LZ170016

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ170016-O/U/jo Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss vom 2. Oktober 2017 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte betreffend Unterhalt Berufung gegen die Zweitverfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 25. April 2017 (FK160033-C)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Erstverfügung vom 25. April 2017 wies das Bezirksgericht Bülach (Vorinstanz) das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege ab und mit Zweitverfügung vom gleichen Datum wies sie die vorsorglichen Mass- nahmebegehren des Klägers zu seiner am 19. Oktober 2016 eingereichten Klage auf Abänderung des Kindesunterhaltes ab (Vi-Urk. 48; nachträglich begründet, Vi- Urk. 63 = Urk. 2).

b) Hiergegen hat der Kläger am 17. September 2017 mit als Beschwerde bezeichneter Eingabe Berufung erhoben und stellt die Anträge (Urk. 2 S. 2): "1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und die Verfügung des Bezirksge- richts Bülach, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 25. April 2017 (Geschäfts-Nr.: FK160033-C) aufzuheben und die vorsorglichen Massnahmen dem klägerischen Begehren gemäss zu bewilligen.

2. Der Beschwerdeführer sei für das unter vorstehender Ziffer aufgeführte bezirksgerichtliche Verfahren gänzlich von den Gerichtskosten zu be- freien und es sei ihm dafür in der Person des unterzeichneten Rechts- anwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen.

3. Der Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren gänzlich von den Gerichtskosten zu befreien und es sei ihm dafür in der Person des unterzeichneten Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechts- beistand zu bewilligen.

4. Prozessualiter sei die Beschwerdefrist wiederherzustellen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin."

c) Da im Beschwerdeverfahren gegen die vorinstanzliche Erstverfügung nicht die Beklagte, sondern der Kanton Zürich Beschwerdegegner ist, wurde je- nes Verfahren vom vorliegenden abgetrennt und wird unter der Geschäfts-Num- mer RZ170008-O geführt.

d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich das vorliegen- de Rechtsmittel sogleich als unzulässig erweist, kann auf prozessuale Weiterun- gen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1, Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. Der Kläger hat sein Rechtsmittel insgesamt als Beschwerde bezeichnet (Urk. 1). Da gemäss dem Rechtsbegehren des Klägers die Unterhaltsbeiträge für

- 3 - den am tt.mm.2010 geborenen Sohn von bisher Fr. 1'000.-- pro Monat im Streit stehen (Vi-Urk. 2 S. 2), ist ohne weiteres von einem Streitwert von (weit) mehr als Fr. 10'000.-- auszugehen, weshalb hinsichtlich der angefochtenen Zweitverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen die Berufung das zulässige Rechtsmittel ist (Art. 308 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO; wie von der Vorinstanz korrekt angegeben, Urk. 2 S. 19). Die als Beschwerde bezeichnete Rechtsmitteleingabe des Klägers ist daher als Berufung entgegenzunehmen.

3. a) Der angefochtene Entscheid wurde dem Rechtsvertreter des Klä- gers am 4. September 2017 zugestellt (Vi-Urk. 64; Urk. 1 S. 2). Die Berufungsfrist endete damit am 14. September 2017 (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO). Die am 17. September 2017 zur Post gegebene und am Folgetag beim Oberge- richt eingegangene Berufung ist damit verspätet (Art. 143 Abs. 1 ZPO).

b) Der Kläger hat mit seiner Berufung ein Fristwiederherstellungsgesuch gestellt. Der Rechtsvertreter des Klägers begründet dieses im Wesentlichen da- mit, dass er mit einer unglaublich arbeitsintensiven Woche konfrontiert gewesen sei, wie er es in fünfzehn Jahren anwaltlicher Tätigkeit nicht erlebt habe; seine zeitliche Kapazität sei dadurch völlig ausgelastet gewesen. Verhinderung wegen Arbeitsüberlastung bzw. vollständiger Ausschöpfung der persönlichen Arbeitsres- sourcen bilde einen Wiederherstellungsgrund (Urk. 1 S. 2-4; die verschiedenen Termine werden auf S. 2 f. näher substantiiert).

