LZ220022

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ220022-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Urteil vom 22. Februar 2023 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, sowie

1. C._____,

2. D._____,

3. E._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2, 3 vertreten durch Z._____,

- 2 - betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 20. Mai 2022 (FK200051-L)

- 3 - Rechtsbegehren: des Beklagten (Urk. 90 S. 1 f.): "1. C._____, D._____ und E._____ seien durch das Gericht wieder für die gebundene Mittagsbetreuung der Tagesschule F._____ anzumelden.

2. Eventualiter, sei der Klägerin zu befehlen, die Kinder C._____, D._____ und E._____ unverzüglich wieder für die gebundene Mittagsbetreuung der Tagesschule F._____ anzumelden und ihr die Bestrafung nach Art. 292 StGB im Falle der Unterlassung anzudrohen.

3. Subeventualiter, sei die elterliche Sorge der Klägerin betreffend Fragen der Schule und der Fremdbetreuung der Kinder dahingehend zu be- schränken, dass der Beklagte inskünftig alleine über diese entscheiden kann.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Klägerin." Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich im summarischen Verfahren vom 20. Mai 2022 (Urk. 93 S. 125 = Urk. 99 S. 125)

1. Das Begehren des Beklagten um vorsorgliche Massnahmen vom 5. April 2022 wird abgewiesen.

2. (Mitteilungssatz)

3. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 98 S. 2; Urk. 113 S. 2): "1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung – Einzelgericht, vom 20. Mai 2022 (FK200051-L), sei aufzuheben und C._____, D._____ und E._____ seien durch das Gericht wieder für die gebundene Mittags- betreuung der Tagesschule F._____ während der ganzen Schulwochen anzumelden. Eventualiter sei der Klägerin zu befehlen, die Kinder C._____, Ada und E._____ unverzüglich wieder für die gebundene Mit- tagsbetreuung der Tagesschule, soweit sie in die Zeit Mittwoch bis Frei- tag fällt, anzumelden und ihr die Bestrafung nach Art. 292 StGB im Falle der Unterlassung anzudrohen.

2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abtei- lung – Einzelgericht, vom 20. Mai 2022 (FK200051-L), mit welcher

- 4 - das Begehren des Beklagten um vorsorgliche Massnahmen vom

5. April 2022 abgewiesen wurde, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung des Begehrens um vorsorgliche Massnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Klägerin." der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 108 S. 2; Urk. 118 S. 2): "1. Es seien sämtliche Anträge des Beklagten abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zu Lasten des Beklagten." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Der Berufungskläger und Beklagte (fortan Beklagter) und die Beru- fungsbeklagte und Klägerin (fortan Klägerin) sind die unverheirateten Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2014, D._____ und E._____, beide geboren am tt.mm.2017. Die Kinder werden seit der Trennung der Eltern im Mai 2019 von die- sen hälftig betreut, wobei der Beklagte die Betreuung von Montagmorgen Schul- beginn bis Mittwochmittag, 12.00 Uhr, und die Klägerin die Betreuung von Mitt- wochmittag, 12.00 Uhr, bis Freitagabend übernimmt. An den Wochenenden und in den Ferien werden die Kinder von den Eltern abwechselnd betreut (Urk. 98 Rz. 5 f.; Urk. 108 Rz. 5). Mit der definitiven Einführung des Projekts "Tagesschule 2025" in der Stadt Zürich ab dem Jahr 2023 (Pilotphase bis 2022) ist vorgesehen, dass schulpflichtige Kinder an sämtlichen Tagen, an welchen sie sowohl vormit- tags als auch nachmittags den Schulunterricht oder den Kindergarten besuchen, über Mittag in der Schule betreut werden (sog. gebundene Mittagsbetreuung). Dies betrifft bei C._____ Montag, Donnerstag und Freitag und bei D._____ und E._____ Montag und Freitag. Es gilt das Abmeldeprinzip und es ist grundsätzlich nicht möglich, sich von einzelnen gebundenen Mittagen abzumelden (Urk. 98 Rz. 12; Urk. 108 Rz. 7, Rz. 10). Nebst der gebundenen Mittagsbetreuung beste- hen sogenannte ungebundene Betreuungsangebote, die eine Anmeldung an ein- zelnen Tagen erlauben, sich (mit Ausnahme der Preisstruktur) nicht von der ge- bundenen Mittagsbetreuung unterscheiden und am selben Ort durchgeführt wer-

- 5 - den (Urk. 108 Rz. 8; Urk. 113 Rz. 12). Die Klägerin meldete die Kinder am

29. März 2022 ohne Einverständnis des Beklagten von der gebundenen Mittags- betreuung ab August 2022 ab (Urk. 91/6; Urk. 98 Rz. 14 f.; Urk. 108 Rz. 12).

2. Am 20. Mai 2020 machte die Klägerin bei der Vorinstanz eine Klage betreffend Aufenthaltsbestimmungsrecht, Obhut, Besuchsrecht und Unterhalt an- hängig und beantragte unter anderem, dass ihr die alleinige Obhut zuzuteilen und ihr zu gestatten sei, den Aufenthaltsort der Kinder nach G._____ (TI) zu verlegen (Urk. 1; Urk. 29; Urk. 38). Im Rahmen dieses Verfahrens stellte der Beklagte das eingangs wiedergegebene Gesuch um vorsorgliche Massnahmen (Urk. 90). Für den vollständigen Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf das Urteil und die eingangs wiedergegebene Verfügung vom 20. Mai 2022 zu verweisen, womit die Vorinstanz ihr Verfahren erledigte. Unter anderem wurden die Kinder unter die alleinige Obhut der Klägerin gestellt und ihr erlaubt, den Aufenthaltsort der Kinder ins Tessin zu verlegen. Das Begehren des Beklagten um vorsorgliche Massnah- men wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. Mai 2022 ab (Urk. 93 S. 125 f. = Urk. 99 S. 125 f.).

3. Gegen die Verfügung vom 20. Mai 2022 erhob der Beklagte mit Einga- be vom 13. Juni 2022 fristgerecht (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO und Urk. 95) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 98). Mit Verfügung vom

23. Juni 2022 wurde er aufgefordert, einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.– zu leisten, welcher fristgerecht einging (Urk. 103 f.). Daraufhin wurde die Klägerin mit Verfügung vom 13. Juli 2022 aufgefordert, die Berufung zu be- antworten (Urk. 106). Die Berufungsantwortschrift ging fristgerecht ein (Urk. 108) und wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 17. August 2022 zur Stellungnah- me und den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 111). Die Stellungnahme des Beklagten ging ebenfalls fristgerecht ein (Urk. 113) und wurde der Klägerin und den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 12. September 2022 zugestellt, wobei der Klägerin Frist zur Stellungnahme angesetzt wurde (Urk. 116). Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 eine weitere Stellungnahme ein, welche dem Beklagten und den Verfahrensbeteiligten zur

- 6 - Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 118, Urk. 120/1). Nachdem die Verfah- rensbeteiligten im Verfahren LZ220027-O (Berufung gegen das Urteil vom 20. Mai

2022) auch das vorliegende Verfahren betreffende Ausführungen tätigte, wurde deren Eingabe im vorliegenden Verfahren zu den Akten genommen. Im Übrigen verzichteten die Verfahrensbeteiligten auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 121- 122). Daraufhin wurde der Klägerin und dem Beklagten mit Verfügung vom

25. November 2022 Frist angesetzt, um sich zu den Ausführungen der Verfah- rensbeteiligten betreffend das vorliegende Verfahren zu äussern (Urk. 123). Der Beklagte reichte eine weitere Stellungnahme ein, die der Klägerin und den Ver- fahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 125), während die Klägerin auf eine Stellungnahme verzichtete (Urk. 127). Nach Eingang der Hono- rarnote der Kindsvertreterin wurde diese den Parteien zur freigestellten Stellung- nahme zugestellt (Urk. 134). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-97). Die Ange- legenheit erweist sich als spruchreif, was den Parteien mit Verfügung vom

9. Januar 2023 bereits mitgeteilt wurde (Urk. 130). Auf die Ausführungen der Par- teien ist im Folgenden nur so weit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. II. Prozessuale Vorbemerkungen Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, ein-schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). III. Materielles

1. Die Vorinstanz erwog, das Begehren um vorsorgliche Massnahmen be- treffend die gebundene Mittagsbetreuung der Tagesschule F._____ sei ange- sichts des Aufenthaltswechsels der Kinder nach G._____ nicht mehr zu prüfen, da

- 7 - der Schulbesuch der Kinder im Schulhaus F._____ im Schuljahr 2022/2023 nicht mehr vorgesehen sei. Das Begehren sei daher abzuweisen (Urk. 99 S. 53).

2. Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, dass er insbesondere gegen die Bewilligung des Umzugs der Klägerin mit den Kindern in den Kanton Tessin Berufung erheben werde. Dieser werde daher einstweilen nicht möglich sein und die Kinder würden weiterhin von den Parteien hälftig betreut (Urk. 98 Rz. 7). Er rügt, die Vorinstanz habe sein Begehren um vorsorgliche Massnahmen materiell nicht geprüft. Der Entscheid hätte daher auf Nichteintreten lauten müs- sen und sei zudem offensichtlich falsch. Da die Kinder weiterhin das Schulhaus F._____ besuchen würden, sei das Gesuch materiell zu beurteilen. Da die Vorin- stanz keine Ausführungen zur Sache gemacht habe, mit denen er sich auseinan- dersetzen könne, bleibe ihm nur, seine vorinstanzlichen Ausführungen zu wieder- holen (Urk. 98 Rz. 9 f.). Die Klägerin und er hätten als Inhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge den Entscheid über die Abmeldung von der gebundenen Mit- tagsbetreuung gemeinsam treffen müssen, da dies keine Entscheidung von all- täglichem Charakter sei (Urk. 98 Rz. 11; Urk. 113 Rz. 4). Die Klägerin habe die Kinder jedoch eigenmächtig und ohne sein Einverständnis abgemeldet, was sie nicht hätte tun dürfen, da die Abmeldung auch seine Betreuungszeit betreffe. Die vom Staat vorgegebene Normallösung sei die gebundene Mittagsbetreuung und die Eltern könnten nur bei Einigkeit davon abweichen (Urk. 98 Rz. 14 ff.; Urk. 113 Rz. 5, Rz. 19). Es würden in der Stadt Zürich immer mehr Tagesschulen einge- führt, da die Betreuung der Kinder im Rahmen einer Tagesschule als besser für die Kinder und deren Entwicklung betrachtet werde, als wenn sie mehr zuhause betreut würden. Für Entwicklungspsychologen sei klar, dass Kinder im Alter ab zwei bis drei Jahren Gleichaltrige und nicht Erwachsene als Interaktionspartner wählten. Es entspreche dem natürlichen Bedürfnis von Kindern, mit anderen Kin- dern zusammen zu sein. Auch wenn es um die Entwicklung von Sozialkompeten- zen und Selbstregulation gehe, sei die Gesellschaft Gleichaltriger wichtiger als diejenige der Eltern, und von anderen Kindern lernten sie mehr. Es sei somit für das Wohl bzw. die günstige Entwicklung der Kinder besser, wenn sie die Tages- schule (inklusive der gebundenen Mittage) besuchen würden. Die Klägerin ver- hindere mit ihrem Verhalten die für die Kinder beste Betreuung und verletze damit

- 8 - deren Wohl. Die Kinder könnten an einem wesentlichen Teil des Soziallebens ih- rer "Schulgspändli" nicht teilnehmen und hätten somit einen erheblichen Nachteil, wenn sie die gebundene Mittagsbetreuung nicht besuchen könnten. Das eigen- mächtige Handeln der Klägerin gefährde das Wohl der Kinder erheblich (Urk. 98 Rz. 13, Rz. 18; Urk. 113 Rz. 5, Rz. 26). Da ca. 93 % der Kinder die gebundene Mittagsbetreuung besuchten, würden ihre Kinder im Abseits stehen, wenn sie es nicht täten (Urk. 113 Rz. 6, Rz. 29). Er befürworte, dass die Kinder stets die ge- bundenen Mittage besuchen würden, weil dies aus schulischer und sozialer Sicht die beste Lösung sei (Urk. 113 Rz. 7, Rz. 11 f., Rz. 15). Am 17. Mai 2022 habe ein Testtag stattgefunden. Die Kinder seien begeistert gewesen und wollten un- bedingt die Tagesschule besuchen. Sie seien hierzu anzuhören (Urk. 98 Rz. 20; Urk. 113 Rz. 10). Die Klägerin arbeite seit Jahren systematisch daran, das soziale Netzwerk der Kinder in Zürich möglichst klein zu halten, und verhindere Freund- schaften und Hobbys der Kinder. Gerade deshalb sei es für die Kinder besonders wichtig, mit ihren "Gspändli" Mittag zu essen und über Mittag spielen zu können (Urk. 98 Rz. 21). Einen vernünftigen, objektiv mit dem Wohl der Kinder zu be- gründenden Anlass für die Abmeldung der Kinder gebe es nicht, sondern es gehe der Klägerin nur darum, sein Betreuungskonzept im Falle seiner alleinigen Obhut für die Zeit ab August 2022 zu torpedieren (Urk. 98 Rz. 22). Das Verhalten der Klägerin sei umso unverständlicher, als dass sie ohnehin an 42% der auf ihre Be- treuungstage entfallenden Mittage nicht anwesend sei und die Kinder durch die Grossmutter mütterlicherseits fremdbetreuen lasse (Urk. 113 Rz. 9, Rz. 16). Die ungebundene Mittagsbetreuung koste entgegen den Ausführungen der Klägerin Fr. 9.77 und nicht Fr. 8.– (Urk. 113 Rz. 17). Er bestreite, dass sich die Kinder während der Betreuungstage der Klägerin regelmässig mit anderen Kindern ver- abreden dürften (Urk. 113 Rz. 31).

3. Die Klägerin führt zusammengefasst aus, im März 2022 habe das erst- instanzliche Urteil noch nicht vorgelegen. Sie habe davon ausgehen müssen, dass auch nach den Sommerferien das Betreuungskonzept in Zürich weiterge- führt werde. Aufgrund der Abmeldefrist habe sie aus ihrer Sicht handeln müssen. Die Kinder ässen jeweils von Mittwoch bis Freitag bei ihr und würden von ihr be- treut. Die persönliche Betreuung über Mittag wolle sie beibehalten (Urk. 108

- 9 - Rz. 11). Sie habe die Kinder daher von den gebundenen Mittagen abgemeldet und dem Beklagten vorgeschlagen, dass er die Kinder an seinen Betreuungsta- gen für die ungebundenen Mittage anmelden könne, was er abgelehnt habe. Das Betreuungsangebot sei gleich (Urk. 108 Rz. 12) und diese Variante wäre finanziell besser (Urk. 108 Rz. 13). Zumindest die gebundenen Mittage für C._____ beträ- fen mehr Zeit bei ihr und insofern tangiere das gebundene Mittagsmodell auch ih- re Mittagszeit und dies in Bezug auf C._____ mehr. Der Beklagte greife damit in ihre Alltagsgestaltung ein (Urk. 108 Rz. 14). Sie habe zudem mit der Schulleitung Kontakt aufgenommen, welche sich bezüglich des Abmeldeprinzips bzw. bezüg- lich der Anmeldung einzelner gebundener Mittage für flexibel erklärt habe. Der Beklagte habe auch dies abgelehnt (Urk. 108 Rz. 16). Sie habe somit stets Hand für eine Lösung geboten, bei welcher der Beklagte in der Gestaltung seiner Be- treuungszeit frei gewesen wäre. Die Kinder könnten auch unterjährig für alle ge- bundenen Mittage angemeldet werden. Sie torpediere das Betreuungskonzept des Beklagten daher nicht (Urk. 108 Rz. 17). Gemäss Auskunft der Schulleitung seien ca. 20 % der Kinder von den gebundenen Mittagen abgemeldet worden. Es treffe nicht zu, dass nur ganz wenige Kinder die gebundenen Mittage nicht besu- chen würden (Urk. 108 Rz. 18). Der Beklagte unterschlage bezüglich des von ihm eingereichten Artikels, dass gemäss der Entwicklungspsychologin Kinder zu lange und zu oft mit Erwachsenen zusammen seien, bevor sie ins Schulsystem kom- men würden. Aus dem Artikel könne der Beklagte somit nichts ableiten, was ge- gen ihren Vorschlag spreche, da es darin um die Phase vor Kindergarteneintritt gehe. Vorliegend hätten die Kinder eine Kindertagesstätte an zwei bis drei Tagen pro Woche besucht und verbrächten im Kindergarten und in der Schule genügend Zeit, um die vom Beklagten erwähnten Kompetenzen zu entwickeln. Es könne nicht von einer von ihr ausgehenden Kindswohlgefährdung gesprochen werden (Urk. 108 Rz. 19). Die Tagesschule habe nebst der Vereinbarkeit von Familie und Beruf zum Zweck, gewisse Kinder, welche zu Hause nicht adäquat betreut wür- den, zu integrieren und zu fördern. Dies sei bei ihnen jedoch nicht der Fall, da die Kinder bei beiden Eltern eine gesunde Essenskultur etc. erleben würden (Urk. 108 Rz. 21). Dass sie die Kinder systematisch von anderen Kindern fernhal- te, treffe nicht zu. Die Kinder würden regelmässig andere Kinder treffen. Zudem

- 10 - treffe es die Situation nicht, wenn der Beklagte von "seit Jahren" spreche. D._____ und E._____ seien gerade fünf Jahre alt und es verstehe sich von selbst, dass sie im Alter von zwei bis drei Jahren noch keinen Hobbies nachgegangen seien. Wie sich auch dem vom Beklagten zitierten Artikel entnehmen lasse, sei das freie Spiel und nicht Kung Fu oder Fussballtraining für die Entwicklung wichtig (Urk. 108 Rz. 23). Von einer Anhörung der Kinder sei abzusehen, unter anderem da die Kinder zu jung seien, um über den Besuch eines Mittagstischs zu ent- scheiden, und ein einmaliges Testessen wenig aussagekräftig sei. Zudem sage eine schulische Betreuung Kindern nicht immer zu (Urk. 108 Rz. 24). Die Ent- scheidung über die Teilnahme an der gebundenen Mittagsbetreuung stelle eine alltägliche Frage dar, über welche sie alleine entscheiden könne. Es sei nicht re- levant, ob sie oder ihre Mutter die Kinder während der Sessionszeiten betreue, da ihre Mutter eine enge Bezugsperson der Kinder sei und zu ihrem Betreuungskon- zept gehöre (Urk. 118 Rz. 2).

4. Die Kindsvertreterin führt aus, C._____ habe erzählt, dass es ihn etwas durcheinander bringe, dass er nur am Montag in die Mittagsbetreuung gehe, da er sich überlegen müsse, wann er wohin gehe. Mehr in die Mittagsbetreuung zu ge- hen, könne er sich vorstellen. Da sei aber schade, dass man die Familie weniger sehe, weil man erst um 16 Uhr heimkomme. Im Hort fühle er sich wohl (Urk. 122 Rz. 2.6.). Die Kindsvertreterin führt aus, eine Kindswohlgefährdung sei nicht er- sichtlich, wenn C._____ weniger Mittage in der Schule verbringe. Wie C._____ festgehalten habe, könne er sich dies zwar gut vorstellen und von seinem eher extrovertierten und sozialen Wesen wohl auch gut bewältigen, geniesse aber auch die ausgedehntere Zeit mit dem entsprechenden Elternteil und sei im Alltag gut vernetzt (Urk. 122 Rz. 2.9).

5. Die Eltern leiten im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Er- ziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nöti- gen Entscheidungen. Der Elternteil, der das Kind betreut, kann allein entscheiden, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringend ist oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Art. 301 Abs. 1 und Abs. 1bis ZGB). Der Gesetzgeber hat für den Fall der Uneinigkeit bei nicht alltäglichen oder

- 11 - nicht dringenden Entscheidungen bewusst auf die Regelung einer behördlichen Intervention oder ein Stichentscheidungsrecht eines Elternteils verzichtet und betont damit das Prinzip der Pflicht zur gemeinsamen Entscheidung (Botschaft GeS BBl 2011 9106). Ein behördliches Eingreifen in einer solchen Angelegenheit kommt nur in Frage, wenn die Weiterführung des bisherigen Zustands oder der elterliche Kon- flikt als solcher einer Gefährdung des Kindeswohls gleichkommt, so dass die Vo- raussetzungen für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen erfüllt sind (BGer 5A_789/2019 vom 16. Juni 2020, E. 6.2. m.w.H.).

6. Entgegen der missverständlichen Formulierung, dass das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht mehr zu prüfen sei, hat die Vorinstanz eine (kurze) inhaltliche Prüfung vorgenommen. So hielt sie fest, dass "die Voraus- setzung des Schulbesuchs im Schulhaus F._____ im Schuljahr 2022/2023 der drei Kinder nicht mehr vorgesehen" sei, weshalb das Begehren abzuweisen sei (Urk. 99 S. 53). Dass die Vorinstanz auf Abweisung entschieden hat, ist daher nicht zu beanstanden. Da die Klägerin aufgrund der vom Beklagten erhobenen Berufung (Geschäfts-Nr. LZ220027-O) den Aufenthaltsort der Kinder derzeit nicht in den Tessin verlegen kann und die Kinder daher weiterhin das Schulhaus F._____ besuchen, ist jedoch im Folgenden auf die Rügen des Beklagten einzu- gehen.

7. Es kann jedoch offengelassen werden, in welche Kategorie im Sinne von Art. 301 ZGB die Entscheidung fällt, ob die Kinder die gebundene Mittagsbe- treuung besuchen. Selbst wenn es sich um eine gemeinsam zu treffende Ent- scheidung handelte, wäre für die Frage, ob durch das Gericht Massnahmen zu treffen sind, einzig massgebend, ob der Status quo – in concreto also, dass die Kinder die gebundene Mittagsbetreuung nicht während der gesamten Schulwoche besuchen – als kindswohlgefährdend zu betrachten ist. Ob es für die Kinder bes- ser wäre, wenn sie die Mittagsbetreuung besuchten, braucht nicht entschieden zu werden. Der Staat respektive das Gericht haben weder einzugreifen noch darüber zu befinden, was für ein Kind das Beste ist und wie die Eltern dieses zu erziehen haben, solange das Wohl des Kindes nicht gefährdet ist. Eine Kindswohlgefähr-

- 12 - dung ist im vorliegenden Fall aber nicht glaubhaft gemacht. Dass die Betreuung über Mittag durch die Klägerin selbst eine Kindswohlgefährdung darstellt, wird vom Beklagten nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Ferner ver- mag auch der von ihm eingereichte Artikel keine Gefährdung als wahrscheinlich erscheinen zu lassen. Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, rügt die Entwicklungs- psychologin, dass Kinder zu lange und zu oft mit Erwachsenen zusammen seien, bevor sie ins Schulsystem kommen (Urk. 101/3 S. 4). Sie plädiert infolgedessen dafür, dass Kinder ab zwei Jahren während 25 bis 30 Stunden (wohl pro Woche) ausserhäuslich betreut werden (Urk. 101/3 S. 6). Damit betrifft der eingereichte Artikel eine andere Situation als die vorliegende, da die Kinder der Parteien be- reits den Kindergarten oder die Schule besuchen und dort ausreichend Kontakt zu Gleichaltrigen haben und ihre Sozialkompetenzen etc. ausbilden können. Dies gilt umso mehr, als dass kein in der Entwicklungspsychologie allgemein anerkannter Prozentsatz existiert, in welchem Umfang Kinder zur Förderung ihrer Entwicklung mindestens ausserhäuslich betreut werden müssen.

8. Auch dass der nur teilweise Besuch der Mittagsbetreuung C._____ durcheinanderbringt, weil er sich jeweils überlegen muss, wo er hingeht (vgl. Urk. 122 Rz. 2.6.), stellt keine Kindswohlgefährdung dar. Es ist ohnehin davon auszugehen, dass diese Verwirrung nach einer gewissen Zeit abklingt, sobald sich das neue Betreuungskonzept eingespielt hat und sich die Kinder daran ge- wöhnt haben. Ferner ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Kinder von der Kläge- rin sozial isoliert werden, keine Freundschaften neben der Schule pflegen können und daher zur "Kompensation" wenigstens die Mittagsbetreuung besuchen müss- ten. Zwar ist es angesichts des Aufenthalts im Tessin für die Kinder an den Be- treuungswochenenden der Klägerin tatsächlich nicht möglich, dass sie ihre Freunde in Zürich treffen. Es erscheint jedoch einerseits wenig plausibel, dass die Klägerin ihre Wochenenden einzig deshalb mit den Kindern im Tessin verbringt, um deren soziale Einbindung zu verhindern. Dies liesse sich auch ohne eine Fahrt ins Tessin bewerkstelligen. Andererseits ist nicht nachgewiesen bzw. er- scheint unwahrscheinlich, dass die Kinder tatsächlich sozial isoliert sind oder eine soziale Isolation durch den Nicht-Besuch der Mittagsbetreuung an weiteren ein bis zwei Tagen pro Woche droht, selbst wenn sie damit zu einer Minderheit gehö-

- 13 - ren. Dies lässt sich insbesondere der Eingabe der Kindsvertreterin nicht entneh- men, welche im Gegenteil (in Bezug auf C._____) davon spricht, dass er im Alltag gut vernetzt sei (Urk. 122 Rz. 2.6., Rz. 2.9.). Dass C._____ das Kung Fu oder am Mittwochnachmittag den Fussballclub nicht besucht, ist ebenfalls nicht als Kinds- wohlgefährdung zu werten, zumal C._____ die gegenwärtige Lösung – Fussball jeden zweiten Samstag – für gut befindet (Urk. 122 Rz. 2.6.).

9. Auch die übrigen Einwendungen des Beklagten vermögen keine Kindswohlgefährdung aufzuzeigen. Mit der Tagesschule werden vorrangig andere Ziele verfolgt als diejenigen, die der Beklagte in der Berufungsschrift geltend macht. Das Projekt der Tagesschulen dient nämlich nicht primär dazu, den Kin- dern möglichst viel Kontakt zu Gleichaltrigen zu ermöglichen. Gemäss Evaluati- onsbericht vom 8. März 2021 über das Projekt Tagesschule 2025 sei dieses eine Antwort auf die zunehmende Erwerbstätigkeit beider Elternteile und die stetig steigende Nachfrage nach unterrichtsergänzender Betreuung in der Stadt Zürich. Möglichst viele Kinder sollten von zusätzlichen Lerngelegenheiten profitieren, wodurch sich die Bildungschancen von Kindern aus privilegierten und weniger privilegierten Familien angleichen sollen (https://www.infras.ch/media/filer_public/b4/a2/b4a29931-5b42-48c1-8e90- 8d6f65d41642/eval_ts_2025_hauptbericht_infras_final_08_03_2021_def.pdf S. 5; besucht am 01.02.2023 um 13.10 Uhr; Urk. 91/1 S. 15; Urk. 91/2 S. 1). Dass die Kinder gerne Zeit mit den Schulkameraden verbringen (so Urk. 91/1 S. ff.), ist si- cherlich ein weiterer willkommener Effekt, stellt jedoch nicht den Hauptgrund für die Einführung der Tagesschule dar.

10. Dass es keinen vernünftigen bzw. objektiven Grund für die Abmeldung der Kinder von der gebundenen Mittagsbetreuung gibt und es der Klägerin nur da- rum geht, das Betreuungskonzept des Beklagten im Falle seiner alleinigen Obhut zu torpedieren (Urk. 98 Rz. 22), trifft ebenfalls nicht zu. Die Klägerin zieht die per- sönliche Betreuung der Kinder durch sie oder ihre Mutter an ihren Betreuungsta- gen der gebundenen Mittagsbetreuung vor, was durchaus vertretbar ist. Von ei- nem Torpedieren des Betreuungskonzepts kann ebenfalls keine Rede sein, da es dem Beklagten problemlos möglich ist, sein Betreuungskonzept im Falle seiner al-

- 14 - leinigen Obhut (und auch im Rahmen der derzeit gelebten alternierenden Obhut) weiterzuführen. So kann er die Kinder an seinen Betreuungstagen ohne Weiteres an den ungebundenen – und aufgrund des Entgegenkommens der Schulleitung auch an den gebundenen Mittagen (Urk. 110/1) – anmelden und sie (im Falle sei- ner alleinigen Obhut) für sämtliche gebundene Mittagstage anmelden. Der vom Beklagten angeführte Obergerichtsentscheid LY180022-O ist vorliegend nicht einschlägig. Dass das Obergericht im genannten Entscheid die Abmeldung vom Mittagstisch durch die Kindsmutter als "seltsam" bezeichnete, war dem Umstand geschuldet, dass die Kindsmutter den Mittagstisch kündigte, um das Betreuungs- konzept des Kindsvaters als (deswegen) unzureichend zu kritisieren (OGer ZH LY180022 vom 22.08.2018, E. 5.3.3.2.). Vorliegend kündigte die Klägerin die Mit- tagsbetreuung nach dem Gesagten jedoch deshalb, weil sie die Kinder an ihren Tagen selbst (bzw. durch ihre Mutter) betreuen (lassen) will und nicht, um dem Beklagten ein ungenügendes Betreuungskonzept vorwerfen zu können und damit ihre Position im Hauptverfahren zu verbessern.

11. Was die beantragten Beweisabnahmen betrifft, so ist festzuhalten, dass nicht die Kinder, sondern die Eltern über die Art der Betreuung zu entschei- den haben, weshalb nicht ausschlaggebend ist, ob die Kinder sich für oder gegen die gebundene Mittagsbetreuung entscheiden würden. Angesichts dessen kann auf eine Anhörung der Kinder (Urk. 98 Rz. 20) verzichtet werden. Ob die Mittags- betreuung nun Fr. 6.–, Fr. 8.– (Urk. 108 Rz. 13) oder Fr. 9.77 pro Mittag und Kind bzw. allenfalls etwas mehr (Urk. 113 Rz. 17) kostet, ist angesichts der geringfügi- gen Differenz unerheblich. Beweisabnahmen zum Preis der Betreuung können daher unterbleiben (Urk. 113 Rz. 17). Auf die Abnahme der weiteren offerierten Beweismittel, insbesondere die Befragung des Beklagten, kann ebenso verzichtet werden, da der damit zu beweisende Sachverhalt entweder unbestritten oder durch die beiliegenden Unterlagen erwiesen (Urk. 98 Rz. 12, Rz. 14 f.; Urk. 108 Rz. 16; Urk. 113 Rz. 14, Rz. 16, Rz. 22, Rz. 30), nicht entscheidwesentlich ist (Urk. 98 Rz. 19 f.; Urk. 108 Rz. 18; Urk. 113 Rz. 6 f., Rz. 10 ff., Rz. 16, Rz. 21, Rz. 27, Rz. 30, Rz. 32) oder nicht anzunehmen ist, dass die Beweisabnahme et- was an der dargelegten Würdigung zu ändern vermochte (Urk. 98 Rz. 21 f.; Urk. 113 Rz. 29, Rz. 31).

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12. Nach dem Gesagten ist nicht davon auszugehen, dass die Kinder in ih- rem Wohl gefährdet sind, wenn sie die gebundene Mittagsbetreuung nicht wäh- rend der gesamten Schulwoche besuchen. Demgemäss ist die Berufung abzu- weisen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid ist zu be- stätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz hat – soweit ersichtlich – für das Massnahmeverfahren keine Kosten erhoben (Urk. 99 S. 124 f., S. 131). Dies ist angesichts des Auf- wands des Gerichts (kein Schriftenwechsel, äusserst kurze Begründung im En- dentscheid) nicht zu beanstanden. Angesichts dessen erübrigen sich weitere Aus- führungen hierzu.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Hinzu kommt die Entschädigung für die Vertretung des Kindes (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO), welche vorab aus der Gerichtskasse zu bezahlen ist (Urwyler/Grütter, Dike-Komm-ZPO, Art. 95 N 15). Die Kindsvertreterin macht für das vorliegende Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 1'303.15 inklusive Mehrwertsteuer geltend (Urk. 133). Der Zeitaufwand von 5.5 Stunden erscheint als angemessen und wurde von keiner Partei beanstandet. Der geltend gemachte Stundenansatz entspricht demjenigen einer anwaltlichen Kindsvertretung. Für nichtanwaltliche Kindsvertretungen (durch hinreichend rechtskundige Sozialarbei- ter, Sozialpädagogen, Kinderpsychologen, Juristen mit entsprechender Weiterbil- dung) kommen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich die Entschädigungsrichtlinien zum Zuge, wie sie bei einer Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB gelten (BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2 S. 168). Gemäss § 21 Abs. 4 EG KESR in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 3 der Verordnung über Entschädigung und Spesenersatz bei Beistandschaften [LS 232.35] richtet sich der Stundenan- satz nach branchenüblichen Ansätzen. In der Praxis werden Beistände mit einem Zeitaufwand zwischen Fr. 50.– und Fr. 100.– entschädigt (Biderbost/Affolter- Fringeli, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Fachhandbuch

- 16 - Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2016, Rz. 8.223; FamKomm Erwachse- nenschutz/Häfeli, Art. 404 N 5; KOKES-Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Rz 6.44). Angesichts der Tatsache, dass die Kindsvertreterin nebst ihrem Ab- schluss als Sozialarbeiterin FH eine Zusatzausbildung (CAS Kindesvertretung Hochschule Luzern Soziale Arbeit) abgeschlossen hat (www.mavivo.ch), ist der Stundenansatz im vorliegenden Fall auf Fr. 150.– festzulegen (vgl. auch OGer ZH PQ210045 vom 05.08.2021, E. 3.3. ff.). Damit resultiert eine Entschädigung in Höhe von Fr. 825.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer, mithin total Fr. 888.55. Die Kindsvertreterin ist somit mit Fr. 888.55 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsge- mäss dem Beklagten aufzuerlegen und teilweise mit seinem Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.

3. Angesichts seines Unterliegens ist der Beklagte im Weiteren zu ver- pflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteu- er festzusetzen. Der Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin eine Partei- entschädigung von gerundet Fr. 3'230.– zu bezahlen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Z._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als Kindsvertreterin für das Berufungsverfahren mit Fr. 888.55 aus der Gerichtskasse entschädigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 888.55 Honorar Kindsvertreterin Fr. 3'888.55 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

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4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'230.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verfahrensbeteiligten, die Oberge- richtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten in das Verfahren LZ220027-O.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. Februar 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Hengartner versandt am: ip