf Aberkennung eines Anspru- ches im Lastenverzeichnis (act. 4/1-3). 2.1 Die Kläger reichten innert Frist beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, ihre Klage mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren ein. Darin bestritten sie im Wesentlichen Bestand und Umfang des Pfandrechts der Beklagten im 3. Rang. Der Einzelrichter führte in der Folge sein Verfahren durch, in dessen Verlauf die Kläger ihre Klage mit Eingabe vom 24. Juni 2019 ergänzten (act. 9). Am 26. Juni 2019 stellte die Beklagte ein Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung (act. 11). Die Kläger konnten sich vor Vorinstanz wiederholt zur Sache, zu ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie zum Gesuch der Beklagten um Sicherstellung der Parteientschädigung äussern (vgl. act. 9, 15, 31 und 37). Die Beklagte liess sich zu den Eingaben der Kläger wiederholt ver- nehmen (act. 23 und 36). Bezüglich des genauen Verfahrensverlaufs ist auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu verweisen (act. 49 S. 2 f.). 2.2 Mit Verfügung vom 11. Februar 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch der Kläger um unentgeltliche Rechtspflege ab, trat auf die Klage nicht ein und schrieb auch das Gesuch der Beklagten um Sicherstellung der Parteientschädigung ab (act. 40 = 48/1 = 49, nachfolgend 49). Die Vorinstanz teilte als Rechtsmittel die Berufung mit, welche innert 30 Tagen zu erklären sei (act. 49 Dispositivziffer 7). Diese Verfügung konnte den Klägern am 19. Februar 2020 schriftlich eröffnet wer- den (vgl. act. 41 f.). 2.3 Am 20. März 2020 wehrten sich die Kläger gegen die Verfügung mit als „Be- rufung“ bezeichneter Eingabe bei der Kammer und beantragten die vollumfängli- che Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Mit ihrem Rechtsmittel wenden sie sich einerseits gegen das Nichteintreten auf die Sache und anderseits gegen

- 5 - die Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (act. 47). Zudem reichten sie zahlreiche Beilagen ein (act. 48/1–28). In der Folge wurden die Akten der Vorinstanz von Amtes wegen beigezogen (act. 1–45) und die Beklagte wurde mit Schreiben vom 1. April 2020 über das Berufungsverfahren in Kenntnis gesetzt (act. 50). Am 16. April 2020 ging eine „Ergänzung zur Berufung“ ein (act. 51).

3. Die Sache erweist sich sogleich als spruchreif, weshalb sich weitere Verfah- rensschritte erübrigen. Da das Rechtsmittel abzuweisen ist, sind der Beklagten mit diesem Entscheid lediglich Doppel der „Berufungsschrift“ (act. 47) einschliess- lich Beilagen (act. 48/1–28) sowie der „Berufungsergänzung“ (act. 51) zur Kennt- nisnahme zuzustellen, mit dem Hinweis, dass die im Beilagenverzeichnis als act. 48/29 aufgeführte Beilage nicht eingereicht wurde. II. Prozessuales

1. Die Kläger fechten mit ihrem Rechtsmittel die Verfügung der Vorinstanz ins- gesamt an und damit auch die Dispositivziffer 3, mit welcher der Einzelrichter „das Gesuch“ der Beklagten um Sicherstellung der Parteientschädigung als gegen- standslos abschrieb. Durch die Abschreibung des Verfahrens in diesem Punkt werden die Kläger in ihrer Rechtsstellung nicht tangiert. Es fehlt ihnen daher an der sogenannten Beschwer, welche Voraussetzung für das Eintreten auf ein Rechtsmittel ist und der allgemeinen Prozessvoraussetzung von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO (schutzwürdiges Interesse) entspricht. Auf das Rechtsmittel der Kläger ist daher, soweit es sich gegen die Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung richtet, nicht einzutreten. 2.1 Der Einzelrichter hat als einziges Rechtsmittel die Berufung gegen seinen gesamten Entscheid angegeben. Das ist in Bezug auf die Hauptsache der Klage, Dispositivziffer 1 der Verfügung, zutreffend. Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Art. 121 ZPO kann indessen Dispositivziffer 2 der Verfügung, mit wel- cher das Gesuch der Kläger um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wurde, nur mit Beschwerde i.S. der Art. 319 ff. ZPO angefochten werden. Zudem beträgt die Beschwerdefrist, zumal Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-

- 6 - pflege im summarischen Verfahren zu behandeln sind (vgl. Art. 119 Abs. 3 ZPO), nicht 30, sondern nur 10 Tage (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO). 2.2 Falsche Rechtsmittelbelehrungen eines Gerichts schaffen kein richtiges Rechtsmittel. Die Kammer behandelt indessen in ständiger Praxis unrichtig be- zeichnete Rechtsmittel nach den Regeln des zutreffenden Rechtsmittels (OGer ZH LF190039 vom 6. September 2019). Die Berufung der Kläger ist daher als Be- schwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO zu behandeln, soweit sie sich gegen Disposi- tivziffer 2 der einzelrichterlichen Verfügung wendet. Die Beschwerde erfolgte al- lerdings verspätet, weshalb auf sie grundsätzlich nicht einzutreten wäre. Aller- dings soll einer Partei, die sich auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 52 ZPO daraus kein Rechtsnachteil erwachsen, wenn sie den Fehler (hier die falsche Fristangabe) nicht sogleich bzw. nur schwer erkennen konnte (BGer 4A_507/2011 vom 1. No- vember 2011 E. 2.2). Letzteres war bei den nicht rechtskundig vertretenen Klä- gern der Fall, weshalb ihre „Berufung“ gegen die Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege als rechtzeitig eingereichte Beschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln ist.

3. Bei der 30-tägigen Berufungs- und der 10-tägigen Beschwerdefrist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO und Art. 321 Abs. 2 ZPO handelt es sich um gesetzliche und deshalb nicht erstreckbare Fristen. Die von den Klägern am 15. April 2020 nach- gereichte Ergänzung zur Berufung (act. 51) erfolgte demnach verspätet. Sie kann nicht berücksichtigt werden.

4. Die Kläger haben das ihnen vom Betreibungsamt zugestellte rektifizierte Lastenverzeichnis vom 8. März 2019 im Übrigen rechtzeitig bestritten (vgl. Art. 37 Abs. 2 VZG), ihre Klage auf Aberkennung im Sinne von Art. 140 Abs. 2 SchKG bei der Vorinstanz (act. 1) sowie die Berufung bei der Kammer rechtzeitig erho- ben.

- 7 - III. Zur Berufung

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht gelten folgende Grundsätze: Mit der Beru- fung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO); zu Ers- terer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Ermessens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat substantiiert vorzu- tragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und wie er geändert werden muss. Denn das zweitinstanzliche Verfahren zeichnet sich da- durch aus, dass bereits eine gerichtliche Beurteilung des Streits vorliegt. Entspre- chend ist es an der Berufung erhebenden Partei, anhand der erstinstanzlich fest- gestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzei- gen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht auf- rechterhalten lassen (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl., Art. 312 N 15; ZK ZPO-REETZ/THEILER,

3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz kann sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt prüfen (freie bzw. volle Kognition; vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz hat den Entscheid einer unabhängigen neuen Beurteilung zu unterziehen und ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass sie alle sich stel- lenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungs- instanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der

- 8 - schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4 und 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3). Schliesslich dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge- bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

2. Die Kläger wenden ein, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Klage nicht eingetreten und habe zu Unrecht ein Rechtsschutzinteresse der Kläger an der Fortführung des Prozesses verneint. Ihr Rechtsschutzinteresse bestehe in der ab- schliessenden gerichtlichen Abklärung des Umfangs der Forderung der Beklagten gegenüber der C._____ AG. Die Beklagte mache aus dem Grundverhältnis eine Gesamtforderung von CHF 19‘496‘637.05 geltend, welche durch drei Grund- pfandrechte auf den Liegenschaften der Kläger in Zürich-D._____, G._____ und H._____ gesichert werde. Per 31. Dezember 2013 seien die pfandrechtlich zu si- chernden Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien jedoch auf CHF 5‘610‘450.– abgebaut worden, weshalb sich die Schuldbriefforderungen entspre- chend reduziert hätten. In den Schuldbriefen seien Pfandrechte in der Höhe von insgesamt CHF 10 Mio. verbrieft. Die Beklagte habe bezüglich aller drei Liegen- schaften die Betreibung auf Pfandverwertung angehoben, obwohl die Freizügig- keitsleistungen und Rentendeckungskapitalien per 31. Dezember 2013 gesetzes- konform sichergestellt gewesen seien. Die Kläger hätten ein Interesse, dass die gewährten Pfandrechte, die über die von der C._____ AG geschuldeten Beträge hinausgehen, gelöscht würden. Die Beklagte habe bezüglich der Liegenschaft in D._____-Zürich nur ein Pfandrecht im Umfang von CHF 4‘461‘342.–. Von der im Lastenverzeichnis unter der 3. Pfandstelle aufgeführten Gesamtschuld von CHF 11‘593‘998.– (Pfandrecht einschliesslich Zinsen etc.) seien deshalb Positionen im Betrag von CHF 7‘132‘656.– zu löschen. Nachdem die Verwertung dieser Liegen- schaft ein Betreffnis von CHF 3,9 Mio. zur Deckung der Forderung der Beklagten ergeben habe, sei noch eine Schuld von CHF 561‘342.– offen. Mit dem Nichtein- tretensentscheid würde die übersetzte Forderung der Beklagten zu Unrecht in Rechtskraft erwachsen. In diesem Lastenbereinigungsverfahren müsse deshalb festgestellt werden können, dass das von der Beklagten zur Aufnahme ins Las-

- 9 - tenverzeichnis angemeldete Pfandrecht inklusive falsch berechneter Zinsen in der Gesamthöhe von CHF 11‘593‘998.– nicht bestehe. Die Vorinstanz argumentiere, die Löschung der bestrittenen Position erübrige sich. Damit wende sie das Recht unrichtig an, weil das Betreibungsamt ansonsten genauso gut auf die Ansetzung der Frist zur Einreichung der Klage auf Lastenbereinigung hätte verzichten kön- nen (act. 47 Rz 1 ff., Rz 39 ff.).

3. Die Vorinstanz begründete ihr Nichteintreten auf die Klage im Wesentlichen damit, den Klägern fehle das nötige Rechtsschutzinteresse. Der Lastenbereini- gungsprozess diene der abschliessenden gerichtlichen Abklärung von Rang, Be- stand und Umfang der grundpfandgesicherten Forderung, wobei nicht über das Recht, sondern einzig über dessen Belassung oder Streichung im Lastenver- zeichnis der laufenden Zwangsvollstreckung zu entscheiden sei. Die Lastenberei- nigungsklage sei eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das ma- terielle Recht und habe deshalb nur Wirkung für die laufende Vollstreckung. Das von den Klägern verfolgte Ziel der Überprüfung der Grundforderung lasse sich deshalb nicht erreichen. Die Kläger hätten zudem die Forderung der Beklagten im Umfang von CHF 5‘610‘450.– nicht bestritten. Erst im Lastenbereinigungsverfah- ren hätten sie eine durch den Schuldbrief gesicherte reduzierte Forderung von CHF 4‘461‘342.– geltend gemacht. Nachdem zur Deckung der Forderung der Be- klagten aber ohnehin nur CHF 3,9 Mio. aus dem Steigerungserlös verblieben, er- übrige sich eine Herabsetzung der bestrittenen Positionen im Lastenverzeichnis (act. 49). 4.1 Die Kläger werfen zunächst die Frage auf, ob im Lastenbereinigungsverfah- ren die Grundforderung materiell geprüft werden kann. Diesbezüglich fällt in Be- tracht, dass der Audienzrichter im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens in der früheren Betreibung auf Pfandverwertung, welche von der Beklagten eingeleitet worden war, im Urteil vom 10. Oktober 2014 erwog, dass die Parteien des Pfand- vertrags vom 20. Februar 2009 mit dem Schuldbrief vom gleichen Tag keine No- vation der Grundforderung, sondern wie vom Gesetz in Art. 842 Abs. 1 ZGB ver- mutet, eine fiduziarische Sicherungsübereignung vornahmen (act. 2/10 S. 6 ff.). Den nachvollziehbaren Erwägungen des Rechtsöffnungsgerichts ist nichts entge-