c) Die Frist zur Einreichung eines Rechtsmittels kann wiederhergestellt werden, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Ver- schulden an der Säumnis trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Arbeitsüberlastung und Zeitmangel einer Rechtsvertretung bilden regelmässig – ganz aussergewöhnliche Umstände vorbehalten – keine genügenden Gründe für eine Wiederherstellung; die Rechtsvertretung hat sich rechtzeitig so zu organisieren, allenfalls auch durch Bestellung einer Substitution (was vorliegend aufgrund der eine Substitution zu- lassenden Bevollmächtigung möglich gewesen wäre; vgl. Vi-Urk. 3), dass Fristen gewahrt werden können (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 148 N 9, mit Hinw. auf BGE 99 II 349 E. 4; BK ZPO I-Frei, Art. 148 N 21, m.w.Hinw.; Merz, DIKE-Komm-ZPO, 2.A 2016, Art. 148 N 18 und 21).

- 4 - Der Rechtsvertreter des Klägers macht zwar geltend, die Arbeitsüberlastung sei ganz aussergewöhnlich gewesen; er macht jedoch nicht einmal geltend (ge- schweige denn glaubhaft), dass die Arbeitsüberlastung plötzlich und unvorher- sehbar eingetreten wäre. Im Gegenteil datieren die von ihm als Belege für die be- hauptete Arbeitsüberlastung eingereichten Vorladungen bzw. Verhandlungsan- zeigen vom 17. Juli 2017, 17. Mai 2017, 18. August 2017 und 19. Juni 2017 (Urk. 4/2/1-4; die Vorladung vom 28. August 2017 für eine Verhandlung vom 23. No- vember 2017 ist vorliegend ohne Relevanz, Urk. 4/2/5), womit dem Rechtsvertre- ter des Klägers hinreichend Zeit für eine entsprechende Organisation blieb. Aus der vom Rechtsvertreter des Klägers eingereichten Monatsübersicht für den Sep- tember 2017 (Urk. 4/2/6) ergibt sich sodann keineswegs, dass für die Ausarbei- tung der vorliegenden Berufung keine Zeit vorhanden gewesen wäre; so ist bei- spielsweise am Dienstag, 12. September 2017, überhaupt nichts eingetragen. Der Rechtsvertreter des Klägers macht ohnehin lediglich geltend, dass er in einer Wo- che (vom 11. bis 15. September 2017) überlastet gewesen sei; dass er die Beru- fung – bei rechtzeitiger Organisation – nicht bereits in der Woche davor (Woche vom 4. bis 8. September 2017) hätte bearbeiten können, macht er nicht geltend. Schliesslich fällt auch auf, dass in der eingereichten Monatsübersicht am 4., 7., 14., 18. und 25. September 2017 jeweils ein Fristablauf eingetragen ist, die am

14. September 2017 endende Frist für die vorliegende Berufung jedoch fehlt; dies lässt für die Säumnis, oder allenfalls die zu späte Inangriffnahme der Berufungs- bearbeitung, auch andere Interpretationen als eine Arbeitsüberlastung zu. Der Rechtsvertreter des Klägers hat jedenfalls nicht glaubhaft machen können, dass ihn an der Säumnis kein oder ein lediglich leichtes Verschulden trifft.

d) Nach dem Gesagten ist das Gesuch um Wiederherstellung der Beru- fungsfrist abzuweisen und demgemäss auf die Berufung zufolge Verspätung nicht einzutreten.

4. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 3, §8, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverord- nung auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.

- 5 -

b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Der Kläger hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Be- rufungsverfahren gestellt (Urk. 1 S. 8). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als aus- sichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.

d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens, der Beklagten mangels rele- vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).

e) Von den vom Kläger eingereichten Vorladungen bzw. Verhandlungs- anzeigen und der Monatsübersicht, auf welchen die Namen der jeweiligen Pro- zessparteien nicht abgedeckt wurden (Urk. 4/2/1-6), sind der Beklagten keine Ko- pien zuzustellen, da ihr daraus kein Nachteil erwächst. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungs- verfahren wird abgewiesen.

2. Das Gesuch des Klägers um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird ab- gewiesen.

3. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

6. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 1 und einer Kopie von Urk. 4/3, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens- rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. Oktober 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: jo