LZ180006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ180006-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 9. April 2018 in Sachen A._____, Verfahrensbeteiligte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch MLaw C._____ sowie D._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Vaterschaft und Unterhalt Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah- ren am Bezirksgericht Hinwil vom 15. März 2018 (FK170006-E)

- 2 - Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 15. März 2018:

1. Die Klägerin wird unverzüglich bei der im Entscheid der KESB vom 25. Ja- nuar 2018 genannten Pflegefamilie untergebracht.

2. Die Beiständin wird beauftragt:

a) die Kindsmutter in der Erziehung und Betreuung von B._____ (soweit sie diesbezügliche Aufgaben übernehmen kann) zu beraten und zu un- terstützen;

b) die persönliche und gesundheitliche Entwicklung von B._____ zu überwachen und mit involvierten Fachpersonen in Kontakt und Aus- tausch zu stehen sowie im Helfersystem eine koordinierende Rolle zu übernehmen,

c) für die ausserfamiliäre Unterbringung von B._____ und für deren Fi- nanzierung besorgt zu sein und diese zu überwachen,

d) für angemessene Kontakte zur Herkunftsfamilie besorgt zu sein und diese zu überwachen,

e) bei Bedarf dem Gericht oder nach dem Abschluss dieses Verfahrens der KESB Hinwil weitere Anträge zu stellen.

3. [Schriftliche Mitteilung]

4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: "1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 15. März 2018 aufzuheben.

2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom

15. März 2018 aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuwei- sen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskas- se." Erwägungen:

1. a) Am 21. April 2017 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) gegen den Beklagten eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und Unterhalt ein (Vi-Urk. 1). Nach Einholung eines Gutachtens (Vi-Urk. 11) aner-

- 3 - kannte der Beklagte an der Verhandlung vom 13. November 2017 seine Vater- schaft (Vi-Prot. S. 9 ff.; Vi-Urk. 17). Die KESB Bezirk Hinwil hatte der Berufungsklägerin bereits am tt.mm.2016 (vier Tage nach der Geburt) das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Klägerin entzogen, einen Unterbringungsentscheid gefällt und eine Beistandschaft errichtet (Vi-Urk. 26/19). Seither wurden Mutter und Kind engmaschig betreut. Die Klägerin musste ab 8. September 2017 getrennt von der Berufungsklägerin übergangswei- se im Kinderhaus E._____ untergebracht werden (Vi-Urk. 26/115). Die KESB Be- zirk Hinwil ordnete mit Entscheid vom 25. Januar 2018 die Unterbringung der Klä- gerin bei einer Pflegefamilie im Kanton F._____ an (Vi-Urk. 33), hob diesen Ent- scheid jedoch am 16. Februar 2018 wiedererwägungsweise auf und überwies die Sache zuständigkeitshalber an die Vorinstanz (Vi-Urk. 40). Mit Verfügung vom

15. März 2018 ordnete die Vorinstanz die Fremdplatzierung der Klägerin an (Vi- Urk. 58 = Urk. 2; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben).

b) Hiergegen hat die Berufungsklägerin am 27. März 2018 fristgerecht (Vi- Urk. 62) Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge ge- stellt (Urk. 1 S. 2). Gleichzeitig hat sie Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungs- verfahren gestellt (Urk. 1 S. 1).

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO) und wird zufolge des heutigen Endentscheids auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung obsolet.

2. a) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, gemäss dem (später auf- gehobenen) Entscheid der KESB Bezirk Hinwil vom 25. Januar 2018 habe mit dem Aufenthalt der Klägerin und der Berufungsklägerin im G._____ geklärt wer- den sollen, ob letztere willens und fähig sei, ihren Suchtmittelkonsum zum Wohle des Kindes einzustellen und eine langfristige Abstinenz zu entwickeln. Sie habe jedoch auch im G._____ mehrfach Drogen konsumiert und sei im August 2017 weggewiesen worden; das Kind sei ins Kinderhaus E._____ der gleichen Instituti-

- 4 - on gebracht worden. Wegen Alkoholkonsums sei die Berufungsklägerin nun auch von der Therapiestation H._____ weggewiesen worden. Nachdem sie immer wie- der in ihr von Polytoxikomanie geprägtes Suchtverhalten zurückfalle, komme eine Zusammenführung von Mutter und Kind in einem begleiteten ambulanten Setting in näherer Zukunft nicht in Betracht. Das Kinderhaus E._____ sei für eine Über- gangszeit gedacht und grundsätzlich auf sechs Monate beschränkt; die dortigen Ein- und Austritte von Kindern und der fluktuationsbedingte Wechsel der Bezugs- personen seien einer gesunden Entwicklung abträglich. Das Kind sei aufgrund seiner gesundheitlichen Situation auf eine reizarme Umgebung angewiesen. Werde die Unterbringung im Kinderhaus E._____ zu lange fortgeführt, bestehe die Gefahr, dass es in der Entwicklung seiner Fähigkeit, Probleme zu lösen und mit Widerständen konstruktiv umzugehen, gehemmt werde. Die Beiständin habe mit der vorgesehenen Pflegefamilie des Vereins "I._____" und den involvierten Fachpersonen einen Notfallplan erstellt, um die medizinische Versorgung des Kindes sicherzustellen. Die Unterbringung in einer Pflegefamilie habe auch nicht zur Folge, dass der Kontakt zur Herkunftsfamilie abgebrochen würde; eine späte- re Zusammenführung von Mutter und Kind sei nicht von vornherein ausgeschlos- sen (Urk. 2 S. 7 f. i.V.m. Vi-Urk. 33). Diese Erwägungen der KESB Bezirk Hinwil würden überzeugen. Es sei wichtig, dass das Kind sich in einer ruhigen Umge- bung entwickeln könne. Auch die neuen Anträge der Parteien – Unterbringung in der Familie des Bruders des Beklagten – würden daran nichts ändern. Mit der Platzierung in einer Pflegefamilie sei nicht ausgeschlossen, dass es einmal bei der Berufungsklägerin oder bei Angehörigen des Beklagten aufwachse. Ob letzte- re den sich stellenden Problemen gewachsen wären, müsse allerdings sehr ge- nau abgeklärt werden; der Beklagte selber sei bis anhin weder als charakterlich gefestigte Person noch als pflichtbewusster Vater in Erscheinung getreten, wes- halb es zumindest problematisch erscheine, das Kind in seine Familie und damit auch in seinen Einflussbereich zu geben. Es treffe sodann auch nicht zu, dass der Entscheid nicht dringlich sei und bis zum Endentscheid zugewartet werden könne. Vorab sei nicht absehbar, wann dieser ergehen könne; die für die Unterhaltsbei- träge relevanten finanziellen Verhältnisse des Beklagten seien noch weitgehend unbekannt und eine allfällige Unterstellung des Kindes unter die Obhut der

- 5 - Kindsmutter bzw. die Platzierung bei Verwandten des Beklagten würde zeitrau- bende Abklärungen voraussetzen. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Klägerin als Kleinkind ein anderes Zeitgefühl habe und stabile Beziehungen besonders wichtig seien. Es müsse nun diejenige Regelung getroffen werden, welche dem Kindeswohl am besten entspreche, und für das Kind sei es am besten, wenn es unverzüglich aus der unruhigen Umgebung des Kinderhauses in die ruhige Um- gebung einer Pflegefamilie platziert werde. Zweifel an der Eignung der von der Beiständin in Zusammenarbeit mit dem Verein "I._____" ausgewählten Pflegefa- milie und an der Zweckmässigkeit des ausgearbeiteten Notfallplans würden nicht bestehen bzw. wären rein theoretischer Natur (Urk. 2 S. 8 f.).

b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan- forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vor- instanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Obergericht hat sodann die geltend gemachten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden offen zutage treten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Komm., Art. 311 N 36).

c) Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung zusammengefasst gel- tend, das Kind sei im Kinderhaus E._____ bestens integriert und betreut von ei- nem eingespielten Team, welches auf ihre Epilepsieanfälle richtig reagieren kön- ne; der Aufenthalt dort sei weder gefährdet noch befristet. Es bestehe sodann die hohe Wahrscheinlichkeit, dass sie und der Beklagte als Eltern sich einigen könn- ten, das Kind in die Familie des Bruders des Beklagten zu geben; diese Familie sei prima vista auch geeignet und bereit, die Tochter bei sich aufzunehmen. Die Hauptverhandlung im vorinstanzlichen Verfahren sei bereits am 25. April 2018

- 6 - und eine vorsorgliche Unterbringung in der Pflegefamilie sei daher auch in zeitli- cher Hinsicht unverhältnismässig. Unruhe und Wechsel könnten epileptische An- fälle begünstigen. Der Bezirksrat Hinwil habe in seiner Präsidialverfügung vom

14. Februar 2018 erwogen, es bestehe keine unmittelbare Dringlichkeit zur Um- platzierung der Tochter vom Kinderhaus E._____ in die Pflegefamilie. Die Vo- rinstanz habe die Erwägungen des Beschlusses der KESB Bezirk Hinwil vom

25. Januar 2018 unkritisch übernommen. Die Erwägung der Vorinstanz, dass nicht absehbar sei, wann ein Entscheid ergehen könne, lasse ausser Acht, dass die Fortsetzung der Verhandlung bereits am 25. April 2018 stattfinde und dass aufgrund der Parteieingaben eine Einigung in Bezug auf die Kinderbelange mög- lich erscheine (Urk. 1 S. 3-5).

d) Die Berufungsklägerin will mit ihrer Berufung die Beibehaltung des bis- herigen Zustands erreichen, d.h. dass die Tochter weiterhin – und eigentlich auf unbestimmte Zeit, nämlich bis das vorinstanzliche Verfahren abgeschlossen sei – im Kinderhaus E._____ verbleiben soll. Dass, wie sie vorbringt, die Tochter im Kinderhaus E._____ verbleiben kann, dürfte zwar zutreffen, denn der Aufenthalt dort ist gemäss dem Betreuungsangebot nicht befristet (Vi-Urk. 26/115 S. 1). Dies ist jedoch nicht entscheidend, sondern entscheidend ist, ob die Tochter dort län- ger verbleiben soll, d.h. ob ein weiterer Aufenthalt im Kinderhaus E._____ in de- ren Wohl liegt. Hierzu hat sich die Vorinstanz den Erwägungen der KESB Bezirk Hinwil in deren Beschluss vom 25. Januar 2018 angeschlossen, wonach die Ein- und Austritte von Kindern und der fluktuationsbedingte Wechsel der Bezugsper- sonen im Kinderhaus E._____ der gesunden Entwicklung der Tochter abträglich seien, weil diese aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation auf eine reizarme Um- gebung angewiesen sei. Die Vorinstanz schloss daraus, es sei wichtig, dass die Tochter sich in einer ruhigen Umgebung entwickeln könne; ein weiterer Verbleib im Kinderhaus E._____ liege daher nicht in deren Wohl (Urk. 2 S. 7 f.). Diese Er- wägungen werden in der Berufung nicht als unrichtig beanstandet; im Gegenteil macht sogar die Berufungsklägerin geltend, es sei notorisch, dass Unruhe und Wechsel epileptische Anfälle begünstigen könnten (Urk. 1 S. 4). Sie macht in die- ser Hinsicht im Prinzip einzig geltend, dass eine Platzierung der Tochter bei der vorgesehenen Pflegefamilie deshalb unverhältnismässig bzw. abzulehnen sei,

- 7 - weil sich die Parteien an der auf den 25. April 2018 angesetzten Verhandlung wohl dahingehend einigen würden, dass die Tochter bei der Familie des Bruders des Beklagten unterzubringen sei, falls sie nicht unter ihre eigene Obhut zu stel- len wäre (Urk. 1 S. 3 f.). Zu einer solchen Platzierung erwog die Vorinstanz, es müsse zuerst sehr genau abgeklärt werden, ob die Familie des Bruders des Be- klagten den sich stellenden Problemen gewachsen sei; es sei noch nicht abseh- bar, wann ein Endentscheid ergehen könne, denn eine allfällige Unterstellung der Tochter unter die Obhut der Berufungsklägerin bzw. die Platzierung bei Verwand- ten des Beklagten würden jedenfalls zeitraubende Abklärungen voraussetzen (Urk. 2 S. 8 f.). Auch dies wird in der Berufung nicht als unrichtig beanstandet; im Gegenteil bringt auch die Berufungsklägerin vor, diese Familie sei "prima vista" geeignet (Urk. 1 S. 3), was eben klar heisst, dass hier zuerst noch sorgfältige und damit zeitintensive Abklärungen getätigt werden müssen. Insgesamt bleibt es damit dabei, dass die Klägerin – welche heute gut ein- einhalb Jahre alt ist und sich damit am Beginn der sog. Willensbildungsphase be- finden dürfte (wenn sie diese nicht schon begonnen hat) – auf ein stabiles, nicht von häufigen Wechseln geprägtes Umfeld angewiesen ist, weshalb ein weiterer Verbleib im Kinderhaus E._____ nicht als in deren Wohl erscheint. Ebenso bleibt es dabei, dass eine Platzierung bei der Familie des Bruders des Beklagten – auch wenn diese bei entsprechender Geeignetheit als durchaus valable Lösung er- scheinen würde – oder gar eine Unterstellung unter die Obhut der Berufungsklä- gerin derzeit nicht in Betracht kommen, da für beide Varianten zuerst zeitintensive Abklärungen getätigt werden müssten. Damit erscheint die von der Vorinstanz angeordnete Platzierung der Tochter bei der vom Verein I._____ ausgewählten Pflegefamilie derzeit als die das Wohl der Klägerin noch am besten wahrende Möglichkeit.

e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist demgemäss abzuweisen und die angefochtene vorinstanzliche Verfügung ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

3. a) Für das Berufungsverfahren ist von einer nicht vermögensrechtli- chen Streitigkeit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in An-

- 8 - wendung von § 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 500.-- festzusetzen.

b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Die Berufungsklägerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren gestellt (Urk. 1 S. 1, S. 5 f.). Ein Anspruch auf unent- geltliche Rechtspflege setzt zusätzlich zur Mittellosigkeit voraus, dass die Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist je- doch als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. Die Berufungsklägerin möchte unter Berufung auf einen Grundrechtseingriff und die Schwere der mit dem vorliegenden Entscheid verbundenen staatlichen Intervention geringere An- forderungen an das Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit stellen (Urk. 1 S. 5). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Berufungsklägerin das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht bereits am 30. September 2016 entzogen wurde (Vi-Urk. 26/19 und es vorliegend um den Ort der Fremdunterbringung der Klägerin geht.

d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, der Berufungsklägerin zufolge ihres Unterliegens, den Berufungsbe- klagten mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachfol- genden Erkenntnis.

- 9 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im ver- einfachten Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 15. März 2018 wird be- stätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin auferlegt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten je unter Beilage der Doppel bzw. Kopien von Urk. 1, 4 und 5/3-10, sowie an die Vor- instanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen sogleich an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht ver- mögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. April 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

- 10 - Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: mc