- 10 - genzusetzen, zumal die Parteien im laufenden Lastenbereinigungsverfahren auch nichts Gegenteiliges behaupten. Gemäss Art. 842 Abs. 2 ZGB trat damit die Schuldbriefforderung neben die zu sichernde Grundforderung der Beklagten ge- genüber der C._____ AG. Die Beklagte wurde durch die Sicherungsübereignung des Schuldbriefes deshalb sowohl Gläubigerin der Grund- als auch Gläubigerin der Schuldbriefforderung gegenüber der Schuldnerin C._____ AG. 4.2 Schuldbriefforderung und Grundpfandrecht sind gemeinsam im Papier- schuldbrief verkörpert, beide werden mit dem Eintrag im Grundbuch gemeinsam geschaffen und sie teilen aufgrund der strengen Akzessorietät des Pfandrechtes stets das gleiche Schicksal (Art. 842 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_311/2020 vom 13. Mai 2020 E. 3; BGE 134 III 71 E. 3 S. 75; 140 III 36 E. 4 S. 39). Aus diesem Grund gehen sie mit der Löschung des Pfandrechts im Grundbuch bzw. ausserbuchlich mit dem Zuschlag bei der Versteigerung im Fall der Barzahlung grundsätzlich gemeinsam unter (vgl. Art. 855 ZGB; BGer 5A_311/2020 vom 13. Mai 2020 E. 3). 4.3 Bei der Sicherungsübereignung kann durch vertragliche Vereinbarung eine Sicherungsabrede geschlossen werden, welche vorsieht, dass das Pfandrecht nur im Umfang der Grundforderung ausgeübt werden darf. Damit wird der Umfang der Schuldbriefforderung bzw. das Pfandrecht von der zu sichernden Grundforderung abhängig gemacht. Der Audienzrichter hat im bereits erwähnten Urteil das Zu- standekommen einer solchen Sicherungsabrede zwischen der Beklagten und der C._____ AG bejaht und erwogen, dass die Vertragsparteien die Schuldbriefforde- rung an die jeweilige Höhe der ungesicherten Freizügigkeitsleistungen und unge- sicherten Rentendeckungskapitalien der Beklagten bei der C._____ AG gekoppelt hätten (act. 2/10 S. 10). Davon ist nach wie vor auszugehen, zumal die Erwägun- gen des damaligen Audienzrichters wiederum schlüssig sind und diese von den Parteien nicht in Frage gestellt wurden. 4.4 Die im Schuldbrief verkörperte abstrakte Forderung unterliegt der Betreibung auf Grundpfandverwertung; die kausale Forderung aus dem Grundverhältnis muss Gegenstand einer ordentlichen Betreibung sein (BGE 144 III 29 E. 4.2 [= Pra 2018 Nr. 106] und BGE 140 III 180 E. 5.1.1 mit Hinweisen = Pra 2014 Nr. 113). Gemäss Art. 85 VZG bezieht sich der gegen den Zahlungsbefehl in der Be-

- 11 - treibung auf Pfandverwertung erhobene Rechtsvorschlag vermutungsweise so- wohl auf die Forderung als auch das Pfandrecht. Der Rechtsvorschlag kann auch vom Dritteigentümer, demnach den Klägern, erhoben werden (Art. 88 Abs. 1 VZG). Wurde mit einer Sicherungsabrede vereinbart, dass der Gläubiger die Grundpfandforderung nur bis zur Höhe der effektiv geschuldeten Grundforderung in Anspruch nehmen darf, kann durch Einrede des Dritteigentümers im Rechtsöff- nungs- oder anschliessenden Aberkennungsverfahren geltend gemacht werden, die Grundforderung bestehe nicht im Umfang des eingetragenen Pfandrechts. Folglich sind auf Rechtsvorschlag des Schuldners oder Drittpfandeigentümers im anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren bzw. im Aberkennungsprozess oder im ordentlichen Verfahren Bestand und Umfang der Grundforderung und der Schuldbriefforderung bzw. des Pfandrechts mit materiell-rechtlicher Wirkung zu beurteilen. Im Rahmen des Lastenbereinigungsverfahrens ist dies grundsätzlich nicht mehr möglich. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass dort von Dritten geltend gemachte Rechte am Pfand abzuklären sind (vgl. BSK SchKG-FEUZ, 2. Aufl., Art. 140 N 130 und 133, BGE 118 III 22). Mit der Klage gemäss Art. 140 SchKG soll nämlich das Lastenverzeichnis bereinigt werden und Rang, Bestand sowie Umfang von Pfandrechten oder anderen dinglichen Rechten am zu verwertenden Grundstück in der laufenden Betreibung definitiv festgestellt werden. Das Urteil im Lastenbereinigungsprozess zeitigt im Gegensatz zu Entscheiden im Rahmen der Rechtsöffnung, wie die Vorinstanz korrekt erwog, nur Wirkungen zwischen den Parteien (vgl. Art. 43 Abs. 2 VZG; BSK SchKG-FEUZ, Art. 140 N 130). 4.5 Da das vorliegend relevante Begehren auf Betreibung auf Grundpfandver- wertung der Liegenschaft in D._____-Zürich nicht von der Beklagten, sondern von der ihr im Rang vorgehenden F._____ (Schweiz) AG angehoben wurde, konnte ein Rechtsöffnungsverfahren, in welchem Bestand und Umfang der Grund- und Schuldbriefforderung der Beklagten materiell geprüft wurde, von den Klägern nicht eingeleitet werden. Die Klage gemäss Art. 140 SchKG zur Bereinigung des Lastenverzeichnisses hat deshalb diese Funktion der Überprüfung zu überneh- men, handelt es sich doch beim Pfandrecht der Beklagten in der laufenden Spe- zialexekution um ein Drittpfandrecht und soll der Grundpfandeigentümer mindes- tens einmal im Verwertungsverfahren die Möglichkeit haben, Bestand und Um-

- 12 - fang der Pfandrechte bzw. bei der Sicherungsübereignung der Grundforderung materiell zu bestreiten. 4.6 In Anbetracht dieser Erwägungen ist den Klägern insoweit Recht zu geben, dass sie ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass im Lastenbereinigungs- verfahren die Höhe der auf ihrem Grundstück lastenden Grund- und Schuldbrief- forderung geprüft wird, auch wenn sie selber nicht Schuldner dieser Forderungen sind, und dass diese Überprüfung grundsätzlich möglich wäre. Denn als Eigentü- mer der zu verwertenden Liegenschaft haben sie generell ein nachvollziehbares Interesse daran, dass die zu befriedigenden Pfandgläubigerinnen nicht über ihre materiellen Ansprüche hinaus aus dem Verwertungserlös bezahlt werden. Die Kläger übersehen allerdings bei ihren Bestreitungen und Ausführungen zu Be- stand und Umfang der Grund- und Schuldbriefforderung der Beklagten die Argu- mentation der Vorinstanz, wonach die Kläger auch bei Annahme der von ihnen geltend gemachten tieferen Grund- und Schuldbriefforderungen keinerlei Vorteile hätten. Mit dieser Argumentation der Vorinstanz setzen sich die Kläger in ihrer Berufung nicht auseinander, sondern wiederholen im Wesentlichen ihre Ansicht, dass die mit dem Grundpfand abgesicherte Forderung, insbesondere die vom Grundpfand umfassten Zinsen, nicht in der im Lastenverzeichnis aufgeführten Höhe bestünden. Diese Ausführungen erweisen sich weitgehend als nicht be- deutsam und zielen an der Sache vorbei. Eine falsche Rechtsanwendung oder unrichtige Tatsachenfeststellung bezogen auf die Begründung der Vorinstanz rü- gen sie nicht. Solche Berufungsgründe lassen sich auch bei näherer Betrachtung aus den nachfolgenden Gründen nicht erkennen: Am 25. Oktober 2018 wurde die Liegenschaft der Kläger auf Betreiben der der Beklagten im Rang vorgehenden Pfandgläubigerin F._____ (Schweiz) AG in einer öffentlichen Versteigerung zum Zuschlagspreis von CHF 10,1 Mio. verkauft (act. 16/17). Der Nettoerlös betrug gemäss Parteien rund CHF 8,8 Mio. (act. 16/15 und 23 S. 18). Es blieb unbeanstandet, dass nach Befriedigung der voran- gehenden Gläubigerin auf die Beklagte voraussichtlich ein Anteil am Erlös von CHF 3,9 Mio. entfällt (act. 49 S. 5, act. 23 S. 17). Mit diesem verbleibenden Be- treffnis könnte auch die von den Klägern geltend gemachte tiefere Grund- und

- 13 - Schuldbriefforderung im Betrag von CHF 4‘461‘342.– nicht vollständig befriedigt werden, d.h. die Beklagte würde auch in diesem Fall einen Ausfall erleiden (vgl. Art. 158 SchKG, Art. 120 VZG). Daraus folgt, dass ein an die Kläger fallender Überschuss aus dem Verwertungserlös auch bei Gutheissung ihrer Klage nicht resultiert. Sie waren ferner nicht Schuldner der Grund- und Schuldbriefforderung der Beklagten. Diese Forderungen richteten sich ausschliesslich gegen die bereits vor Jahren in Konkurs gefallene C._____ AG. Auch behaupten die Kläger nicht, dass sie gegenüber der Beklagten für einen allfälligen Pfandausfall (Art. 158 Abs. 2 SchKG) in irgendeiner Weise haften oder belangt werden könnten. Ein finanziel- ler Vorteil für die Kläger bei Gutheissung der Klage lässt sich deshalb nicht erse- hen. Diese behaupten ferner nicht, der Ersteigerer habe den Zuschlagspreis nicht regelkonform geleistet (vgl. Art. 143 SchKG). Damit ist anzunehmen, dass sie ihr Eigentum an der verwerteten Liegenschaft in D._____-Zürich bereits verloren ha- ben und das Eigentum, soweit ersichtlich (act. 23 S. 17 und act. 24/5 S. 10), un- belastet auf den Ersteigerer übertragen wurde. Damit gingen Schuldbriefforde- rung und Pfandrecht der Beklagten an besagter Liegenschaft gemeinsam unter. Einen sachlichen oder rechtlichen Nutzen aus der mit der Klage verfolgten Reduk- tion der Forderung haben die Kläger daher nicht dargelegt und ein solcher lässt sich auch nicht aus den Umständen ersehen.

5. Zusammenfassend ist ein schutzwürdiges Interesse der Kläger an ihrer Kla- ge auf Lastenbereinigung nicht gegeben. Die Auffassung der Vorinstanz, es fehle damit an der Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO, ist folglich zu bestätigen und die Berufung ist abzuweisen. IV. Zur Beschwerde

1. Mit der Beschwerde kann einzig geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt (Art. 320 ZPO). Dabei gilt eine Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit der Beschwerde führenden Partei gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO. Von der Be-

- 14 - schwerde führenden Partei ist jeweils darzulegen, weshalb der angefochtene Ent- scheid der Vorinstanz unrichtig sein soll. Bei Laien sind an die Begründungsoblie- genheit keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn sich aus der Be- gründung für den verständigen Leser ergibt, warum der Entscheid nach Auffas- sung der Beschwerde führenden Person falsch ist. Die Beschwerdeinstanz hat sich im Übrigen nur mit hinreichend konkret vorgebrachten Rügen gegen den Entscheid der Vorinstanz zu befassen. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor der Beschwerdeinstanz nicht mehr vorgebracht werden (Art. 326 ZPO).

2. Die Kläger halten im Beschwerdeverfahren daran fest, dass sie mittellos seien. Dies gehe aus den eingereichten Pfändungsurkunden ohne weiteres her- vor. Dem zu erwartenden Verwertungserlös aus all ihren Liegenschaften in der Schweiz von CHF 19‘379‘595.– stünden Forderungen der Gläubiger von total CHF 47‘698‘028.– gegenüber. Sie würden zudem über keine weiteren namhaften Vermögenswerte als bereits ausgewiesen verfügen, weshalb sie den ihnen von der Vorinstanz auferlegten Prozesskostenvorschuss sowie die verlangte Sicher- stellung der Parteientschädigung von insgesamt CHF 203‘825.– nicht aufbringen könnten (act. 47 S. 11 ff.).

3. Die Vorinstanz wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege wegen Aussichtslosigkeit der Klage ab. Es sei den Klägern bereits vor Ein- leitung der Klage bekannt gewesen, dass für die dritte Pfandstelle nur ein De- ckungsbetrag von CHF 3,9 Mio. verbleibe und sich die von den Klägern anerkann- te Forderung von CHF 5‘610‘450.– daraus nicht befriedigen lasse. Für eine vor- frageweise Beurteilung der Ansprüche bestehe kein schutzwürdiges Interesse (act. 49 S. 6 f.).

4. Entgegen der Auffassung der Kläger hat die Vorinstanz das Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege damit nicht zufolge fehlender Mittellosigkeit abgewie- sen. Die Vorinstanz hat die finanziellen Verhältnisse der Kläger gar nicht geprüft und somit die Mittellosigkeit auch nicht verneinen können. Vielmehr wies sie das Gesuch ausschliesslich wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Klage ab. Auf diese Begründung sind die Kläger indessen in ihrer Beschwerde nicht näher eingegangen (act. 47 S. 11 ff.), sondern haben sich ausführlich dazu geäussert,

- 15 - weshalb sie finanziell nicht in der Lage seien, die Prozesskosten vorzustrecken. Auch in ihren an anderer Stelle erhobenen Behauptungen zum schutzwürdigen Interesse am Verfahren (act. 47 S. 8 f.) haben sie sich nicht substantiiert mit der konkreten Argumentation der Vorinstanz auseinandergesetzt. Sie führen keine nachvollziehbaren Gründe an, weshalb die Erwägungen der Vorinstanz zum feh- lenden Rechtsschutzinteresse, wie vorstehend behandelt, unzutreffend sein sol- len. Da sie das Eigentum an der Liegenschaft in D._____-Zürich bereits vor Ein- leitung der Klage auf Lastenbereinigung verloren, das Pfandrecht der Beklagten unterging und aus der Verwertung auch bei Annahme der von den Klägern be- haupteten reduzierten Forderung ein Pfandausfall resultieren würde, ist die Ein- schätzung der Vorinstanz, die Klage sei mangels Rechtsschutzinteresses offen- sichtlich aussichtslos, nicht zu beanstanden. 5.1 Die Kläger rügen schliesslich, die Vorinstanz habe ihnen die Stellungnahme der Beklagten vom 12. Dezember 2019 zum Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege nicht zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt, womit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei (act. 47 S. 16). 5.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Par- teien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnah- men Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGE 138 I 484 E. 2.1 f.; BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3–4.7). Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht. Der An- spruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeach- tet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGer 2C_511/2019 vom 28. Novem- ber 2019 E. 2.1; BGE 144 I 11 E. 5.3 S. 17). Eine nicht besonders schwerwiegen- de Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittel- instanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprü-

