LZ120013

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ120013-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Leitende Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño Beschluss vom 20. August 2012 in Sachen

1. A._____, Beklagte und Berufungsklägerin

2. B._____, Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 2 vertreten durch Beiständin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, gegen C._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____, betreffend Anfechtung Vaterschaft Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 30. November 2011 (FP110008)

- 2 - Rechtsbegehren: Es sei festzustellen, dass der Kläger nicht der Vater der Beklagten 2 ist. Urteil und Verfügung des Einzelgerichts des Bezirkes Pfäffikon: Verfügung:

1. Das Gesuch der Beklagten 1 um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Das Eventualgesuch der Beklagten 2 um unentgeltliche Rechts- pflege wird infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrie- ben.

3. [Schriftliche Mitteilung.]

4. [Rechtsmittel.] Urteil:

1. Es wird festgestellt, dass der Kläger, C._____, nicht der Vater der Beklagten 2, B._____, ist.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. Die weite- ren Kosten betragen Fr. 1'497.– (DNA-Gutachten).

3. Die Kosten werden der Beklagten 1 auferlegt. Sie wurden vom Kläger bereits bezogen, sind ihm aber von der Beklagten 1 voll- umfänglich zu ersetzen. Im die Kosten übersteigenden Umfang wird der Kostenvorschuss dem Kläger zurückerstattet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. [Schriftliche Mitteilung.]

6. [Rechtsmittel.] Berufungsanträge: "1. Das Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Be- zirks Pfäffikon vom 30. November 2011 sei vollständig aufzuhe- ben und die Anfechtungsklage des Berufungsbeklagten sei abzu- weisen, unter Auferlegung der Entscheidgebühr sowie der weite- ren Kosten (DNA-Gutachten) sowie einer Entschädigung für die Berufungsklägerin zulasten des Berufungsbeklagten;

- 3 - eventualiter sei das Verfahren zur neuen Entscheidfindung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich des Beru- fungsverfahrens ausgangsgemäss zulasten der Berufungsbeklag- ten 1 und 2 [hier: Berufungsbeklagter und Beklagte 2].

3. Der Berufungsbeklagte 1 sei zu verpflichten, der Berufungskläge- rin für das Berufungsverfahren einen angemessenen Prozesskos- tenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– zu bezahlen; eventualiter sei der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltliche Rechtsbeistand zu bestellen." Erwägungen:

1. a) Mit Eingabe vom 3. Juni 2011 erhob der Kläger eine Klage auf Anfechtung der Vaterschaft mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren (Urk. 1). Mit Verfügung und Urteil vom 30. November 2011 wies die Vorinstanz das Gesuch der Beklagten 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab, schrieb das Eventualgesuch der Beklagten 2 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Gegenstandslosigkeit ab und hob das Kindesverhältnis zwi- schen dem Kläger und der Beklagten 2 auf bzw. stellte fest, dass der Kläger, C._____, nicht der Vater der Beklagten 2, B._____, sei (Urk. 57). Im Rubrum der Entscheide sind auf der einen Seite der Kläger (und Ehemann der Beklagten 1) und auf der anderen Seite die Beklagte 1 (und Mutter der Beklagten 2) sowie die Beklagte 2 (Tochter der Beklagten 1) aufgeführt (Urk. 57 S. 1).

b) Mit Eingabe vom 15. Mai 2012 erhob die Beklagte 1 und Beru- fungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) fristgerecht Berufung gegen das vorin- stanzliche Urteil und stellte die vorstehend aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 56 S. 2 f.).

2. a) Vorab ist die Legitimation der Berufungsklägerin zu prüfen, d.h. es ist zu klären, ob die Berufungsklägerin berechtigt ist, ohne Mitwirkung der Be- klagten 2 Berufung zu erheben. Würde die Legitimation verneint, so ist auf die Be-

- 4 - rufung nicht einzutreten (vgl. Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2010, N 50 zu Art. 308 - 318 ZPO).

b) Bei der Anfechtung der Vaterschaft nach Art. 256 ZGB sind ge- genüber der Klage des Ehemannes die Mutter und das Kind notwendige Streitge- nossen (BGE 87 II 281 E. 1). Da vorliegend einzig die Berufungsklägerin Beru- fung gegen das vorinstanzliche Urteil erhob (Urk. 56) – die Beklagte 2 (Tochter der Berufungsklägerin) widersetzt sich dem Urteil nicht –, stellt sich die Frage, ob die Berufungsklägerin allein die Prozessführungsbefugnis für das Berufungsver- fahren innehaben kann. Der Umstand, dass rechtzeitige Prozesshandlungen ei- nes Streitgenossen auch für säumige Streitgenossen wirken, gilt gemäss Art. 70 Abs. 2 ZPO nicht für die Ergreifung eines Rechtsmittels. Die französische ("Les actes de procédure accomplis en temps utile par l’un des consorts valent pour ceux qui n’ont pas agi, à l’exception des déclarations de recours.") und die italie- nische Fassung ("Gli atti processuali tempestivi di un litisconsorte vincolano an- che i litisconsorti rimasti silenti; sono eccettuate le impugnazioni.") von Art. 70 Abs. 2 ZPO weisen in Bezug auf den Wortlaut keine Abweichung auf. Die Bot- schaft hält hierzu ausschliesslich fest, dass alle Streitgenossen wie bei der Klage- einreichung nach Art. 70 Abs. 1 ZPO gemeinsam handeln müssen (Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7280). Dies hat zur Folge, dass notwendige Streitgenossen stets gemeinsam ein Rechtsmittel erheben müssen (zustimmend Beat Mathys, Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 15, der das gemeinsame Handeln bei der Einreichung der Berufung für die notwendigen Streitgenossen für zwingend hält). Das Bundesgericht liess bisher in seiner Rechtsprechung im Bereich der Statusklagen – die der Offizialmaxime un- terstehen – ausnahmsweise zu, dass ein Rechtsmittel nur von einem einzelnen Streitgenossen weitergezogen wird. Ein auf eine solche Weiterziehung hin ergan- gener Entscheid wirkte gegenüber allen notwendigen Streitgenossen (BGE 95 II 291 E. 1. m.w.H.; BGE 130 III 550 E. 2.1.2). Dementsprechend könnte die Recht- sprechung des Bundesgerichts in analoger Weise übernommen werden. Ein sol- ches Vorgehen würde indes dem Umstand nicht Rechnung tragen, dass diese Bundesgerichtsentscheide vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessord-

- 5 - nung gefällt wurden. Der Ansicht von Anne-Catherine Hahn beipflichtend, bleibt für diese in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts vertretene Auf- fassung – angesichts des Wortlauts der neuen Bestimmung von Art. 70 Abs. 2 ZPO – denn auch kein Raum mehr (Stämpflis Handkommentar, a.a.O., N 25 zu Art. 311 ZPO). Ein Teil der Lehre kritisiert die Einschränkung für die Erhebung eines Rechtsmittels bei notwendigen Streitgenossen und verlangt, dass auch eine nach- trägliche Genehmigung, d.h. nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, seitens der ande- ren Streitgenossen (Nachfristansetzung durch das Gericht) zuzulassen sei (Anne- Catherine Hahn, Stämpflis Handkommentar, a.a.O., N 25 zu Art. 311 ZPO; KUKO ZPO Tanja Domej, N 24 zu Art. 70 ZPO; Staehelin/Schweizer in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenbeger, a.a.O., N 50 f. zu Art. 70 ZPO; Eva Borla-Geier in: DIKE-Kommentar-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N 12 zu Art. 70 ZPO). In der ZPO findet sich indes keine Grundlage für die nachträgliche Einbeziehung eines notwendigen Streitgenossen im Rechtsmittelverfahren. Die Botschaft und der Be- richt im Vorentwurf sehen keine Nachreichung der Zustimmung der anderen Streitgenossen vor. Ebenso ist eine Verbesserung des Rechtsmittels im Rahmen von Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO nicht möglich, sieht doch diese Bestimmung nur die Nachbesserung von formellen Mängeln vor. Da das Einreichen eines Rechts- mittels eines einzelnen Streitgenossen nicht als formeller Mangel im Sinne von Art. 132 ZPO zu qualifizieren ist, entfällt diese Möglichkeit. Die Kommentatoren Staehlin/Schweizer halten überdies fest, dass bereits in der Vernehmlassung Art. 70 Abs. 2 ZPO kritisiert und verlangt worden sei, dass die Streitgenossen das Ergreifen des Rechtsmittels nachträglich genehmigen dürfen. Der Wortlaut von Art. 70 Abs. 2 ZPO sei vom Gesetzgeber jedoch trotz der Kritik in der Vernehm- lassung aus dem Vorentwurf übernommen worden (in: Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, a.a.O., N 50 f. zu Art. 70 ZPO). Resümierend ist daher auf den Wortlaut des Gesetzes abzustellen und der im Berufungsverfahren allein auftre- tenden Berufungsklägerin ist mangels gemeinsamer Erhebung der Berufung mit der Beklagten 2 die Legitimation abzusprechen. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten.

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3. Im Verfahren betreffend Anfechtung der Vaterschaft kommt entgegen der Vorinstanz (vgl. Rubrum Urk. 57 S. 1 oben) nicht das ordentliche Verfahren zur Anwendung, sondern es gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 295 ZPO, Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 11 zu Art. 295 ZPO). Da auf die Berufung im Lichte der vorstehenden Erwägungen nicht einzutreten ist, erübrigen sich allerdings weitergehende Ausführungen hierzu.

4. a) Die Vorinstanz wies das Gesuch der Berufungsklägerin um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung und Bewilligung eines unentgeltli- chen Rechtsbeistandes ab (Urk. 57 S. 9). Diese Verfügung blieb unangefochten.

b) Für das Berufungsverfahren beantragt die Berufungsklägerin die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 5'000.–, und sie stellt ein Eventualgesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 56 S. 3). Auf die Be- rufung ist jedoch nicht einzutreten. Sie ist damit im Rahmen der Beurteilung der Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sowie der Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege als offensichtlich aussichtslos anzusehen. Sowohl der An- trag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 5'000.– als auch jenes um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind daher ab- zuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Es erübrigt sich somit, auf die finanziellen Verhält- nisse der Berufungsklägerin und insbesondere die Frage, ob sie ihre Mittellosig- keit genügend dokumentiert hat, näher einzugehen.

5. a) Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Berufungsverfah- rens der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

b) Dem Berufungsbeklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Be- rufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

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2. Der Antrag der Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskosten- vorschusses für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung und Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin auferlegt.

6. Es werden keine Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren zuge- sprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte 2 und den Beru- fungsbeklagten unter Beilage je eines Doppels von act. 56, sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon mit dem Ersuchen die Mitteilungen gemäss Disposi- tiv-Ziffer 5 Abs. 2 des erstinstanzlichen Urteils vorzunehmen, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 8 - Zürich, 20. August 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Leitende Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Ferreño versandt am: mc