LZ210026

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ210026-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Urteil vom 22. September 2022 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend Wohnsitz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 28. September 2021 (FK200150-L)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind die nicht verheirateten Eltern von C._____, geboren am tt.mm 2019.

2. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 ersuchte der Kläger und Beru- fungsbeklagte (fortan Kläger) bei der Vorinstanz um Regelung der Kinderbelange (Urk. 1). Anlässlich der Verhandlung vom 23. Februar 2021 erzielten die Parteien eine Einigung über sämtliche Kinderbelange mit Ausnahme des Wohnsitzes von C._____ (Prot. I. S. 15; Urk. 34). Diesbezüglich wurde das vorinstanzliche Verfah- ren schriftlich fortgesetzt (Urk. 35 ff.). Beide Parteien beantragten die Festlegung des Wohnsitzes von C._____ bei sich (Urk. 44 S. 2; Urk. 57 S. 2). Mit Urteil vom

28. September 2021 hielt die Vorinstanz fest, dass sich der zivilrechtliche Wohn- sitz von C._____ am Wohnort des Klägers befindet (Urk. 73 S. 15 = Urk. 79 S. 15).

3. Dagegen erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vom 2. November 2021 fristgerecht (Art. 312 Abs. 1 und 2 ZPO und Urk. 75) Berufung mit den folgenden Anträgen (Urk. 78 S. 2): "1. In Gutheissung der Berufung gegen Dispositivziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 28. September 2021 sei der Wohnsitz des gemeinsamen Sohnes der Parteien, C._____, geb. tt.mm 2019, am Wohnort der Berufungsklägerin festzusetzen.

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Ver- fahrens seien in Gutheissung der Berufung wie folgt neu zu re- geln:

a. Die Entscheidgebühr sei auf CHF 1'000.– festzusetzen.

b. Die Gerichtskosten seien den Parteien je hälftig aufzuerle- gen.

c. Die Parteientschädigungen seien wettzuschlagen. Eventuali- ter sei die Parteientschädigung auf CHF 1'000.– zzgl. MwSt. zu reduzieren.

3. Eventualiter sei in Gutheissung der Berufung das Urteil des Be- zirksgerichts Zürich vom 28. September 2021 vollumfänglich auf-

- 3 - zuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse, eventualiter unter hälftiger Kostenteilung und vollen Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten."

4. Mit Verfügung vom 5. November 2021 wurde der Beklagten Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 3'000.– angesetzt (Urk. 83). Nach dessen fristgerechtem Eingang (Urk. 84) wurde dem Kläger mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 85). Der Kläger erstattete die Berufungsantwort fristgerecht und beantragte die Abweisung der Berufung (Urk. 86 S. 2). Die Berufungsantwort wurde der Be- klagten mit Verfügung vom 8. Februar 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 89). Anschliessend reichten beide Parteien diverse Eingaben ein, welche jeweils der Gegenpartei zur Kenntnisnahme bzw. zur Stellungnahme zugestellt wurden (Urk. 94-129).

5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-77). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. II. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition be- züglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensaus- übung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia bei seiner Prüfung weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden. Es kann die Berufung auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 21). In Kinderbelangen gilt der Un- tersuchungs- und Offizialgrundsatz. Das Gericht entscheidet ohne die Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO).

- 4 - III.

1. Die Parteien gehen – wie auch die Vorinstanz – davon aus, dass der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____ bei einem Elternteil festzulegen ist. Dem ist im vorliegenden Fall nicht so.

2. Nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohn- sitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz. Steht das Kind also unter der gemeinsamen elterlichen Sorge seiner Eltern und haben diese einen gemein- samen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des Kindes am gemeinsamen Wohnsitz der Eltern. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die Eltern zusammenle- ben, als auch dann, wenn sie zwar getrennt bzw. an verschiedenen Adressen wohnen, aber am gleichen Ort ihren Wohnsitz haben. So dient denn der zivilrecht- liche Wohnsitz auch der rechtlichen Individualisierung und Zuordnung einer Per- son zu einem Ort und nicht zu einer Adresse. Steht das Kind demgegenüber unter der gemeinsamen elterlichen Sorge seiner Eltern und haben diese keinen ge- meinsamen Wohnsitz, so leitet sich der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes von demjenigen Elternteil ab, unter dessen Obhut es steht. Im Falle der alternierenden Obhut steht die Obhut allerdings beiden Eltern gemeinsam zu, weshalb sich aus der Obhutsregelung keine eindeutige Anknüpfung ergibt. Nach der Rechtspre- chung liegt diesfalls ein Anwendungsfall von Art. 25 Abs. 1 zweiter Teilsatz ZGB vor, so dass das Kind seinen Wohnsitz am Aufenthaltsort hat. Darunter wird der- jenige Ort verstanden, zu dem das Kind den engsten Bezug hat (BGE 135 III 49 E. 5.3; BGE 144 V 299 E. 5.3.3.1 f.; vgl. zum Ganzen BK-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 315–315b ZGB N 41 ff.; OGer ZH LE210017 vom 31.03.2022, E. III.1.4.; OGer ZH LE220030 vom 30.08.2022, E. III.).

3. Sowohl der Kläger als auch die Beklagte wohnen in der Gemeinde Zü- rich. Die Parteien haben daher einen gemeinsamen Wohnsitz im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ZGB. C._____ teilt den gemeinsamen Wohnsitz seiner sorgebe- rechtigten Eltern (Urk. 37 S. 3). Folglich kommt weder der Obhutsregelung noch dem Aufenthaltsort von C._____ Bedeutung zu, und es ist weder Sache der Par-

- 5 - teien noch des Gerichts, den Wohnsitz von C._____ bei einem Elternteil festzule- gen. Der Wohnsitz von C._____ ergibt sich vielmehr zweifelsfrei aus Art. 25 Abs. 1 ZGB. Insofern ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und klarzustellen, dass sich der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____ am gemeinsamen Wohnsitz seiner Eltern in Zürich befindet. IV.

1. Die Vorinstanz erwog, das schriftliche Verfahren sei einzig hinsichtlich der strittigen Frage des Wohnsitzes von C._____ durchgeführt worden, wobei kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden sei. Die Parteien hätten von ih- rem unaufgeforderten Replikrecht Gebrauch gemacht und auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet. Ausser der Begründung des Entscheides sei- en keine übermässigen Aufwendungen entstanden, weshalb – innerhalb des Rahmens von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 5 Abs. 1 GebV OG) – eine Entscheid- gebühr von Fr. 2'000.– als angemessen erscheine. Diese auferlegte sie der Be- klagten und verpflichtete sie, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zzgl. MwSt. zu bezahlen (Urk. 79 S. 14 f.).

2. Angesichts der Tatsache, dass beide Parteien mit ihren Anträgen gleichermassen unterliegen, sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen.

3. Die Beklagte erachtet die vorinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– für einen "Nicht-Entscheid" als viel zu hoch mit der Begründung, die Vorinstanz habe die Frage des Wohnsitzes nicht originär entschieden, sondern einfach den Wohnsitz, wie er bis zu ihrem Wegzug gegolten habe, perpetuiert. Sie habe kein Beweisverfahren zu wichtigen Punkten durchgeführt, sich vor einer Entscheidung gescheut und bereits für das Teilurteil vom 26. März 2021 (betref- fend Sorge, Obhut, Betreuung und Kindesunterhalt) eine Gebühr von Fr. 3'600.– erhoben. Das Verfahren betreffend Wohnsitz sei auch nicht besonders komplex

- 6 - gewesen. Es seien bestenfalls (zusätzliche) Kosten von Fr. 1'000.– zu verrechnen (Urk. 78 Rz 53 in Verbindung mit Rz 51). Die vorinstanzlichen Gerichtsgebühren bewegen sich mit Fr. 5'600.– (für das gesamte Verfahren) bzw. mit Fr. 2'000.– (für die Klärung der Wohnsitz- frage) im mittleren bis unteren Tarifrahmen, wobei die Gerichtsgebühr von Fr. 3'600.– für das unbegründete Teilurteil unangefochten blieb und sich mangels Begründung auf Fr. 2'400.– reduzierte (Urk. 37). Das Verfahren betreffend Wohn- sitz verursachte mit bloss einem Schriftenwechsel keinen übermässigen Aufwand. Allerdings reichten die Parteien nebst einer 24-seitigen Klagebegründung (Urk.

44) und einer 14-seitigen Klageantwort (Urk. 57) unaufgefordert weitere Stellung- nahmen ein (Urk. 64, Urk. 69). Im Kindesrecht ist regelmässig von einem erhöh- ten Verantwortungsgrad auszugehen, auch wenn die Thematik vorliegend be- schränkt und die noch zu klärende Wohnsitzfrage nicht von hoher Komplexität war. Dass die Vorinstanz sich vor der Entscheidfällung gescheut habe (Urk. 78 Rz. 53), trifft jedoch nicht zu, nachdem sie festhielt, wo sich der Wohnsitz von C._____ befindet, und zur Klärung dieser Frage einen 15-seitigen Entscheid ver- fasste (Urk. 79). Die Beklagte vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch anwandte, ihr Ermessen unrichtig ausübte oder den Sachverhalt falsch feststellte. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– ist daher zu bestätigen.

4. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist – angesichts des zwar etwas grösseren Aufwands aufgrund der zahlreichen Eingaben der Parteien, der jedoch vergleichsweise einfacheren Erledigung – in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 und § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzuset- zen. Eine Kostenauflage an den Staat (bzw. den Kanton), wie es die Beklagte for- dert (Urk. 78 S. 2, Rz. 55), ist nicht angezeigt. Einerseits liegt wie gesagt kein "Nicht-Entscheid" vor (Urk. 78 Rz. 55), und andererseits hätte die Beklagte das Berufungsverfahren höchstwahrscheinlich auch dann eingeleitet, wenn die Vor- instanz den Wohnsitz von C._____ mit anderer Begründung am Wohnort des Klägers festgelegt hätte. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die Vorinstanz das Berufungsverfahren durch einen "Nicht-Entscheid" verursacht hat.

- 7 - Eine sogenannte Justizpanne, die eine Kostenauflage an den Kanton rechtfertigte (Art. 107 Abs. 2 ZPO), liegt nicht vor. Ausgangsgemäss sind die Kosten somit den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO) und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Im Mehrbetrag ist ihr der Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Der Kläger ist zu verpflichten, der Beklagten Fr. 750.– des von ihr geleisteten Kostenvorschusses zu ersetzen. Aufgrund der hälftigen Teilung der Prozesskosten sind für das zweitinstanzliche Verfahren ebenfalls keine Parteienschädigungen zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich,

2. Abteilung, vom 28. September 2021 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Der Wohnsitz von C._____, geboren am tt.mm 2019, ist am gemein- samen Wohnsitz seiner Eltern in Zürich."

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– (Dispositiv Ziffer 2) wird bestätigt.

3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auf- erlegt.

4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu- gesprochen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem Kostenvorschuss der Beklagten verrech- net. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten den Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen.

- 8 -

7. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. September 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Huizinga MLaw L. Hengartner versandt am: jo