- 16 - fen kann (BGE 142 II 218 E. 2.8.1 S. 226 f.; 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; je mit Hinweisen). 5.3 Es ist den Klägern Recht zu geben, dass ihnen die Stellungnahme der Be- klagten vom 12. Dezember 2019, soweit aus den Akten ersichtlich, nicht zuge- stellt wurde, jedoch zur Wahrung des unbedingten „Replikrechts“ hätte zugestellt werden müssen. Insoweit hat die Vorinstanz mit ihrem Unterlassen gegen Art. 29 Abs. 1 und 2 BV verstossen und den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör verletzt. Auf eine Rückweisung an die Vorinstanz kann jedoch ausnahmsweise verzichtet werden. Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung nicht zwischen be- schwerde- und berufungsfähigen Entscheiden unterschieden und sowohl für die Entscheidung in der Hauptsache als auch für die Abweisung des Gesuchs um un- entgeltliche Rechtspflege als einziges Rechtsmittel die Berufung angegeben. Die Kläger haben denn auch in ihrem als „Berufung“ bezeichneten Rechtsmittel nicht durchwegs zwischen Beschwerde- und Berufungsgründen (Bsp. beim Rechts- schutzinteresse) unterschieden. Die für die Abweisung des Gesuchs um unent- geltliche Rechtspflege entscheidende Frage der Aussichtslosigkeit der Klage bzw. des mangelnden Rechtsschutzinteresses der Kläger war im Rahmen der Beru- fung, bei welcher der Kammer volle Kognition zukommt, zu behandeln. Demzufol- ge handelt es sich bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegend um einen im Rechtsmittelverfahren heilbaren Mangel. Die Kläger rügen zudem lediglich, dass ihnen die Stellungnahme der Beklagten nicht zugesandt worden sei. Sie be- haupten nicht, sie hätten darauf eine „Replik“ einreichen wollen. Auch in ihrer „Be- rufung“ haben sie eine Stellungnahme unterlassen und zu keiner Behauptung der Gegenseite in der Eingabe vom 12. Dezember 2019 konkrete Erwiderungen vor- gebracht, mit Ausnahme von nicht einschlägigen Anmerkungen zur "streitgegen- ständlichen Liegenschaft" (act. 47 Rz 84 ff.). Dies hätten sie aber mit ihrem Rechtsmittel nachholen können und müssen. Nachdem die Frage der Aussichts- losigkeit der Klage bereits im Rahmen der Berufung umfassend geprüft und be- jaht wurde, würde die Rückweisung an die Vorinstanz, nur um den Klägern die Eingabe der Beklagten vom 12. Dezember 2019 noch zuzustellen, auf einen for- malistischen Leerlauf hinauslaufen, weshalb darauf verzichtet werden kann.

- 17 - Abschliessend ist festzuhalten, dass unter Einbezug der Erwägungen im Rahmen des Berufungsverfahrens die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz wegen Aussichtslosigkeit nicht zu beanstanden ist.

6. Aus all diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Kläger verlangen mit ihrem Rechtsmittel zwar die vollumfängliche Auf- hebung der Verfügung der Vorinstanz (act. 47 S. 2). Sie haben in ihrer Begrün- dung indessen die Höhe der Entscheidgebühr für das vorinstanzliche Verfahren (act. 49 Dispositivziffer 4) mit keinem Wort gerügt und auch nicht dargelegt, in welcher Höhe sie diese als angemessen erachten würden. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 15‘000.– ist nachvollziehbar und gerecht- fertigt. Diese ist deshalb zu bestätigen. Das oben Gesagte gilt auch für die Höhe der der Beklagten von der Vorin- stanz zugesprochenen reduzierten Parteientschädigung von CHF 11‘000.– (act. 49 Dispositivziffer 3), weshalb es auch diesbezüglich sein Bewenden hat.

2. Dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskos- ten den Klägern aufzuerlegen. Der Streitwert in der Sache blieb unbestritten und beträgt CHF 5‘970‘819.55 (act. 49 S. 7). In Anwendung von § 12 Abs. 1–2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1–2 GebV OG ist die Entscheidgebühr für das Berufungsver- fahren auf CHF 8‘000.– festzulegen. Prozessentschädigungen sind zufolge Unter- liegens der Kläger bzw. mangels Aufwendungen der Beklagten keine zuzuspre- chen.

3. Aufgrund des Versäumnisses der Vorinstanz rechtfertigt es sich, umstände- halber auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren zu ver- zichten. Prozessentschädigungen für das Beschwerdeverfahren sind keine zuzu- sprechen; den Klägern nicht, weil sie unterliegen, der Beklagten nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind.

- 18 - Es wird beschlossen:

1. Auf das Rechtsmittel gegen Dispositivziffer 3 der Verfügung des Einzelge- richtes für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2020 wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und es werden die Dispositivziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2020 bestätigt.

2. Die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2020 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf CHF 8‘000.– fest- gesetzt und den Klägern je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.

4. Es werden im Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben.

5. Es werden im Berufungs- und Beschwerdeverfahren keine Parteientschädi- gungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage je eines Doppels von act. 47, 48/1–28 und 51, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, und an das Betreibungsamt Zürich …, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

- 19 - Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt im Berufungsverfahren CHF 5‘970‘819.55 und im Beschwerdeverfahren CHF 15‘000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. M. Isler versandt am: