LZ190010, Unterhalt und weitere Kinderbelange

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1 Die Parteien wurden vom Family Court at South West Divorce Unit, Southampton, Hampshire (Grossbritannien), per 3. Dezember 2018 geschieden (Urk. 2 S. 2; Urk. 6/31/2; Urk. 6/33/3). Aufgrund fehlender Zuständigkeit des engli- schen Gerichts wurde kein Kinderunterhalt für den gemeinsamen Sohn B._____, geboren am tt.mm.2016, zugesprochen (Urk. 6/33/4 Ziff. 13).

E. 1.1 Gemäss Art. 198 lit. bbis ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren bei Klagen über den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen hat (Art. 298b und 298d ZGB).

E. 1.1.1 Fasst die Rechtsmittelinstanz einen reformatorischen Entscheid, ent- scheidet sie (für das Berufungsverfahren in Anwendung von Art. 318 Abs. 3 ZPO und für das Beschwerdeverfahren in Analogie dazu: BK ZPO II-Sterchi, Art. 327 N 23; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Komm., 3. A., Art. 327 N 24) auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Entgegen dem Wortlaut von Art. 67 BGG handelt es sich dabei nicht um eine Kann-Vorschrift (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1665). Vorliegend hat die Vorinstanz für ihren Zwischenentscheid keine Prozesskosten festgesetzt (Urk. 2), was mit Blick auf Art. 104 Abs. 2 ZPO zulässig war. Heisst die Rechtsmittelinstanz die Berufung gegen den Zwischenentscheid gut, ent- scheidet sie diesfalls auch dann über die erstinstanzlichen Prozesskosten, wenn diese noch nicht festgesetzt wurden (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 104 N 4; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 5a, und Spühler, Art. 318 N 11; BK

- 18 - ZPO-Sterchi, Art. 104 N 6). So sind die Kosten von Amtes wegen festzusetzen und zu verteilen, was auch im Rechtsmittelverfahren gilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO; Seiler, a.a.O., N 1560 f.).

E. 1.1.2 Die Vorinstanz forderte vom Kläger und Sohn der Parteien mit Verfü- gung vom 30. August 2018 für die mutmasslichen Gerichtskosten einen Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'400.– (Urk. 6/8). Entsprechend ist davon auszu- gehen, dass sie die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wohl in die- ser Höhe festgesetzt hätte. Bis zum Vorliegen des nun angefochtenen Zwi- schenentscheides erstattete der Kläger die Klagebegründung (Urk. 6/1 bis Urk. 6/4/3-41) und zeigte der klägerische Rechtsvertreter den Anwaltswechsel an (Urk. 6/5-7). Am 30. August 2018 erging die Verfügung, mit welcher einerseits dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und zum Nachreichen des Originals der Klagebewilligung, andererseits dem Beklagten Frist zur Stel- lungnahme zur Klage angesetzt wurde (Urk. 6/8). Mit Verfügung vom 30. August 2018 wurde dem Beklagten diese Frist auf entsprechendes Gesuch hin letztmals erstreckt (Urk. 6/13). Am 5. Oktober 2018 wurden die jeweiligen Eingaben der Parteien diesen zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 6/14/1-2). Sodann fanden

29. bzw. 30. Oktober 2018 Telefongespräche mit der beklagtischen Rechtsvertre- terin statt (Urk. 6/15). Am 5. November 2018 erstattete der Beklagte seine Stel- lungnahme (Urk. 6/16; Urk. 6/17/1-22). Mit Verfügung vom 27. November 2018 setzte die Vorinstanz dem Kläger hierzu Frist zur Stellungnahme an (Urk. 6/18). Mit Verfügung vom 8. Januar 2019 setzte sie die entsprechende Nachfrist an (Urk. 6/21). Die klägerische Stellungnahme wurde am 10. Januar 2019 erstattet (Urk. 6/23). Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 wurden die Parteien zum Einrei- chen von Unterlagen aufgefordert (Urk. 6/24). Diese gingen am 11. Februar 2019 (Urk. 6/30; Urk. 6/31/1-4) und – innert erstreckter Frist (Urk. 6/28) – am 13. Feb- ruar 2019 ein (Urk. 6/32; Urk. 6/33/1-5). Ein weiteres Telefongespräch fand mit der KESB Horgen am 27. Februar 2019 statt (Urk. 6/34). Schliesslich erging die angefochtene Verfügung (Urk. 6/36). Angesichts des aufgezeigten Zeitaufwands des Gerichts, des Streitinteresses und der Schwierigkeit des Falles rechtfertigt es sich, für das erstinstanzliche Verfahren die Kosten in Anwendung von § 5 Abs. 1

- 19 - und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzuset- zen.

E. 1.2 Die zweitinstanzliche Gebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzu- setzen.

E. 1.3 Die Kosten sind grundsätzlich dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beim Kläger handelt es sich jedoch um ein Kleinkind, von welchem weder vom Beklagten noch von der Kindsmutter behauptet wird, dass es über Vermögen verfügt. Ohnehin gälte ein unmündiges Kind nur insoweit als mit- tellos, als es auch seine beiden Eltern sind. Auch dies wird von keiner der Partei- en behauptet. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Kosten des erst- und zweitin- stanzlichen Verfahrens der Kindsmutter aufzuerlegen, zumal diese das Verfahren veranlasst hat (Art. 276 ZGB in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; vgl. hierzu OGer ZH LZ180010 vom 13.05.2019, E. III.2.1, S. 34).

E. 1.4 Für den Sohn und Kläger hat die Kindsmutter vor Vorinstanz einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'400.– geleistet (Urk. 6/8; Urk. 6/9). Ent- sprechend ist die Entscheidgebühr mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind aus dem vom Beklag- ten geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt Fr. 2'000.– zu bezie- hen (Art. 111 Abs. 1 ZPO), sind ihm indes von der Kindsmutter zu ersetzen.

2. In Anlehnung an das soeben Ausgeführte ist die Kindsmutter zu ver- pflichten, dem Beklagten sowohl für das erst- wie auch das zweitinstanzliche Ver- fahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Beklagte verlangte für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– zu- züglich 7.7% MwSt. sowie für das erstinstanzliche Verfahren eine solche in der Höhe von Fr. 3'500.– zuzüglich 7.7% MwSt. (Urk. 1 S. 11). Der klägerische Rechtsvertreter liess sich hierzu nicht vernehmen (Urk. 11 S. 1 ff.; Urk. 15/13 S. 1 ff.). Da diese Parteientschädigungen mit Blick auf die massgeblichen Be- stimmungen der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (für das erstinstanzliche Verfahren: § 2 Abs. 1 lit. a und c bis e AnwGebV OG in

- 20 - Verbindung mit § 5 AnwGebV OG und § 10 Abs. 1 lit. a AnwGebV OG; für das zweitinstanzliche Verfahren: § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV OG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a und lit. c bis e AnwGebV OG und § 5 AnwGebV OG) angemes- sen und – wie ausgeführt – unbestritten geblieben sind, sind sie in dieser Höhe festzusetzen. Demgemäss ist die Kindsmutter zu verpflichten, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von ins- gesamt Fr. 3'769.50 (Fr. 3'500.– zzgl. Fr. 269.50 [7.7% MwSt.]) sowie für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von insgesamt Fr. 2'154.– (Fr. 2'000.– zzgl. Fr. 154.– [7.7% MwSt.]) zu bezahlen. Es wird beschlossen:

E. 2 Am 28. Juli 2017 reichte der Beklagte, Berufungskläger und Beschwer- deführer (fortan Beklagter) bei der Kindesschutzbehörde Horgen (fortan KESB Horgen) ein Begehren um Regelung der Obhut sowie der Betreuung des gemein- samen Sohnes ein (Urk. 8/1). Gleichzeitig verlangte er bezüglich dieser Belange die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 8/1). Mit Beschluss vom 1. No- vember 2017 entschied die KESB Horgen über das Begehren des Beklagten um vorsorgliche Regelung eines Besuchsrechts (Urk. 8/52). In der Folge wurde u.a. ein Abklärungsbericht beim kjz D._____ in Auftrag gegeben (Urk. 8/105). Schliesslich wurde das Besuchsrecht mit Beschluss der KESB Horgen vom 14. November 2018 abgeändert (Urk. 8/148). Mit Eingabe vom 13. Dezember 2018 stellte die Kindsmutter ein Begehren um Zuteilung der elterlichen Sorge an sie (Urk. 8/168). Über dieses Begehren wurde von der KESB Horgen schliesslich kein Entscheid mehr gefällt, da die Vorinstanz auf die Klage betreffend Unterhalt ein- trat und es zur (vermeintlichen) Kompetenzattraktion kam. Mit Beschluss vom 24. April 2019 wurde das Verfahren bei der KESB Horgen abgeschrieben (Urk. 8/206).

E. 2.1 Nach Art. 279 ZGB ist das Kind als Gläubiger der Unterhaltszahlungen Kläger. Ist es – wie vorliegend – urteilsunfähig, wird das Kind durch den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil vertreten. Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung kann der sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil gestützt auf Art. 318 Abs. 1 ZGB auch persönlich den Unterhaltsanspruch des Kindes geltend machen,

E. 2.2 Wie vom Beklagten korrekt ausgeführt und vom Kläger bestätigt, trat im Schlichtungsbegehren betreffend Kinderunterhalt die Kindsmutter als Klägerin auf (vgl. Urk. 6/17/2; Urk. 5/2). Sie erhob in eigenem Namen Klage auf Unterhalt für den gemeinsamen Sohn. Wie vorangehend ausgeführt, ist dies nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung zulässig. Geht der Unterhaltsklage aber ein Schlichtungsverfahren voraus, so ist grundsätzlich Parteiidentität vorausgesetzt. So begründet die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs einerseits Rechtshän- gigkeit, andererseits ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den im Schlichtungs- gesuch genannten Parteien. Damit ist – wie vom Beklagten wiederum zutreffend ausgeführt – eine Veränderung der Parteien nur noch unter den engen Voraus- setzungen eines Parteiwechsels nach Art. 83 ZPO zulässig (Samuel Zogg, a.a.O., S. 29 mit Verweis auf BGer 4A_385/2014 vom 29. September 2014, E. 4.1, BGer 4A_482/2015 vom 7. Januar 2016, E. 2.1 und BGer 4A_560/2015 vom 20. Mai 2016, E. 4.1.3). Dementsprechend bedarf es bei fehlender Zustimmung der Ge- genpartei (Art. 83 Abs. 3 ZPO) einer Abtretung des Streitgegenstandes (Art. 83 Abs. 1 ZPO). Demzufolge sind die Parteien des Schlichtungsverfahrens in der Klagebewil- ligung anzugeben und müssen grundsätzlich mit den in der Klageschrift genann- ten Parteien übereinstimmen. Andernfalls fehlt es an der Prozessvoraussetzung der gehörigen Klageeinleitung. Damit kann es nicht zulässig sein, dass im Schlichtungsverfahren die Kindsmutter als Prozessstandschafterin auftritt, an- schliessend aber Klage im Namen des Kindes erhoben wird. Obwohl sich die Rechtskraft eines von der Mutter in Prozessstandschaft erwirkten Urteils auch auf das Kind erstreckt, berechtigt eine auf die Mutter ausgestellte Klagebewilligung nicht zur Klage im Namen des Kindes. Ein Parteiwechsel zwischen Mutter und Kind ist im Übrigen auch im gerichtlichen Verfahren nur unter den Voraussetzun- gen von Art. 83 ZPO zulässig. Möglich sein sollte dagegen, dass im Schlichtungs-

E. 2.3 Die Feststellung der Vorinstanz, wonach sowohl die Klagebewilligung wie auch die Unterhaltsklage auf den Namen des Klägers und Sohnes der Partei- en laute, greift vorliegend für die Frage, ob die Klagebewilligung gültig ist, zu kurz. Richtig ist zwar, dass die Klagebewilligung (Urk. 6/12) den Sohn als Kläger auf- führt. Dies ist jedoch ein Fehler: So wurde die Klage – wie ausgeführt – von der Kindsmutter in eigenem Namen erhoben (vgl. Urk. 6/17/2). Ebenso führt die Vor- ladung des Friedensrichteramtes Horgen vom 4. Juni 2018 zur Schlichtungsver- handlung sowie die diesbezügliche Verschiebungsanzeige vom 19. Juni 2018 die Kindsmutter als Klägerin auf (vgl. Urk. 6/17/8; Urk. 5/2). Der Kläger bestritt dies – entgegen seinen Ausführungen vor Vorinstanz (vgl. hierzu Urk. 6/23 S. 3) – in seiner Berufungsantwort nicht mehr, sondern hielt selber fest, die Kindsmutter habe das Schlichtungsbegehren eingereicht, indes sei die Klagebewilligung auf seinen Namen ausgestellt worden (Urk. 11 S. 2). Ungeachtet der Ungültigkeit ei- ner Zession von Unterhaltsansprüchen – weil höchstpersönlicher Natur – zwi- schen der Kindsmutter und dem von ihr vertretenen unmündigen Sohn (vgl. hierzu BSK OR-Girsberger/Breitschmid, Art. 164 N 20 und N 33 mit Verweis auf BGE 107 II 465 E. 6b und OGer RT110084 vom 27.04.2012, E. 4c, S. 4) ist von einer allfälligen Übertragung des Streitgegenstandes im Berufungsverfahren – im Ge- gensatz zum vor Vorinstanz Ausgeführten – nicht mehr die Rede (vgl. Urk. 6/23 S.

E. 2.4 Da die Unterhaltsklage nicht rechtsgültig angehoben wurde, findet auch keine Kompetenzattraktion bezüglich der weiteren Kinderbelange statt. V. Beschwerde Da auf die Klage nicht einzutreten ist, fallen die vorinstanzlichen Anordnun- gen in den Dispositivziffern 2-8 der angefochtenen Verfügung betreffend die Fort- führung des Verfahrens dahin. Dem hat sich auch der Kläger nicht entgegenge- stellt; Anträge zur Beschwerde fehlen (vgl. Urk. 11; Urk. 15/13). Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und sind die genannten Dispositivziffern ersatzlos aufzuheben. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

E. 3 und Urk. 11 S. 3). Eine Zessionserklärung findet sich auch nicht bei den Akten. Damit hätte es der Zustimmung des Beklagten bedurft. Der Kläger macht selber zu Recht nicht geltend, eine solche sei erfolgt. Demzufolge ist die Klagebewilli- gung nicht korrekt; sie hätte auf den Namen der Kindsmutter zu lauten. Entspre- chend liegt keine gültige Klagebewilligung vor; es fehlt vorliegend an der nötigen

E. 3.3 Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Par- teien ist nur soweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung relevant sind. II. Prozessuales

1. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 6. März 2019 stellt einen Prozesszwischenentscheid im Sinne von Art. 237 Abs. 1 ZPO dar, gegen welchen das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist (Reetz/Theiler in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 308 N 28). Entspre- chend wurde das Rechtsmittel – entgegen der Angabe der Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 5 Dispositivziffer 9) – mit Verfügung vom 11. April 2019 als Berufung entge- gengenommen (Urk. 7). Bei den Dispositivziffern 3, 4, 6 und 8 handelt es sich in- des um prozessleitende Entscheide, welche unter den Voraussetzungen von

- 8 - Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar sind, nämlich wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Entsprechend wurde hierfür unter der Ge- schäfts-Nummer RZ190005-O – wie ausgeführt – ein Beschwerdeverfahren ange- legt.

2. Im vorliegenden Verfahren wie auch im Beschwerdeverfahren RZ190005-O stehen sich dieselben Parteien in derselben Rechtssache gegen- über. Sodann überschneiden sich die Themen beider Verfahren grösstenteils, richten sich doch beide Rechtsmittel gegen dieselbe vorinstanzliche Verfügung vom 6. März 2019 und betreffen die Weiterführung des vorinstanzlichen Verfah- rens. Entsprechend ist das Beschwerdeverfahren RZ190005-O mit dem vorlie- genden Berufungsverfahren zu vereinigen, unter der Prozessnummer LZ190010-O weiterzuführen und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Akten des Verfahrens RZ190005-O werden als Urk. 15/1 – Urk. 15/16/1 zu den Akten des vorliegenden Prozesses genommen. Zwar gelten für das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren verschiedene Verfahrensbestimmungen, doch wirkt sich das vorliegend nur bezüglich der unterschiedlichen Prüfungsbefugnisse aus, weil beide Verfahren spruchreif sind. III. Entscheid der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien

1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dem Sohn der Parteien auf- grund der Tatsache, dass im rechtskräftigen Scheidungsurteil vom 3. Dezember 2018 nicht über die Kinderunterhaltsbeiträge entschieden worden und auch kein eherechtliches Verfahren mehr anhängig sei, die subsidiäre Klage von Art. 279 ZGB offenstehe. Hierzu sei das angerufene Gericht örtlich zuständig (Urk. 2 S. 2 mit Verweis auf Art. 26 ZPO und Urk. 6/31/3 und Urk. 6/33/2). Ein Eheschutzver- fahren zwischen der Kindsmutter und dem Beklagten sei am 25. Juni 2018 zu- rückgezogen und mit Verfügung vom 18. Juli 2018 abgeschrieben worden (Urk. 2 S. 2 mit Verweis auf Urk. 6/17/6-7). Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass sowohl die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes E._____ vom 2. Juli 2018 als auch die Unterhaltsklage vom 31. Juli 2018 auf den Namen des Klägers laute-

- 9 - ten (Urk. 2 S. 2 mit Verweis auf Urk. 6/12). Zudem entfalle gemäss Art. 198 lit. bbis ZPO das Schlichtungsverfahren bei Klagen über den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehör- de angerufen habe. Aus den Eingaben der Parteien gehe hervor, dass seit dem

28. Juli 2017 – und damit ein Jahr vor Klageeinleitung – bei der KESB Horgen ein Verfahren über die Obhut- und Betreuungsregelung des Klägers hängig sei. Dies habe die KESB Horgen auch gegenüber dem Gericht bestätigt (Urk. 2 S. 2 mit Verweis auf Urk. 6/16 S. 5 Ziff. 2.2, Urk. 6/4/5 und Urk. 6/34). Damit liege gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB die Kompetenz für die Klage auf Kindesunterhalt und soweit notwendig auch betreffend Kinderbelange beim angerufenen Gericht. Folglich seien die Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 ZPO gegeben und der Antrag des Beklagten auf Nichteintreten sei abzuweisen. Auf die Klage sei einzutreten (Urk. 2 S. 3).

2. Der Beklagte kritisiert eine unrichtige Rechtsanwendung: Zum einen bringt er vor, die Vorinstanz verkenne, dass das am 30. Oktober 2017 eingereich- te Eheschutzbegehren der Kindsmutter, mit welchem sie unter anderem auf Un- terhalt für den gemeinsamen Sohn geklagt habe, bei Einleitung der Unterhaltskla- ge am 17. Mai 2018 beim Friedensrichteramt nach wie vor pendent gewesen sei. Entgegen der Vorinstanz komme es nicht darauf an, dass dieses Begehren zum Zeitpunkt der Einreichung der Unterhaltsklage bei Gericht zurückgezogen gewe- sen sei. Vielmehr sei im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Unterhaltsklage das Eheschutzbegehren nach wie vor hängig gewesen. So beziehe sich die Rechts- hängigkeit auf die Einreichung des Schlichtungsgesuchs zurück (Urk. 1 S. 7 f. mit Verweis auf Art. 62 Abs. 1 ZPO). Demzufolge fehle es am Rechtsschutzinteresse. Indem die Vorinstanz dies nicht berücksichtigt habe, habe sie Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO verletzt. Zum anderen moniert der Beklagte die Feststellung der Vorinstanz, sowohl die Klagebewilligung als auch die Unterhaltsklage lauteten auf den Namen des Klägers, weshalb diese gültig sei. So sei die Unterhaltsklage vom 17. Mai 2018 von der Kindsmutter als Prozessstandschafterin eingereicht worden. Demgegen- über sei in der Klagebewilligung vom 2. Juli 2018 sowie in der Unterhaltsklage

- 10 - vom 31. Juli 2018 der Sohn als Kläger aufgeführt. Folglich sei es zwischen Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage (Einleitung beim Friedensrichteramt) und der Einreichung der Klage bei der Vorinstanz zu einem Parteiwechsel gekommen, welchem er als Beklagter nicht zugestimmt habe. Gehe der Unterhaltsklage wie vorliegend ein Schlichtungsverfahren voraus, sei grundsätzlich Parteiidentität vo- rausgesetzt. So begründe die Einreichung des Schlichtungsgesuchs einerseits Rechtshängigkeit und andererseits ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den im Schlichtungsgesuch genannten Parteien (Urk. 1 S. 8 mit Verweis auf Art. 62 Abs. 1 ZPO und Art. 202 Abs. 2 ZPO). Ein Parteiwechsel sei jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 82 ZPO [recte: Art. 83 ZPO] zulässig. Diesem aber ha- be er nicht zugestimmt. Die Behauptung des Klägers, die Kindsmutter habe den Streitgegenstand mittels Zessionserklärung auf ihn übertragen, werde bestritten und sei auch nicht möglich. Hätte die Vorinstanz das Recht richtig angewandt, wäre sie zum Schluss gelangt, dass keine gültige Klagebewilligung vorliege. Mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz wiederum Art. 59 ZPO verletzt, dessen Auf- zählung nicht abschliessend zu verstehen sei (Urk. 1 S. 7 ff.). Schliesslich rügt der Beklagte die Feststellung der Vorinstanz, wonach auf- grund des bereits hängigen Verfahrens bei der KESB Horgen das Schlichtungs- verfahren gemäss Art. 198 lit. bbis ZPO entfalle. Beim Verfahren bei der KESB Horgen gehe es um die Frage der Obhut und Betreuung, nicht aber um die Fra- gen der elterlichen Sorge und des Unterhalts. Nach der ratio legis von Art. 198 lit. bbis ZPO sei jedoch – analog zu den entsprechenden Erfordernissen in einem Schlichtungsverfahren – ein minimales vermittelndes Element zu verlangen. Es sei erforderlich, dass vor der KESB bzw. einer zuständigen Fachstelle ein Vermitt- lungsversuch im Unterhaltspunkt stattgefunden habe. Seien dort ausschliesslich nicht finanzielle Kinderbelange Thema gewesen, sei der Ausnahmetatbestand von Art. 198 lit. bbis ZPO nicht erfüllt (Urk. 1 S. 8 m.w.H.). Damit habe die Vor- instanz das Recht falsch angewandt.

Dispositiv

Das Beschwerdeverfahren RZ190005-O wird mit dem vorliegenden Beru- fungsverfahren vereinigt, unter der Prozessnummer LZ190010-O weiterge- führt und als dadurch erledigt abgeschrieben.
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
In Gutheissung der Berufung wird die Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom
März 2019 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Auf die Klage wird nicht eingetreten." Die Dispositivziffern 2-8 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 6. März 2019 werden ersatzlos aufgehoben.
Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. - 21 -
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden C._____, … [Adresse], auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– verrechnet.
C._____ wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'769.50 zu bezahlen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahren werden C._____, … [Adresse], auferlegt und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. C._____ wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 2'000.– zu ersetzen.
Die Kindsmutter wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'154.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an C._____, an den Beklagten un- ter Beilage je eines Doppels der Urk. 11, Urk. 15/8 und Urk. 15/13, an C._____, … [Adresse], und den Kläger unter Beilage je eines Doppels der Urk. 12, Urk. 13, Urk. 14/1, Urk. 15/14, Urk. 15/15 und Urk. 15/16/1, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. - 22 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. September 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ190010-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr.: RZ190005-O Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss und Urteil vom 5. September 2019 in Sachen A._____, Beklagter, Berufungskläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger, Berufungsbeklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ver- einfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 6. März 2019 (FK180015-F) Rechtsbegehren: (vgl. Urk. 6/2 S. 2) "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, an die Auslagen und Betreuung des Kindes B._____, geb. tt.mm.2016, folgende Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 21. April 2017 (1 Jahr rückwirkend seit Einreichung der Klage bei der Schlichtungsstelle) zu bezahlen:

- 2 - CHF 4802.00 Barunterhalt, zuzüglich Kinder-, Familien- und Ausbildungszu- lage, (in Anrechnung allfällig geleisteter Zahlungen)

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten, zuzüglich MWST." Anträge des Beklagten: (Urk. 6/16 S. 2) "1. Es sei auf die Unterhaltsklage vom 31. Juli 2018 umgehend und von Amtes wegen nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei das Verfahren vorerst auf die Eintretensfrage zu beschränken und dem Be- klagten sei die Frist zur Erstattung der schriftlichen Stellungnahme zur Unterhaltsklage bis zur Klärung dieser Frage abzunehmen.

3. Subeventualiter seien die Parteien zur mündlichen Verhandlung vorzuladen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MwSt., zulasten der klagenden Partei." Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 6. März 2019: (Urk. 2 S. 3 f. = Urk. 6/36 S. 3 f.)

1. Der prozessuale Antrag des Beklagten auf Nichteintreten auf die Unterhaltsklage wird ab- gewiesen.

2. Für das Verfahren betreffend vorsorglicher Massnahme wird das schriftliche Verfahren an- geordnet.

3. Dem Beklagten wird eine einmalige, nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um eine schriftliche Stellungnahme zur Eingabe vom 31. Juli 2018 im Doppel einzureichen. Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme angenommen.

4. Beiden Parteien wird eine einmalige, nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustel- lung dieser Verfügung angesetzt, um ihre Anträge für das Hauptverfahren betreffend Kin- derbelange (Sorgerecht, Obhut, Betreuungsregelung) dem Gericht im Doppel einzureichen.

- 3 -

5. Die Eheschutzakten (EE170084-F) sowie die Akten der Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Bezirk Horgen (Dossier-Nr. 2017-676) werden beigezogen.

6. Die Parteien werden vorgeladen auf Donnerstag, 13. Juni 2019, 13.30 Uhr (open end), zur Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen mit gerichtlicher Befragung (Art. 56 ZPO) sowie zu allfälliger Parteibefragung (Art. 191 ZPO) und Beweisaussage (Art. 192 ZPO) in das Gerichtsgebäude Horgen, Burghaldenstrasse 3, 8810 Horgen (Anmeldung am Empfang im 1. Stock). Die gesetzliche Vertreterin des Klägers bzw. Kindsmutter und der Beklagte werden aufgefordert, zur Verhandlung unabhängig des Beizugs eines Vertreters persönlich zu erscheinen. Dem Kläger wird angesichts seines Alters das persönliche Erscheinen erlas- sen. Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Vorladung nur an die Vertretung (Art. 137 ZPO). Es ist Sache der Vertretung, die Partei über den Verhandlungstermin zu informieren. Bei nicht genügend entschuldigtem Ausbleiben einer Partei hat diese die dadurch entste- henden Prozesskosten zu bezahlen (Art. 108 ZPO).

7. Dem Kläger wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um folgende Belege einzureichen:

a) Lohnausweis 2018 der Kindsmutter

b) Steuererklärungen 2017 und 2018 (sofern vorhanden) der Kindsmutter,

c) Lohnabrechnungen der letzten drei Monate der Kindsmutter

d) Belege über Schulden (Alimente, Darlehen, Kredite, Leasing etc.) der Kindesmutter

e) Ausweise über Neben- oder Ersatzeinkommen (Nebenerwerb, Verfügungen über BVG- oder Privatversicherungs-Renten, Unterstützungsleistungen wie AHV, ALV, IV, SUVA, Sozialhilfe etc.) der Kindsmutter.

8. Dem Beklagten wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um folgende Belege einzureichen:

a) Steuererklärungen 2017 und 2018 (sofern vorhanden)

b) Lohnabrechnungen für die letzten drei Monate, Lohnausweis 2017 und 2018

c) Bei selbständiger Erwerbstätigkeit: die letzten drei Geschäftsabschlüsse (Bilanzen und Erfolgsrechnungen)

- 4 -

d) Ausweise über Neben- oder Ersatzeinkommen (Nebenerwerb, Verfügungen über BVG- oder Privatversicherungs-Renten, Unterstützungsleistungen wie AHV, ALV, IV, SUVA, Sozialhilfe etc.)

e) Belege über Schulden (Alimente, Darlehen, Kredite, Leasing etc.)

9. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde gegen Ziffer 1, Frist: 10 Tage).

10. (Schriftliche Mitteilung). Berufungs- und Beschwerdeanträge: des Berufungsklägers und Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 2): "Es sei Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 6. März 2019 des Bezirksgerichts Horgen aufzuheben und auf die Unterhaltsklage des Klägers bzw. Berufungsbeklagter [n] vom 31. Juli 2018 sei nicht einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zulasten des Berufungs- beklagten." "Es seien Dispositiv-Ziff. 3, 4, 6 und 8 der Verfügung vom 6. März 2019 des Bezirksgerichts Hor- gen aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zulasten des Be- schwerdegegners." des Berufungsbeklagten und Beschwerdegegners (Urk. 11 S. 1 = Urk. 15/13 S. 1): "1. Die Berufungsanträge des Berufungsklägers seien vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers, zzgl. MwSt." Prozessuale Anträge: des Berufungsklägers und Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 3): "1. Es seien das Berufungs- und Beschwerdeverfahren miteinander zu vereinigen.

2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und es sei festzuhalten, dass die mit vorinstanzlicher Verfügung vom 6. März 2019 angesetzten Fristen gemäss Dispositiv-Ziff. 3, 4 und 8 nicht zu laufen begonnen haben und es seien diese Fristen abzu- nehmen.

- 5 -

3. Es sei den Parteien die Ladung für die Verhandlung vom 13. Juni 2019 betreffend vorsorgli- che Massnahmen vor der Vorinstanz abzunehmen." Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Die Parteien wurden vom Family Court at South West Divorce Unit, Southampton, Hampshire (Grossbritannien), per 3. Dezember 2018 geschieden (Urk. 2 S. 2; Urk. 6/31/2; Urk. 6/33/3). Aufgrund fehlender Zuständigkeit des engli- schen Gerichts wurde kein Kinderunterhalt für den gemeinsamen Sohn B._____, geboren am tt.mm.2016, zugesprochen (Urk. 6/33/4 Ziff. 13).

2. Am 28. Juli 2017 reichte der Beklagte, Berufungskläger und Beschwer- deführer (fortan Beklagter) bei der Kindesschutzbehörde Horgen (fortan KESB Horgen) ein Begehren um Regelung der Obhut sowie der Betreuung des gemein- samen Sohnes ein (Urk. 8/1). Gleichzeitig verlangte er bezüglich dieser Belange die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 8/1). Mit Beschluss vom 1. No- vember 2017 entschied die KESB Horgen über das Begehren des Beklagten um vorsorgliche Regelung eines Besuchsrechts (Urk. 8/52). In der Folge wurde u.a. ein Abklärungsbericht beim kjz D._____ in Auftrag gegeben (Urk. 8/105). Schliesslich wurde das Besuchsrecht mit Beschluss der KESB Horgen vom 14. November 2018 abgeändert (Urk. 8/148). Mit Eingabe vom 13. Dezember 2018 stellte die Kindsmutter ein Begehren um Zuteilung der elterlichen Sorge an sie (Urk. 8/168). Über dieses Begehren wurde von der KESB Horgen schliesslich kein Entscheid mehr gefällt, da die Vorinstanz auf die Klage betreffend Unterhalt ein- trat und es zur (vermeintlichen) Kompetenzattraktion kam. Mit Beschluss vom 24. April 2019 wurde das Verfahren bei der KESB Horgen abgeschrieben (Urk. 8/206).

3. Am 31. Juli 2018 – und damit vor Abschluss des Verfahrens bei der KESB Horgen – reichte der Kläger, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegner (fortan Kläger) vor Vorinstanz unter Beilage von S. 1 der Klagebewilligung des

- 6 - Friedensrichteramtes E._____ vom 2. Juli 2018 eine Unterhaltsklage gegen den Beklagten ein (Urk. 6/1-4; eine vollständige Klagebewilligung wurde mit Eingabe vom 10. September 2018 nachgereicht; Urk. 6/11 + 12). Gleichzeitig stellte er ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen sowie Editionsbegehren (Urk. 6/2 S. 2). In der Folge setzte die Vorinstanz (u.a.) dem Beklagten mit Verfügung vom

30. August 2018 Frist zur Stellungnahme zur Klage an (Urk. 6/8 S. 2). Innert ein- mal erstreckter Frist liess sich der Beklagte mit Eingabe vom 5. November 2018 mit eingangs aufgeführten Anträgen vernehmen (Urk. 6/13; Urk. 6/16-17). Hierauf setzte die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom 27. November 2018 Frist zur Stellungnahme an (Urk. 6/18). Da sich der Kläger innert Frist nicht vernehmen liess, setzte die Vorinstanz diesem mit Verfügung vom 8. Januar 2019 eine weite- re Frist von 5 Tagen zum Beibringen der Stellungnahme an (Urk. 6/21). Der Klä- ger beantragte mit Schreiben vom 10. Januar 2018 [recte: 2019] die Abweisung der beklagtischen Anträge (Urk. 6/23). In der Folge erging am 6. März 2019 ein- gangs aufgeführte Verfügung (Urk. 6/36 = Urk. 2). 4.1 Hiergegen erhob der Beklagte mit Schreiben vom 1. April 2019 (glei- chentags zur Post gegeben, eingegangen am 2. April 2019) innert Frist Berufung und Beschwerde mit den vorangehend wiedergegebenen Anträgen (Urk. 1-5/2; Urk. 15/1-15/5/2). In der Folge wurde unter der Geschäfts-Nr. RZ190005-O ein Beschwerde- und unter der vorliegenden Geschäfts-Nr. LZ190010-O ein Beru- fungsverfahren angelegt. 4.2 Mit jeweiliger Präsidialverfügung vom 11. April 2019 wurde dem Be- klagten sowohl für das Berufungs- als auch für das Beschwerdeverfahren Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von je Fr. 1'000.– angesetzt (Urk. 7; Urk. 15/7). Gleichzeitig wurde der Beschwerde gegen die Dispositivziffern 3, 4 und 8 der angefochtenen Verfügung einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und wurden die darin dem Beklagten angesetzten Fristen von 30 Tagen zum Erstatten der Stellungnahme, zum Stellen der Anträge sowie zum Einreichen von Unterlagen einstweilen abgenommen. Sodann wurde dem Kläger Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt (Urk. 15/7). Die Kostenvorschüsse wurden jeweils innert Frist geleistet (Urk. 9;

- 7 - Urk. 15/11). Am 18. April 2019 reichte der Kläger seine Stellungnahme vom

17. April 2019 mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung des Gesuchs um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung und um Ladungsabnahme ein (Urk. 15/8). In der Folge wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Ver- fügung vom 22. Mai 2019 gutgeheissen; die dem Beklagten in der angefochtenen Verfügung angesetzten Fristen blieben abgenommen. Gleichzeitig wurde die La- dung zur auf den 13. Juni 2019 angesetzten Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen abgenommen und dem Kläger Frist zum Erstatten der Beschwer- deantwort angesetzt (Urk. 15/12 S. 4). Ebenso wurde dem Kläger mit Verfügung vom 22. Mai 2019 Frist zum Erstatten der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 10). Diese ging am 3. Juni 2019 fristgerecht ein (Urk. 11; Urk. 15/13). Mit Schreiben vom 3. Juli 2019 liess sich der Beklagte hinsichtlich der Umzugspläne der Kinds- mutter mit dem Kläger nach England vernehmen (Urk. 12-14/1 bzw. Urk. 15/14-15/16/1). Da diese Eingabe das (damals) vor Vorinstanz unter der Ge- schäfts-Nr. FP190013-F und heute unter der Geschäfts-Nr. LY190034-O hängige Verfahren betreffend Anerkennung und Ergänzung des Scheidungsurteils (vor- sorgliche Massnahmen) betraf, hat sie im vorliegenden Verfahren keine Relevanz. Darüber ist im genannten Verfahren zu entscheiden. 3.3 Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Par- teien ist nur soweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung relevant sind. II. Prozessuales

- 11 - Identität von Anträgen oder Parteien vorausgesetzt. Da vorliegend ein Elternteil die KESB angerufen gehabt habe, sei die Notwendigkeit eines Schlichtungsver- fahrens entfallen. Entsprechend habe es keines Vermittlungsverfahrens bedurft. Damit seien allfällige Fehler im Schlichtungsverfahren irrelevant. Dementspre- chend sei auch irrelevant, dass das Schlichtungsverfahren von der Mutter einge- leitet, die Klagebewilligung aber auf den Namen des Klägers ausgestellt worden sei (Urk. 11 S. 2 mit Verweis auf Urk. 5/2 und Urk. 6/1). Hinsichtlich des Einwandes der Rechtshängigkeit hält der Kläger entgegen, die Wirkung des Klagerückzugs gemäss Art. 242 ZPO [recte: Art. 241 ZPO] trete sofort ein. So habe die Abschreibungsverfügung lediglich deklaratorische Wir- kung. Entsprechend liege kein Fall vor, in welchem zwei identische Verfahren überlappend vorgelegen hätten. Die Einrede sei nicht zu hören. Im Übrigen hätten vorliegend ohnehin nicht identische Kläger geklagt (Urk. 11 S. 3). IV. Berufung 1.1 Gemäss Art. 198 lit. bbis ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren bei Klagen über den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange, wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen hat (Art. 298b und 298d ZGB). 1.2 In der Lehre findet sich Folgendes hierzu: Gemäss Eva Senn (Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kinderunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017, S. 971-998) sei diese Bestimmung erst spät im Gesetzgebungsprozess durch die Rechts- kommission des Ständerates eingefügt worden, dies zwecks Vermeidung von Doppelspurigkeiten. Ein erneuter Schlichtungsversuch solle entbehrlich sein, wenn sich bereits eine Behörde mit der Streitsache befasst und in diesem Verfah- ren Gelegenheit zur einvernehmlichen Regelung und Kompetenz der Behörde zur Genehmigung derselben bestanden habe. Die Ausgestaltung der Bestimmung erweise sich aber in mancherlei Hinsicht als auslegungsbedürftig. Wie bei der

- 12 - Kompetenzattraktion fehle es auch hier an ergiebigen Materialien (S. 991). Ge- mäss teleologischer Auslegung der Bestimmung (es solle kein doppelter Vermitt- lungsversuch durchgeführt werden) sei klar, dass es sich beim entsprechenden "Anrufen" der Behörde nicht um einen blossen Beratungstermin eines Elternteils gehandelt haben dürfe. Ein minimales vermittelndes Element müsse verlangt werden, ansonsten die gesetzliche Regelung geradeso gut dahingehend hätte ge- troffen werden können, dass das Schlichtungsverfahren betreffend Unterhaltskla- ge und weitere Kinderbelange voraussetzungslos entfalle (S. 992 f.). Ihrer Ansicht nach müsse demnach von der Kindesschutzbehörde der zweite Elternteil mindes- tens kontaktiert worden sein, um auf eine Vermittlung hinzuwirken. Weiter stelle sich die Frage, ob bei der Kindesschutzbehörde ausdrücklich über alle später vor Gericht geltend gemachten Punkte vermittelt worden sein müsse oder ob bei- spielsweise die fehlgeschlagene Vermittlung in Unterhaltsfragen genüge, um das Schlichtungsverfahren für alle Kinderbelange, die dann noch strittig würden, ent- fallen zu lassen. Letzter Ansatz verdiene ihrer Ansicht nach den Vorzug, da es ansonsten zu noch mehr Verzettelungen führe, was nicht der ratio legis der Kom- petenzattraktion und des Wegfalls des Schlichtungsverfahrens entspreche (Eva Senn, a.a.O., S. 993). In einem aktuelleren Artikel spricht sich auch Samuel Zogg (Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange – verfah- rensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019, S. 1-35) dafür aus, dass die blosse Anru- fung der Kindesschutzbehörde nicht genüge, um eine Ausnahme vom Schlich- tungserfordernis herbeizuführen. Nach der ratio legis sei vielmehr – analog zu den entsprechenden Erfordernissen in einem Schlichtungsverfahren – ein minimales Element zu verlangen, das wenigstens darin bestehen müsse, dass der andere Elternteil (vergeblich) zur Teilnahme an einem Vermittlungsversuch aufgefordert worden sei. Hinsichtlich der Frage, ob ein Vermittlungsversuch vor der Kinder- schutzbehörde zu sämtlichen, später vor Gericht zur Disposition stehenden Punk- ten stattgefunden haben müsse oder ob es ausreiche, dass entweder nur über Unterhaltsfragen oder nur über nicht finanzielle Kinderbelange zu vermitteln ver- sucht bzw. ein Verfahren geführt worden sei, hält er (präzisierend zu den Ausfüh- rungen Senns) Folgendes fest: De lege lata bestehe der Sache nach ein Schlich-

- 13 - tungserfordernis nur, aber immerhin im Unterhaltspunkt, nicht aber für die übrigen Kinderbelange (S. 9 mit Verweis auf Art. 198 lit. b ZPO und Art. 298c ZGB). Diese würden mit der Unterhaltsklage – ähnlich wie bei einer Vaterschaftsklage – an- nexweise und von Gesetzes wegen in das gerichtliche Verfahren miteinbezogen, ohne dass darüber vorgängig vor der Kindesschutz- bzw. der Schlichtungsbehör- de vermittelt worden sein müsste. Folglich sei es ausreichend – aber auch erfor- derlich –, dass vor der Kindesschutzbehörde bzw. einer zuständigen Fachstelle ein Vermittlungsversuch im Unterhaltspunkt stattgefunden habe. Seien dort aus- schliesslich nicht finanzielle Kinderbelange Thema, sei der Ausnahmetatbestand von Art. 198 lit. bbis ZPO nicht erfüllt (Samuel Zogg, a.a.O., S. 9 ff. mit Verweis auf Senn, a.a.O., S. 993 und OGer RZ170004 vom 20. Juli 2017, E. 3.3-3.4, S. 5 f.). 1.3 Der Ansicht von Zogg ist zuzustimmen: Die Kammer hielt bereits in ih- rem Urteil vom 20. Juli 2017 fest, dass es eines Vermittlungsversuchs im Unter- haltspunkt vor der Kindesschutzbehörde bedürfe, damit der Ausschlussgrund nach Art. 198 lit. bbis ZPO greife. Im damaligen Verfahren betreffend Abänderung Unterhalt standen die Parteien zuvor offenbar in einem Verfahren vor der Kindes- schutzbehörde, welches in einer Besuchsrechtsvereinbarung der Eltern mündete. Der Kläger hatte aber seine Unterhaltsansprüche vor Gericht geltend gemacht, welches schliesslich die Vereinbarung der Parteien genehmigt hatte. Damit war nicht aktenkundig, dass die Kindesschutzbehörde zur ursprünglichen Festsetzung des Kinderunterhalts, geschweige denn zur nun streitgegenständlichen Abände- rung des Unterhalts im Sinne von Art. 198 lit. bbis ZPO, angerufen worden wäre. Entsprechend war die Kammer bereits im damaligen Zeitpunkt der Ansicht, es bedürfe mindestens eines Vermittlungsversuchs im Unterhaltspunkt vor der Kin- desschutzbehörde, damit das Schlichtungsverfahren entfalle. Es genüge nicht, dass die Parteien vor der Kindesschutzbehörde über anderweitige Kinderbelange verhandelten (vgl. OGer RZ170004 vom 20. Juli 2017, E. 3.2-3.5, S. 4 ff.). Zu be- achten ist, dass hinsichtlich Kinderbelangen ein Schlichtungsverfahren nur im Un- terhaltspunkt obligatorisch ist, nicht aber hinsichtlich der übrigen Kinderbelange (für welchen Entscheid bei unverheirateten Eltern die Kindesschutzbehörde zu- ständig ist, Art. 298b ZGB; vgl. BSK ZGB-I-Schwenzer/Cottier, Art. 298b N 14 ff.). Für Letztere entfiel das Schlichtungsverfahren bereits vor der Gesetzesrevision.

- 14 - Damit können überhaupt nur im Unterhaltspunkt Doppelspurigkeiten entstehen. Gerade zur Vermeidung derselben aber wurde Art. 198 lit. bbis ZPO bei der Ge- setzesrevision aufgenommen (s. vorangehend). Überdies ist mit Zogg darauf hin- zuweisen, dass es sich beim informellen Vermittlungsverfahren vor der KESB sys- tematisch nicht um eine alternative Form des Schlichtungsverfahrens handelt, sondern lediglich um eine Ausnahme vom Schlichtungserfordernis. Damit aber die Ausnahme greift, braucht es – wie ausgeführt – zwingend einen Vermittlungsver- such vor der KESB und zwar hinsichtlich der Thematik, für welche ansonsten das Schlichtungsverfahren obligatorisch ist, d.h. im Unterhaltspunkt. Die Kindes- schutzbehörde kann zwar keinen autoritativen Entscheid hinsichtlich Kinderunter- halt fällen, sie kann indes auf eine einvernehmliche Regelung zwischen den Par- teien hinwirken und einen allfälligen Unterhaltsvertrag genehmigen (Art. 287 Abs. 1 ZGB). Entsprechend ist Art. 198 lit. bbis ZPO so auszulegen, als dass im Unterhaltspunkt ein Schlichtungsverfahren entfällt, wenn diesbezüglich bereits ein Vermittlungsversuch bei der KESB oder einer anderen Fachstelle stattgefunden hat. Es reicht demnach nicht, wenn vor der KESB lediglich nicht finanzielle Kin- derbelange Gegenstand des Verfahrens waren. 1.4 Wie sich aus den eingereichten Akten der KESB Horgen ergibt, war der Unterhaltspunkt nicht Gegenstand des Verfahrens vor der KESB Horgen. Gegen- stand war allein die elterliche Sorge, Obhut und Betreuung des gemeinsamen Sohnes (Urk. 6/4/6; Urk. 8/1; Urk. 8/36; Urk. 8/44; Urk. 8/52; Urk. 8/66; Urk. 8/68; Urk. 8/80; Urk. 8/92-93; Urk. 8/96; Urk. 8/101; Urk. 8/112; Urk. 8/123; Urk. 8/125; Urk. 8/127; Urk. 8/131; Urk. 8/136; Urk. 8/141; Urk. 8/148; Urk. 8/150; Urk. 8/150; Urk. 8/168; Urk. 8/176; Urk. 8/182; Urk. 8/191; Urk. 8/196). Demgemäss ist – ent- gegen der Vorinstanz – festzuhalten, dass vorliegend nicht irrelevant sein kann, ob eine gültige Klagebewilligung vorliegt oder nicht. 2.1 Nach Art. 279 ZGB ist das Kind als Gläubiger der Unterhaltszahlungen Kläger. Ist es – wie vorliegend – urteilsunfähig, wird das Kind durch den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil vertreten. Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung kann der sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil gestützt auf Art. 318 Abs. 1 ZGB auch persönlich den Unterhaltsanspruch des Kindes geltend machen,

- 15 - sofern ihm nicht die Befugnis zur Verwaltung des Kindesvermögens entzogen worden ist (sog. Prozessstandschaft; BSK ZGB-Fountoulakis/Breitschmid, Art. 279 N 7 mit Verweis auf BGE 136 III 365 E. 2, BGE 84 II 241 S. 245, OGer ZH LZ160005 vom 23.12.2016, ZR 2009 N. 58). 2.2 Wie vom Beklagten korrekt ausgeführt und vom Kläger bestätigt, trat im Schlichtungsbegehren betreffend Kinderunterhalt die Kindsmutter als Klägerin auf (vgl. Urk. 6/17/2; Urk. 5/2). Sie erhob in eigenem Namen Klage auf Unterhalt für den gemeinsamen Sohn. Wie vorangehend ausgeführt, ist dies nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung zulässig. Geht der Unterhaltsklage aber ein Schlichtungsverfahren voraus, so ist grundsätzlich Parteiidentität vorausgesetzt. So begründet die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs einerseits Rechtshän- gigkeit, andererseits ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den im Schlichtungs- gesuch genannten Parteien. Damit ist – wie vom Beklagten wiederum zutreffend ausgeführt – eine Veränderung der Parteien nur noch unter den engen Voraus- setzungen eines Parteiwechsels nach Art. 83 ZPO zulässig (Samuel Zogg, a.a.O., S. 29 mit Verweis auf BGer 4A_385/2014 vom 29. September 2014, E. 4.1, BGer 4A_482/2015 vom 7. Januar 2016, E. 2.1 und BGer 4A_560/2015 vom 20. Mai 2016, E. 4.1.3). Dementsprechend bedarf es bei fehlender Zustimmung der Ge- genpartei (Art. 83 Abs. 3 ZPO) einer Abtretung des Streitgegenstandes (Art. 83 Abs. 1 ZPO). Demzufolge sind die Parteien des Schlichtungsverfahrens in der Klagebewil- ligung anzugeben und müssen grundsätzlich mit den in der Klageschrift genann- ten Parteien übereinstimmen. Andernfalls fehlt es an der Prozessvoraussetzung der gehörigen Klageeinleitung. Damit kann es nicht zulässig sein, dass im Schlichtungsverfahren die Kindsmutter als Prozessstandschafterin auftritt, an- schliessend aber Klage im Namen des Kindes erhoben wird. Obwohl sich die Rechtskraft eines von der Mutter in Prozessstandschaft erwirkten Urteils auch auf das Kind erstreckt, berechtigt eine auf die Mutter ausgestellte Klagebewilligung nicht zur Klage im Namen des Kindes. Ein Parteiwechsel zwischen Mutter und Kind ist im Übrigen auch im gerichtlichen Verfahren nur unter den Voraussetzun- gen von Art. 83 ZPO zulässig. Möglich sein sollte dagegen, dass im Schlichtungs-

- 16 - verfahren nur die Mutter (als Prozessstandschafterin) oder nur das Kind auftritt, alsdann aber beide kumulativ Klage erheben. Wird nämlich originär eine zulässige Einzelklage der Mutter oder des Kindes erhoben, so steht es der anderen Partei frei, sich ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren in eigenem Namen als streit- genössische Nebenintervenientin am Verfahren zu beteiligen (bzw. als Partei bei- zutreten). Damit wird dasselbe Resultat erreicht, wie wenn von Anfang an Klage im Namen der Mutter und des Kindes erhoben worden wäre (Samuel Zogg, a.a.O., S. 29 f.). 2.3 Die Feststellung der Vorinstanz, wonach sowohl die Klagebewilligung wie auch die Unterhaltsklage auf den Namen des Klägers und Sohnes der Partei- en laute, greift vorliegend für die Frage, ob die Klagebewilligung gültig ist, zu kurz. Richtig ist zwar, dass die Klagebewilligung (Urk. 6/12) den Sohn als Kläger auf- führt. Dies ist jedoch ein Fehler: So wurde die Klage – wie ausgeführt – von der Kindsmutter in eigenem Namen erhoben (vgl. Urk. 6/17/2). Ebenso führt die Vor- ladung des Friedensrichteramtes Horgen vom 4. Juni 2018 zur Schlichtungsver- handlung sowie die diesbezügliche Verschiebungsanzeige vom 19. Juni 2018 die Kindsmutter als Klägerin auf (vgl. Urk. 6/17/8; Urk. 5/2). Der Kläger bestritt dies – entgegen seinen Ausführungen vor Vorinstanz (vgl. hierzu Urk. 6/23 S. 3) – in seiner Berufungsantwort nicht mehr, sondern hielt selber fest, die Kindsmutter habe das Schlichtungsbegehren eingereicht, indes sei die Klagebewilligung auf seinen Namen ausgestellt worden (Urk. 11 S. 2). Ungeachtet der Ungültigkeit ei- ner Zession von Unterhaltsansprüchen – weil höchstpersönlicher Natur – zwi- schen der Kindsmutter und dem von ihr vertretenen unmündigen Sohn (vgl. hierzu BSK OR-Girsberger/Breitschmid, Art. 164 N 20 und N 33 mit Verweis auf BGE 107 II 465 E. 6b und OGer RT110084 vom 27.04.2012, E. 4c, S. 4) ist von einer allfälligen Übertragung des Streitgegenstandes im Berufungsverfahren – im Ge- gensatz zum vor Vorinstanz Ausgeführten – nicht mehr die Rede (vgl. Urk. 6/23 S. 3 und Urk. 11 S. 3). Eine Zessionserklärung findet sich auch nicht bei den Akten. Damit hätte es der Zustimmung des Beklagten bedurft. Der Kläger macht selber zu Recht nicht geltend, eine solche sei erfolgt. Demzufolge ist die Klagebewilli- gung nicht korrekt; sie hätte auf den Namen der Kindsmutter zu lauten. Entspre- chend liegt keine gültige Klagebewilligung vor; es fehlt vorliegend an der nötigen

- 17 - Parteiidentität zwischen Schlichtungsverfahren und Verfahren vor Gericht. Damit aber wurde die Unterhaltsklage nicht gehörig eingeleitet; es fehlt an einer Pro- zessvoraussetzung nach Art. 59 ZPO. Die Berufung ist gutzuheissen und auf die Klage ist nicht einzutreten. 2.4 Da die Unterhaltsklage nicht rechtsgültig angehoben wurde, findet auch keine Kompetenzattraktion bezüglich der weiteren Kinderbelange statt. V. Beschwerde Da auf die Klage nicht einzutreten ist, fallen die vorinstanzlichen Anordnun- gen in den Dispositivziffern 2-8 der angefochtenen Verfügung betreffend die Fort- führung des Verfahrens dahin. Dem hat sich auch der Kläger nicht entgegenge- stellt; Anträge zur Beschwerde fehlen (vgl. Urk. 11; Urk. 15/13). Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und sind die genannten Dispositivziffern ersatzlos aufzuheben. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1.1 Fasst die Rechtsmittelinstanz einen reformatorischen Entscheid, ent- scheidet sie (für das Berufungsverfahren in Anwendung von Art. 318 Abs. 3 ZPO und für das Beschwerdeverfahren in Analogie dazu: BK ZPO II-Sterchi, Art. 327 N 23; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Komm., 3. A., Art. 327 N 24) auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Entgegen dem Wortlaut von Art. 67 BGG handelt es sich dabei nicht um eine Kann-Vorschrift (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1665). Vorliegend hat die Vorinstanz für ihren Zwischenentscheid keine Prozesskosten festgesetzt (Urk. 2), was mit Blick auf Art. 104 Abs. 2 ZPO zulässig war. Heisst die Rechtsmittelinstanz die Berufung gegen den Zwischenentscheid gut, ent- scheidet sie diesfalls auch dann über die erstinstanzlichen Prozesskosten, wenn diese noch nicht festgesetzt wurden (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 104 N 4; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 5a, und Spühler, Art. 318 N 11; BK

- 18 - ZPO-Sterchi, Art. 104 N 6). So sind die Kosten von Amtes wegen festzusetzen und zu verteilen, was auch im Rechtsmittelverfahren gilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO; Seiler, a.a.O., N 1560 f.). 1.1.2 Die Vorinstanz forderte vom Kläger und Sohn der Parteien mit Verfü- gung vom 30. August 2018 für die mutmasslichen Gerichtskosten einen Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'400.– (Urk. 6/8). Entsprechend ist davon auszu- gehen, dass sie die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wohl in die- ser Höhe festgesetzt hätte. Bis zum Vorliegen des nun angefochtenen Zwi- schenentscheides erstattete der Kläger die Klagebegründung (Urk. 6/1 bis Urk. 6/4/3-41) und zeigte der klägerische Rechtsvertreter den Anwaltswechsel an (Urk. 6/5-7). Am 30. August 2018 erging die Verfügung, mit welcher einerseits dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und zum Nachreichen des Originals der Klagebewilligung, andererseits dem Beklagten Frist zur Stel- lungnahme zur Klage angesetzt wurde (Urk. 6/8). Mit Verfügung vom 30. August 2018 wurde dem Beklagten diese Frist auf entsprechendes Gesuch hin letztmals erstreckt (Urk. 6/13). Am 5. Oktober 2018 wurden die jeweiligen Eingaben der Parteien diesen zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 6/14/1-2). Sodann fanden

- 19 - und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzuset- zen. 1.2 Die zweitinstanzliche Gebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzu- setzen. 1.3 Die Kosten sind grundsätzlich dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beim Kläger handelt es sich jedoch um ein Kleinkind, von welchem weder vom Beklagten noch von der Kindsmutter behauptet wird, dass es über Vermögen verfügt. Ohnehin gälte ein unmündiges Kind nur insoweit als mit- tellos, als es auch seine beiden Eltern sind. Auch dies wird von keiner der Partei- en behauptet. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Kosten des erst- und zweitin- stanzlichen Verfahrens der Kindsmutter aufzuerlegen, zumal diese das Verfahren veranlasst hat (Art. 276 ZGB in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; vgl. hierzu OGer ZH LZ180010 vom 13.05.2019, E. III.2.1, S. 34). 1.4 Für den Sohn und Kläger hat die Kindsmutter vor Vorinstanz einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'400.– geleistet (Urk. 6/8; Urk. 6/9). Ent- sprechend ist die Entscheidgebühr mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind aus dem vom Beklag- ten geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt Fr. 2'000.– zu bezie- hen (Art. 111 Abs. 1 ZPO), sind ihm indes von der Kindsmutter zu ersetzen.

1. Das Beschwerdeverfahren RZ190005-O wird mit dem vorliegenden Beru- fungsverfahren vereinigt, unter der Prozessnummer LZ190010-O weiterge- führt und als dadurch erledigt abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird die Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom

6. März 2019 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Auf die Klage wird nicht eingetreten." Die Dispositivziffern 2-8 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 6. März 2019 werden ersatzlos aufgehoben.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden C._____, … [Adresse], auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– verrechnet.

4. C._____ wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'769.50 zu bezahlen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahren werden C._____, … [Adresse], auferlegt und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. C._____ wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 2'000.– zu ersetzen.

7. Die Kindsmutter wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'154.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an C._____, an den Beklagten un- ter Beilage je eines Doppels der Urk. 11, Urk. 15/8 und Urk. 15/13, an C._____, … [Adresse], und den Kläger unter Beilage je eines Doppels der Urk. 12, Urk. 13, Urk. 14/1, Urk. 15/14, Urk. 15/15 und Urk. 15/16/1, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.

- 22 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. September 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc