LY230043, Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen)

Erwägungen (15 Absätze)

E. 1 Die Parteien sind verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn, E._____, geboren am tt. Juli 2004.

E. 2 Mit Eheschutzurteil vom 10. Februar 2021 regelte das Einzelgericht am Be- zirksgericht Meilen das Getrenntleben der Parteien, wobei es die eheliche Liegen- schaft an der C._____-strasse … in D._____ der Klägerin, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) zur alleinigen Benützung mit E._____ zuwies (vgl. Urk. 5/3/3 S. 2). Mit Entscheid vom 31. Mai 2022 bestätigte die erkennende Kammer die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an die Klägerin zur alleinigen Benützung teilweise mit E._____ (Urk. 5/3/3 S. 33). Auf die dagegen vom Beklag- ten, Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Beklagter) erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juli 2022 nicht ein (Urk. 5/3/4 S. 4).

E. 3 Nachdem die Klägerin ihre im Mai 2021 erhobene – auf Art. 115 ZGB ge- stützte – Scheidungsklage zurückgezogen hatte, klagte sie Anfang November 2022 erneut – diesmal gestützt auf Art. 114 ZGB – auf Scheidung der Ehe mit dem Be- klagten (Urk. 5/1). Mit Eingabe vom 19. Juli 2023 stellte der Beklagte das eingangs zitierte Abänderungsbegehren betreffend Zuweisung der ehelichen Liegenschaft in D._____ zur Benützung an ihn (Urk. 5/40). Nach durchgeführtem Massnahmever- fahren wies die Vorinstanz das Gesuch mit Verfügung vom 7. November 2023 ab (Urk. 2).

E. 3.1 Der Beklagte hält dem zunächst entgegen, betreffend E._____ übersehe die Vorinstanz, um was es gehe. Im erstinstanzlichen Eheschutzurteil sei von einer überwiegenden Betreuung von E._____ durch die Klägerin ausgegangen und die Liegenschaft aufgrund des vorrangigen Interesses von E._____ der Klägerin zuge- wiesen worden. Im Berufungsentscheid seien dann aber je hälftige Betreuungsan- teile festgelegt worden. Das Obergericht habe den Zuweisungsentscheid zuguns- ten der Klägerin damit begründet, dass E._____ die Klägerin präferiere und festge- halten, dass die Liegenschaftszuweisung "mit Blick auf das Kindeswohl als vorlie- gend einziges übergeordnetes Zuteilungskriterium" erfolge. Falsch sei deshalb die Annahme der Vorinstanz, das Obergericht habe seinen Entscheid nicht primär auf die Präferenz von E._____ abgestellt. Mit schriftlicher Erklärung vom 3. Juli 2022 habe E._____ jedoch klargestellt, dass es für ihn keine Rolle spiele, wem die Lie- genschaft zugewiesen werde. Er habe somit keine Präferenz (mehr). Hinzu komme, wie bereits vor Vorinstanz dargelegt, dass E._____ – mittlerweile seit rund eineinhalb Jahren – volljährig sei und sich nicht in Ausbildung befinde. Indem E._____ keine Präferenz mehr habe, nicht in Ausbildung stehe und sein Kindes- wohl – besser "Erwachsenenwohl" – weder für die eine noch für die andere Variante spreche, sei eben eine massgebliche und nachhaltige Änderung eingetreten. E._____ sei für den Zuweisungsentscheid definitiv nicht ausschlaggebend (Urk. 1 S. 3 f.).

E. 3.2 Sodann, so der Beklagte weiter, sei es nicht haltbar, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid das Wohl seiner Tochter nicht berücksichtigt habe, gelte doch das Kindeswohl gemäss Praxis des Obergerichts als übergeordnetes Zuweisungskrite- rium. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Wohl von E._____, dem die Benüt- zungszuweisung mittlerweile gleichgültig sei, massgeblich sein solle, nicht aber das Wohl seiner Tochter. Sodann sei es kinderpsychologisch unzutreffend, dass ein Kleinkind von seinem Umfeld nur wenig mitbekomme, werde doch das Wohlbefin- den eines Kleinkindes sehr wohl vom Umfeld und vom Wohlbefinden seiner Eltern entscheidend mitgeprägt. Wie vor Vorinstanz dargelegt sei die Liegenschaft in D._____ ideal für ihn, seine Tochter, seine Partnerin und weiterhin für E._____. Genauso wie es auch für E._____ ideal gewesen sei, in diesem Haus aufwachsen zu dürfen. Vor Vorinstanz habe er insbesondere dargelegt, dass die eheliche Lie-

- 9 - genschaft in D._____ mit ihrem Garten, den grosszügigen Raumverhältnissen und der bevorzugten Lage einen klaren Nutzungsvorteil für ihn biete. In Verletzung sei- nes Gehörsanspruchs sei die Vorinstanz auf diese Ausführungen überhaupt nicht eingegangen. Was die Frage eines adäquaten Ersatzobjekts angehe, so sei auf die finanzielle Situation hinzuweisen: Das Obergericht sei von einer 3.5-Zimmerwoh- nung mit einem Mietzins von Fr. 2'800.– ausgegangen. Dies sei für einen Einper- sonenhaushalt gedacht gewesen. Sein Einkommen sei auf monatlich Fr. 7'600.– festgesetzt worden. Dass demgegenüber die eheliche Liegenschaft in D._____ ei- nen deutlich besseren Komfort für einen Dreipersonenhaushalt biete, sei offensicht- lich. Es sei offensichtlich, dass das Kindeswohl seiner Tochter ein neues, nachhal- tiges und wesentliches primäres Zuweisungskriterium bilde. Die Liegenschaft diene ihm, seiner Partnerin und der Tochter – sowie gegebenenfalls zeitweise E._____ – mehr als der Klägerin allein. Dies umso mehr, als seine Partnerin weiterhin er- werbstätig bleiben und die Betreuung der Tochter von beiden Eltern geteilt werde. Er sei deshalb darauf angewiesen, von zu Hause aus arbeiten zu können, um sei- nen Anteil an der Kinderbetreuung zu leisten. Das Kindeswohl seiner Tochter sei prioritär. Auch sie dürfe, wie E._____, die Vorzüge der ehelichen Liegenschaft ge- niessen und im Umfeld von zufriedenen Eltern aufwachsen, die sich ihr – aufgrund von gleichzeitigem Wohnen und Arbeiten in einem Haus – abwechslungsweise zu- wenden können. Seine Tochter sei kein Kind zweiter Klasse, es habe dieselben Rechte wie E._____ (Urk. 1 S. 4 ff.).

4. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 19 S. 2).

E. 4 Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 20. November 2023 Berufung (Urk. 1). Den ihm mit Verfügung vom 23. November 2023 auferleg- ten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.– leistete er fristgerecht (Urk. 6 f.). Mit Noveneingabe vom 11. Dezember 2023 setzte der Beklagte das Gericht über die Geburt seiner Tochter F._____ in Kenntnis (Urk. 8). Mit Verfügung vom 26. Februar 2024 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 18). Die daraufhin eingegangene Berufungsantwort datiert vom 11. März 2024 (Urk. 19). Sie wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 27. März 2024 zuge-

- 5 - stellt (Urk. 22). Mit Eingabe vom 16. April 2024 replizierte der Beklagte auf die Be- rufungsantwort (Urk. 23). Die diesbezügliche Stellungnahme der Klägerin datiert vom 10. Juni 2024 (Urk. 28). In der Folge ging je eine weitere Stellungnahme des Beklagten (Urk. 30) sowie der Klägerin (Urk. 32) ein. Letztere Rechtsschrift wurde dem Beklagten am 6. August 2024 zugestellt (Urk. 33). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.

E. 5 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-66; Urk. 11/67-87). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist nach- folgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig er- scheint. II.

1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftli- chen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzei- gen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, respektive an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das setzt – im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung – voraus, dass die Berufung erhebende Partei die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei- sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Ak- tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1). Das obere kantonale Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).

- 6 -

2. Die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens untersteht der eingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 276 i.V.m. Art. 272 ZPO (vgl. OGer ZH LE230028-O vom 5. März 2024 E. II.1.2 m.w.H.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren daher nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). III.

1. Der Beklagte stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, dass, verglichen mit der Sachlage, wie sie sich im Mai 2022 zum Zeitpunkt des abzuändernden Ent- scheids präsentiert habe, zwei neue Umstände eingetreten seien, aufgrund derer er nunmehr eindeutig das höherwertige Interesse an der Benützung der Liegen- schaft habe als die Klägerin: Erstens, so der Beklagte, werde er im mm.2023 Vater einer Tochter. Die eheliche Liegenschaft in D._____ sei ideal für ihn, seine Partne- rin und die gemeinsame Tochter, welche dort, wie E._____, unter optimalen Bedin- gungen werde aufwachsen können. Er wolle seiner Tochter dieselbe unbeküm- merte Kindheit zukommen lassen, wie sie bereits E._____ habe erleben dürfen. Zweitens, so der Beklagte weiter, sei E._____ seit einem Jahr volljährig. Er habe vor kurzem die Matura bestanden und beginne vorerst keine weitere Ausbildung. Demzufolge befinde er sich derzeit nicht mehr in Erstausbildung. E._____ brauche seit längerem keine Betreuung mehr, lebe sein eigenes Leben, sei erwachsen. Er übernachte mehrmals pro Woche bei seiner Freundin und habe neue Pläne, wie Reisen, Nebenjobs machen, im Winter als Skilehrer arbeiten, im Zivilschutz dienen, eventuell später im Ausland studieren, eine eigene Wohnung haben etc. Alle bis- herigen Zuweisungsgründe betreffend Nutzung der Liegenschaft hätten jedoch auf E._____ beruht. Diese würden nun wegfallen. Demgegenüber sei nun die anste- hende Geburt seiner Tochter und ihr Wohl als neues, primäres Zuweisungskrite- rium zu seinen Gunsten zu berücksichtigen (Urk. 5/40 S. 2 ff.).

2. Die Vorinstanz legte ihrem – abweisenden – Entscheid die nachfolgenden Er- wägungen zugrunde: Zunächst sei festzuhalten, dass die Volljährigkeit von

- 7 - E._____ kein Novum bilde, habe doch das Obergericht im Urteil vom 31. Mai 2022 was folgt erwogen: "Mit Blick auf das Kindeswohl als vorliegend einziges übergeordnetes Zuteilungskriterium recht- fertigt es sich somit, die eheliche Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuch- stellerin zur alleinigen Benutzung teilweise mit E._____ zuzuweisen. Daran ändert nichts, dass E._____ demnächst, nämlich am tt.mm.2022 volljährig wird, zumal er sich noch in Erstausbil- dung befindet […] und vorerst weiterhin zu Hause wohnt." Sodann werde die Matura gemeinhin nicht als angemessene Erstausbildung ver- standen. Nebenbei sei zu erwähnen, dass insbesondere in der Phase vom 19. bis zum 21. Lebensjahr, den sogenannten Zwischenjahren, weiterhin Unterhalt ge- schuldet sei. Bei noch unklarem weiterem Ausbildungsplan werde somit eine ge- wisse Übergangszeit bis zur allfälligen Studienwahl zugestanden. Dass E._____ nach Abschluss der Matura nicht sofort mit einem Studium beginne, führe also nicht dazu, dass von einer abgeschlossenen Erstausbildung gesprochen werden könne. Sodann könne aus dem Umstand, dass E._____ oft bei seiner Freundin über- nachte, nicht geschlossen werden, dass er nicht mehr bei der Klägerin wohne. Die Ausgangslage betreffend E._____ sei somit nach wie vor dieselbe und vermöge keine Abänderung zu rechtfertigen. Es bleibe die Frage zu klären, ob die bevorste- hende Geburt der Tochter des Beklagten, bzw. dessen Wunsch, mit seiner Partne- rin, der Tochter und E._____ in die eheliche Liegenschaft zu ziehen, einen ausrei- chenden Abänderungsgrund darstelle. Entgegen dem Beklagten sei nicht ersicht- lich, inwieweit das Kindeswohl der Tochter ein Aufwachsen in der ehelichen Lie- genschaft in D._____ gebieten würde. Dies, zumal ein Kind in den ersten Lebens- jahren von seinem Umfeld notorischerweise nur wenig mitbekomme. Wie das Ober- gericht zudem bereits erwogen habe, sei der Beklagte durchaus in der Lage, ein adäquates Ersatzobjekt zu finden. Auch bestehe kein Anlass, auf die Feststellung des Obergerichts zurückzukommen, wonach der Klägerin ein grösseres Affektions- interesse zuzugestehen sei. Das Obergericht habe seinen Entscheid damit auch nicht primär auf die Präferenz von E._____ abgestellt. Insgesamt falle die Interes- senabwägung damit nach wie vor zugunsten der Klägerin aus (Urk. 2 S. 5 ff.).

- 8 -

E. 5.1 Der Beklagte kritisiert zunächst die Erwägungen der Vorinstanz betreffend E._____. Jedoch tut er dies in einer Weise, die den rechtlichen Anforderungen kaum genügt, wiederholt er doch über weite Strecken seine bereits vor erster In- stanz vorgetragene Argumentation, ohne sich im Einzelnen mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen.

E. 5.2 Entsprechend vermag der Beklagte denn auch nicht aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen fehlerhaft sein sollen: Wie die Vorinstanz zutref- fend festhielt, wurde die Tatsache, dass E._____ in Kürze volljährig werden würde,

E. 5.3 Nicht überzeugend ist schliesslich das Vorbringen des Beklagten, E._____ habe betreffend Benützungszuweisung keine Präferenz mehr: Der Beklagte ver- weist diesbezüglich auf ein Bestätigungsschreiben von E._____ vom 3. Juli 2022, wonach es diesem gleichgültig sei, wem die eheliche Liegenschaft zugewiesen werde (Urk. 4/2). Diesem Schreiben kann jedoch gegenwärtig keine Relevanz mehr zukommen, da es zu einem Zeitpunkt verfasst wurde, als der Beklagte noch nicht ein zweites Mal Vater geworden war. Abgesehen davon wurde die genannte Be- stätigung bereits im Massnahmeentscheid der Kammer vom 25. Juli 2022 (OGer ZH LY220041-O vom 25. August 2022 E. III.4.2) und im Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2022 (5A_734/2022 vom 10. Oktober 2022 E. 5.3) abgehandelt und eine Änderung der Zuweisung der Liegenschaft gestützt darauf verworfen. Dies stünde einer erneuten Beurteilung ohnehin entgegen.

E. 6 Weiter kritisiert der Beklagte die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Bedeutung seiner Ende mm.2023 geborenen Tochter für den Zuweisungsent- scheid.

E. 6.1 Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe seine Tochter bzw. ihr Kindeswohl zu Unrecht nicht als übergeordnetes Zuweisungskriterium zu seinen Gunsten be- rücksichtigt. Dem ist nicht zuzustimmen: Um über die Zuteilung der ehelichen Lie- genschaft entscheiden zu können, ist es Aufgabe des Gerichts, alle bestehenden Interessen der Parteien nach freiem Ermessen gegeneinander abzuwägen und die Liegenschaft demjenigen Ehegatten zuzuweisen, dem sie besser dient. Zur Ermitt-

- 11 - lung dieses grösseren Nutzens haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Zuteilungskriterien entwickelt, welche in einer bestimmten Kaskadenfolge zueinan- der stehen. Im Vordergrund der Beurteilung stehen u.a. das Interesse der Kinder, in der gewohnten und vertrauten Umgebung bleiben zu dürfen, und die Erfahrungs- tatsache, dass der alleinstehende Ehegatte als Einzelperson rascher eine Woh- nung findet als der andere Ehegatte mit den Kindern (BGer 5A_766/2008 vom

E. 6.2 Sodann wiederholt der Beklagte seinen bereits vor Vorinstanz vorgetragenen Standpunkt, dass nämlich die eheliche Liegenschaft mit all ihren Vorzügen für ihn, seine Partnerin und insbesondere seine Tochter nicht idealer sein könnte. Damit spricht er das beim Zuweisungsentscheid in zweiter Linie zu berücksichtigende Af- fektionsinteresse an, worunter u.a. ein höherer zeitlicher Nutzungswert der eheli- chen Wohnung fällt. Jedoch bewohnt auch die Klägerin zusammen mit E._____ die eheliche Liegenschaft in D._____, und der Beklagte vermag nicht glaubhaft zu ma- chen, dass bzw. inwiefern er die eheliche Liegenschaft, würde sie ihm zugeteilt, zeitlich mehr nutzen würde als die Klägerin zusammen mit E._____.

E. 6.3 Was das Vorbringen des Beklagten betreffend die finanzielle Situation anbe- langt, so ist festzuhalten, dass er der Klägerin nach eigenen Angaben die Über- nahme der ehelichen Liegenschaft vier Millionen Franken angeboten hat (Urk. 1 S. 7; Urk. 23 S. 3). Vor diesem Hintergrund dürfte es ihm möglich sein, für sich und seine Familie ein adäquates Ersatzobjekt zu finanzieren.

E. 7 Nach dem Gesagten ist die Berufung des Beklagten abzuweisen und der an- gefochtene Entscheid zu bestätigen.

- 12 - IV.

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).

2. Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klägerin antragsgemäss (Urk. 19 S. 2) eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen. Diese ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 und § 13 AnwGebV auf pauschal Fr. 4'000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 13 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 15. Oktober 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Hauser versandt am: lm

Dispositiv

Der Antrag des Beklagten vom 19. Juli 2023 auf Abänderung der Dispositiv- Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2022 wird abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'800.–.
Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'769.50 zu bezahlen.
[Schriftliche Mitteilung]
[Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage] Berufungsanträge: des Beklagten, Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 07.11.2023 (FE220149-G) sei aufzuheben und in Gutheissung des Gesuchs sei – in Abänderung von Disp.-Ziff. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.05.2022 – die im Miteigentum der Parteien befindliche Liegenschaft an der C._____-str. … D._____ dem Gesuchsteller zur Benützung zuzuweisen und der Gesuchs- gegnerin eine Auszugsfrist von einem Monat anzusetzen. - 3 -
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 07.11.2023 (FE220149-G) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MWST zulasten der Berufungsbeklagten." der Klägerin, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 19 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Alles zu Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsklägers zzgl. MwSt. von 8.1%." - 4 - Erwägungen: I.
Die Parteien sind verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn, E._____, geboren am tt. Juli 2004.
Mit Eheschutzurteil vom 10. Februar 2021 regelte das Einzelgericht am Be- zirksgericht Meilen das Getrenntleben der Parteien, wobei es die eheliche Liegen- schaft an der C._____-strasse … in D._____ der Klägerin, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) zur alleinigen Benützung mit E._____ zuwies (vgl. Urk. 5/3/3 S. 2). Mit Entscheid vom 31. Mai 2022 bestätigte die erkennende Kammer die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an die Klägerin zur alleinigen Benützung teilweise mit E._____ (Urk. 5/3/3 S. 33). Auf die dagegen vom Beklag- ten, Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Beklagter) erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juli 2022 nicht ein (Urk. 5/3/4 S. 4).
Nachdem die Klägerin ihre im Mai 2021 erhobene – auf Art. 115 ZGB ge- stützte – Scheidungsklage zurückgezogen hatte, klagte sie Anfang November 2022 erneut – diesmal gestützt auf Art. 114 ZGB – auf Scheidung der Ehe mit dem Be- klagten (Urk. 5/1). Mit Eingabe vom 19. Juli 2023 stellte der Beklagte das eingangs zitierte Abänderungsbegehren betreffend Zuweisung der ehelichen Liegenschaft in D._____ zur Benützung an ihn (Urk. 5/40). Nach durchgeführtem Massnahmever- fahren wies die Vorinstanz das Gesuch mit Verfügung vom 7. November 2023 ab (Urk. 2).
Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 20. November 2023 Berufung (Urk. 1). Den ihm mit Verfügung vom 23. November 2023 auferleg- ten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.– leistete er fristgerecht (Urk. 6 f.). Mit Noveneingabe vom 11. Dezember 2023 setzte der Beklagte das Gericht über die Geburt seiner Tochter F._____ in Kenntnis (Urk. 8). Mit Verfügung vom 26. Februar 2024 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 18). Die daraufhin eingegangene Berufungsantwort datiert vom 11. März 2024 (Urk. 19). Sie wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 27. März 2024 zuge- - 5 - stellt (Urk. 22). Mit Eingabe vom 16. April 2024 replizierte der Beklagte auf die Be- rufungsantwort (Urk. 23). Die diesbezügliche Stellungnahme der Klägerin datiert vom 10. Juni 2024 (Urk. 28). In der Folge ging je eine weitere Stellungnahme des Beklagten (Urk. 30) sowie der Klägerin (Urk. 32) ein. Letztere Rechtsschrift wurde dem Beklagten am 6. August 2024 zugestellt (Urk. 33). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-66; Urk. 11/67-87). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist nach- folgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig er- scheint. II.
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftli- chen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzei- gen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, respektive an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das setzt – im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung – voraus, dass die Berufung erhebende Partei die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei- sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Ak- tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1). Das obere kantonale Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). - 6 -
Die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens untersteht der eingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 276 i.V.m. Art. 272 ZPO (vgl. OGer ZH LE230028-O vom 5. März 2024 E. II.1.2 m.w.H.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren daher nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). III.
Der Beklagte stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, dass, verglichen mit der Sachlage, wie sie sich im Mai 2022 zum Zeitpunkt des abzuändernden Ent- scheids präsentiert habe, zwei neue Umstände eingetreten seien, aufgrund derer er nunmehr eindeutig das höherwertige Interesse an der Benützung der Liegen- schaft habe als die Klägerin: Erstens, so der Beklagte, werde er im mm.2023 Vater einer Tochter. Die eheliche Liegenschaft in D._____ sei ideal für ihn, seine Partne- rin und die gemeinsame Tochter, welche dort, wie E._____, unter optimalen Bedin- gungen werde aufwachsen können. Er wolle seiner Tochter dieselbe unbeküm- merte Kindheit zukommen lassen, wie sie bereits E._____ habe erleben dürfen. Zweitens, so der Beklagte weiter, sei E._____ seit einem Jahr volljährig. Er habe vor kurzem die Matura bestanden und beginne vorerst keine weitere Ausbildung. Demzufolge befinde er sich derzeit nicht mehr in Erstausbildung. E._____ brauche seit längerem keine Betreuung mehr, lebe sein eigenes Leben, sei erwachsen. Er übernachte mehrmals pro Woche bei seiner Freundin und habe neue Pläne, wie Reisen, Nebenjobs machen, im Winter als Skilehrer arbeiten, im Zivilschutz dienen, eventuell später im Ausland studieren, eine eigene Wohnung haben etc. Alle bis- herigen Zuweisungsgründe betreffend Nutzung der Liegenschaft hätten jedoch auf E._____ beruht. Diese würden nun wegfallen. Demgegenüber sei nun die anste- hende Geburt seiner Tochter und ihr Wohl als neues, primäres Zuweisungskrite- rium zu seinen Gunsten zu berücksichtigen (Urk. 5/40 S. 2 ff.).
Die Vorinstanz legte ihrem – abweisenden – Entscheid die nachfolgenden Er- wägungen zugrunde: Zunächst sei festzuhalten, dass die Volljährigkeit von - 7 - E._____ kein Novum bilde, habe doch das Obergericht im Urteil vom 31. Mai 2022 was folgt erwogen: "Mit Blick auf das Kindeswohl als vorliegend einziges übergeordnetes Zuteilungskriterium recht- fertigt es sich somit, die eheliche Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuch- stellerin zur alleinigen Benutzung teilweise mit E._____ zuzuweisen. Daran ändert nichts, dass E._____ demnächst, nämlich am tt.mm.2022 volljährig wird, zumal er sich noch in Erstausbil- dung befindet […] und vorerst weiterhin zu Hause wohnt." Sodann werde die Matura gemeinhin nicht als angemessene Erstausbildung ver- standen. Nebenbei sei zu erwähnen, dass insbesondere in der Phase vom 19. bis zum 21. Lebensjahr, den sogenannten Zwischenjahren, weiterhin Unterhalt ge- schuldet sei. Bei noch unklarem weiterem Ausbildungsplan werde somit eine ge- wisse Übergangszeit bis zur allfälligen Studienwahl zugestanden. Dass E._____ nach Abschluss der Matura nicht sofort mit einem Studium beginne, führe also nicht dazu, dass von einer abgeschlossenen Erstausbildung gesprochen werden könne. Sodann könne aus dem Umstand, dass E._____ oft bei seiner Freundin über- nachte, nicht geschlossen werden, dass er nicht mehr bei der Klägerin wohne. Die Ausgangslage betreffend E._____ sei somit nach wie vor dieselbe und vermöge keine Abänderung zu rechtfertigen. Es bleibe die Frage zu klären, ob die bevorste- hende Geburt der Tochter des Beklagten, bzw. dessen Wunsch, mit seiner Partne- rin, der Tochter und E._____ in die eheliche Liegenschaft zu ziehen, einen ausrei- chenden Abänderungsgrund darstelle. Entgegen dem Beklagten sei nicht ersicht- lich, inwieweit das Kindeswohl der Tochter ein Aufwachsen in der ehelichen Lie- genschaft in D._____ gebieten würde. Dies, zumal ein Kind in den ersten Lebens- jahren von seinem Umfeld notorischerweise nur wenig mitbekomme. Wie das Ober- gericht zudem bereits erwogen habe, sei der Beklagte durchaus in der Lage, ein adäquates Ersatzobjekt zu finden. Auch bestehe kein Anlass, auf die Feststellung des Obergerichts zurückzukommen, wonach der Klägerin ein grösseres Affektions- interesse zuzugestehen sei. Das Obergericht habe seinen Entscheid damit auch nicht primär auf die Präferenz von E._____ abgestellt. Insgesamt falle die Interes- senabwägung damit nach wie vor zugunsten der Klägerin aus (Urk. 2 S. 5 ff.). - 8 - 3.1 Der Beklagte hält dem zunächst entgegen, betreffend E._____ übersehe die Vorinstanz, um was es gehe. Im erstinstanzlichen Eheschutzurteil sei von einer überwiegenden Betreuung von E._____ durch die Klägerin ausgegangen und die Liegenschaft aufgrund des vorrangigen Interesses von E._____ der Klägerin zuge- wiesen worden. Im Berufungsentscheid seien dann aber je hälftige Betreuungsan- teile festgelegt worden. Das Obergericht habe den Zuweisungsentscheid zuguns- ten der Klägerin damit begründet, dass E._____ die Klägerin präferiere und festge- halten, dass die Liegenschaftszuweisung "mit Blick auf das Kindeswohl als vorlie- gend einziges übergeordnetes Zuteilungskriterium" erfolge. Falsch sei deshalb die Annahme der Vorinstanz, das Obergericht habe seinen Entscheid nicht primär auf die Präferenz von E._____ abgestellt. Mit schriftlicher Erklärung vom 3. Juli 2022 habe E._____ jedoch klargestellt, dass es für ihn keine Rolle spiele, wem die Lie- genschaft zugewiesen werde. Er habe somit keine Präferenz (mehr). Hinzu komme, wie bereits vor Vorinstanz dargelegt, dass E._____ – mittlerweile seit rund eineinhalb Jahren – volljährig sei und sich nicht in Ausbildung befinde. Indem E._____ keine Präferenz mehr habe, nicht in Ausbildung stehe und sein Kindes- wohl – besser "Erwachsenenwohl" – weder für die eine noch für die andere Variante spreche, sei eben eine massgebliche und nachhaltige Änderung eingetreten. E._____ sei für den Zuweisungsentscheid definitiv nicht ausschlaggebend (Urk. 1 S. 3 f.). 3.2 Sodann, so der Beklagte weiter, sei es nicht haltbar, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid das Wohl seiner Tochter nicht berücksichtigt habe, gelte doch das Kindeswohl gemäss Praxis des Obergerichts als übergeordnetes Zuweisungskrite- rium. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Wohl von E._____, dem die Benüt- zungszuweisung mittlerweile gleichgültig sei, massgeblich sein solle, nicht aber das Wohl seiner Tochter. Sodann sei es kinderpsychologisch unzutreffend, dass ein Kleinkind von seinem Umfeld nur wenig mitbekomme, werde doch das Wohlbefin- den eines Kleinkindes sehr wohl vom Umfeld und vom Wohlbefinden seiner Eltern entscheidend mitgeprägt. Wie vor Vorinstanz dargelegt sei die Liegenschaft in D._____ ideal für ihn, seine Tochter, seine Partnerin und weiterhin für E._____. Genauso wie es auch für E._____ ideal gewesen sei, in diesem Haus aufwachsen zu dürfen. Vor Vorinstanz habe er insbesondere dargelegt, dass die eheliche Lie- - 9 - genschaft in D._____ mit ihrem Garten, den grosszügigen Raumverhältnissen und der bevorzugten Lage einen klaren Nutzungsvorteil für ihn biete. In Verletzung sei- nes Gehörsanspruchs sei die Vorinstanz auf diese Ausführungen überhaupt nicht eingegangen. Was die Frage eines adäquaten Ersatzobjekts angehe, so sei auf die finanzielle Situation hinzuweisen: Das Obergericht sei von einer 3.5-Zimmerwoh- nung mit einem Mietzins von Fr. 2'800.– ausgegangen. Dies sei für einen Einper- sonenhaushalt gedacht gewesen. Sein Einkommen sei auf monatlich Fr. 7'600.– festgesetzt worden. Dass demgegenüber die eheliche Liegenschaft in D._____ ei- nen deutlich besseren Komfort für einen Dreipersonenhaushalt biete, sei offensicht- lich. Es sei offensichtlich, dass das Kindeswohl seiner Tochter ein neues, nachhal- tiges und wesentliches primäres Zuweisungskriterium bilde. Die Liegenschaft diene ihm, seiner Partnerin und der Tochter – sowie gegebenenfalls zeitweise E._____ – mehr als der Klägerin allein. Dies umso mehr, als seine Partnerin weiterhin er- werbstätig bleiben und die Betreuung der Tochter von beiden Eltern geteilt werde. Er sei deshalb darauf angewiesen, von zu Hause aus arbeiten zu können, um sei- nen Anteil an der Kinderbetreuung zu leisten. Das Kindeswohl seiner Tochter sei prioritär. Auch sie dürfe, wie E._____, die Vorzüge der ehelichen Liegenschaft ge- niessen und im Umfeld von zufriedenen Eltern aufwachsen, die sich ihr – aufgrund von gleichzeitigem Wohnen und Arbeiten in einem Haus – abwechslungsweise zu- wenden können. Seine Tochter sei kein Kind zweiter Klasse, es habe dieselben Rechte wie E._____ (Urk. 1 S. 4 ff.).
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 19 S. 2). 5.1 Der Beklagte kritisiert zunächst die Erwägungen der Vorinstanz betreffend E._____. Jedoch tut er dies in einer Weise, die den rechtlichen Anforderungen kaum genügt, wiederholt er doch über weite Strecken seine bereits vor erster In- stanz vorgetragene Argumentation, ohne sich im Einzelnen mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. 5.2 Entsprechend vermag der Beklagte denn auch nicht aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen fehlerhaft sein sollen: Wie die Vorinstanz zutref- fend festhielt, wurde die Tatsache, dass E._____ in Kürze volljährig werden würde, - 10 - im Entscheid der Kammer vom 31. Mai 2022 erkannt und bei der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. Zitat unter E. III.2. bzw. Urk. 5/3/3 S. 28 f.). Die massgebenden Umstände blieben im Übrigen unverändert: E._____ hat, wie die Vorinstanz zutref- fend darlegte, bis dato noch keine angemessene Erstausbildung abgeschlossen. Das bestreitet der Beklagte zwar nicht, stellt sich aber auf den Standpunkt, E._____ befinde sich momentan gar nicht in Ausbildung. Dem ist das – unbestritten geblie- bene – Vorbringen der Klägerin entgegenzuhalten, wonach E._____ im Herbst ein Architekturstudium beginnen werde (Urk. 28 S. 2 f.). Zudem wohnt E._____ auch heute noch zusammen mit der Klägerin in der ehelichen Liegenschaft. Konkrete Auszugspläne werden vom Beklagten weder behauptet noch glaubhaft gemacht. 5.3 Nicht überzeugend ist schliesslich das Vorbringen des Beklagten, E._____ habe betreffend Benützungszuweisung keine Präferenz mehr: Der Beklagte ver- weist diesbezüglich auf ein Bestätigungsschreiben von E._____ vom 3. Juli 2022, wonach es diesem gleichgültig sei, wem die eheliche Liegenschaft zugewiesen werde (Urk. 4/2). Diesem Schreiben kann jedoch gegenwärtig keine Relevanz mehr zukommen, da es zu einem Zeitpunkt verfasst wurde, als der Beklagte noch nicht ein zweites Mal Vater geworden war. Abgesehen davon wurde die genannte Be- stätigung bereits im Massnahmeentscheid der Kammer vom 25. Juli 2022 (OGer ZH LY220041-O vom 25. August 2022 E. III.4.2) und im Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2022 (5A_734/2022 vom 10. Oktober 2022 E. 5.3) abgehandelt und eine Änderung der Zuweisung der Liegenschaft gestützt darauf verworfen. Dies stünde einer erneuten Beurteilung ohnehin entgegen.
Weiter kritisiert der Beklagte die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Bedeutung seiner Ende mm.2023 geborenen Tochter für den Zuweisungsent- scheid. 6.1 Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe seine Tochter bzw. ihr Kindeswohl zu Unrecht nicht als übergeordnetes Zuweisungskriterium zu seinen Gunsten be- rücksichtigt. Dem ist nicht zuzustimmen: Um über die Zuteilung der ehelichen Lie- genschaft entscheiden zu können, ist es Aufgabe des Gerichts, alle bestehenden Interessen der Parteien nach freiem Ermessen gegeneinander abzuwägen und die Liegenschaft demjenigen Ehegatten zuzuweisen, dem sie besser dient. Zur Ermitt- - 11 - lung dieses grösseren Nutzens haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Zuteilungskriterien entwickelt, welche in einer bestimmten Kaskadenfolge zueinan- der stehen. Im Vordergrund der Beurteilung stehen u.a. das Interesse der Kinder, in der gewohnten und vertrauten Umgebung bleiben zu dürfen, und die Erfahrungs- tatsache, dass der alleinstehende Ehegatte als Einzelperson rascher eine Woh- nung findet als der andere Ehegatte mit den Kindern (BGer 5A_766/2008 vom
Februar 2009 E. 3.2). Der Beklagte wurde nun aber lange vor der Geburt seiner Tochter angewiesen, die eheliche Liegenschaft zu verlassen. Entsprechend war die Tochter des Beklagten auch nie in der ehelichen Liegenschaft zu Hause; sie ist ihr nicht vertraut, sondern fremd. Die Berücksichtigung der Tochter des Beklagten als primäres Zuteilungskriterium fällt daher ausser Betracht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern das Kindeswohl der Tochter des Beklagten durch den vorlie- genden Zuweisungsentscheid überhaupt berührt wird. So bringt denn auch der Be- klagte nicht vor, zur Wahrung des Kindeswohls seiner Tochter auf die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft angewiesen zu sein. 6.2 Sodann wiederholt der Beklagte seinen bereits vor Vorinstanz vorgetragenen Standpunkt, dass nämlich die eheliche Liegenschaft mit all ihren Vorzügen für ihn, seine Partnerin und insbesondere seine Tochter nicht idealer sein könnte. Damit spricht er das beim Zuweisungsentscheid in zweiter Linie zu berücksichtigende Af- fektionsinteresse an, worunter u.a. ein höherer zeitlicher Nutzungswert der eheli- chen Wohnung fällt. Jedoch bewohnt auch die Klägerin zusammen mit E._____ die eheliche Liegenschaft in D._____, und der Beklagte vermag nicht glaubhaft zu ma- chen, dass bzw. inwiefern er die eheliche Liegenschaft, würde sie ihm zugeteilt, zeitlich mehr nutzen würde als die Klägerin zusammen mit E._____. 6.3 Was das Vorbringen des Beklagten betreffend die finanzielle Situation anbe- langt, so ist festzuhalten, dass er der Klägerin nach eigenen Angaben die Über- nahme der ehelichen Liegenschaft vier Millionen Franken angeboten hat (Urk. 1 S. 7; Urk. 23 S. 3). Vor diesem Hintergrund dürfte es ihm möglich sein, für sich und seine Familie ein adäquates Ersatzobjekt zu finanzieren.
Nach dem Gesagten ist die Berufung des Beklagten abzuweisen und der an- gefochtene Entscheid zu bestätigen. - 12 - IV.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klägerin antragsgemäss (Urk. 19 S. 2) eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen. Diese ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 und § 13 AnwGebV auf pauschal Fr. 4'000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen. Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 13 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 15. Oktober 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Hauser versandt am: lm

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY230043-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter lic. iur. K. Vogel sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Hauser Urteil vom 15. Oktober 2024 in Sachen A._____, Beklagter, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____ betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Meilen vom 7. November 2023 (FE220149-G)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 5/40 S. 2) "In Abänderung von Dispositiv Ziff. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.05.2022 sei die im Miteigentum der Parteien befindliche Liegenschaft an der C._____-strasse … in D._____ dem Gesuchsteller zur Benützung (zusammen mit seiner Partnerin und sei- ner im mm.2023 zur Welt kommenden Tochter) zuzuweisen und der Gesuchsgegnerin sei eine entsprechend kurze Auszugsfrist zu setzen, unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen zuguns- ten des Gesuchstellers." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 7. November 2023: (Urk. 11/74 S. 8 f. = Urk. 2 S. 8 f.)

1. Der Antrag des Beklagten vom 19. Juli 2023 auf Abänderung der Dispositiv- Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2022 wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'800.–.

3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'769.50 zu bezahlen.

5. [Schriftliche Mitteilung]

6. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage] Berufungsanträge: des Beklagten, Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 07.11.2023 (FE220149-G) sei aufzuheben und in Gutheissung des Gesuchs sei – in Abänderung von Disp.-Ziff. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.05.2022 – die im Miteigentum der Parteien befindliche Liegenschaft an der C._____-str. … D._____ dem Gesuchsteller zur Benützung zuzuweisen und der Gesuchs- gegnerin eine Auszugsfrist von einem Monat anzusetzen.

- 3 -

2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 07.11.2023 (FE220149-G) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MWST zulasten der Berufungsbeklagten." der Klägerin, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 19 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

2. Alles zu Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsklägers zzgl. MwSt. von 8.1%."

- 4 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn, E._____, geboren am tt. Juli 2004.

2. Mit Eheschutzurteil vom 10. Februar 2021 regelte das Einzelgericht am Be- zirksgericht Meilen das Getrenntleben der Parteien, wobei es die eheliche Liegen- schaft an der C._____-strasse … in D._____ der Klägerin, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) zur alleinigen Benützung mit E._____ zuwies (vgl. Urk. 5/3/3 S. 2). Mit Entscheid vom 31. Mai 2022 bestätigte die erkennende Kammer die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an die Klägerin zur alleinigen Benützung teilweise mit E._____ (Urk. 5/3/3 S. 33). Auf die dagegen vom Beklag- ten, Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Beklagter) erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juli 2022 nicht ein (Urk. 5/3/4 S. 4).

3. Nachdem die Klägerin ihre im Mai 2021 erhobene – auf Art. 115 ZGB ge- stützte – Scheidungsklage zurückgezogen hatte, klagte sie Anfang November 2022 erneut – diesmal gestützt auf Art. 114 ZGB – auf Scheidung der Ehe mit dem Be- klagten (Urk. 5/1). Mit Eingabe vom 19. Juli 2023 stellte der Beklagte das eingangs zitierte Abänderungsbegehren betreffend Zuweisung der ehelichen Liegenschaft in D._____ zur Benützung an ihn (Urk. 5/40). Nach durchgeführtem Massnahmever- fahren wies die Vorinstanz das Gesuch mit Verfügung vom 7. November 2023 ab (Urk. 2).

4. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 20. November 2023 Berufung (Urk. 1). Den ihm mit Verfügung vom 23. November 2023 auferleg- ten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.– leistete er fristgerecht (Urk. 6 f.). Mit Noveneingabe vom 11. Dezember 2023 setzte der Beklagte das Gericht über die Geburt seiner Tochter F._____ in Kenntnis (Urk. 8). Mit Verfügung vom 26. Februar 2024 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 18). Die daraufhin eingegangene Berufungsantwort datiert vom 11. März 2024 (Urk. 19). Sie wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 27. März 2024 zuge-

5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-66; Urk. 11/67-87). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist nach- folgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig er- scheint. II.

- 6 -

2. Die Vorinstanz legte ihrem – abweisenden – Entscheid die nachfolgenden Er- wägungen zugrunde: Zunächst sei festzuhalten, dass die Volljährigkeit von

- 8 - 3.1 Der Beklagte hält dem zunächst entgegen, betreffend E._____ übersehe die Vorinstanz, um was es gehe. Im erstinstanzlichen Eheschutzurteil sei von einer überwiegenden Betreuung von E._____ durch die Klägerin ausgegangen und die Liegenschaft aufgrund des vorrangigen Interesses von E._____ der Klägerin zuge- wiesen worden. Im Berufungsentscheid seien dann aber je hälftige Betreuungsan- teile festgelegt worden. Das Obergericht habe den Zuweisungsentscheid zuguns- ten der Klägerin damit begründet, dass E._____ die Klägerin präferiere und festge- halten, dass die Liegenschaftszuweisung "mit Blick auf das Kindeswohl als vorlie- gend einziges übergeordnetes Zuteilungskriterium" erfolge. Falsch sei deshalb die Annahme der Vorinstanz, das Obergericht habe seinen Entscheid nicht primär auf die Präferenz von E._____ abgestellt. Mit schriftlicher Erklärung vom 3. Juli 2022 habe E._____ jedoch klargestellt, dass es für ihn keine Rolle spiele, wem die Lie- genschaft zugewiesen werde. Er habe somit keine Präferenz (mehr). Hinzu komme, wie bereits vor Vorinstanz dargelegt, dass E._____ – mittlerweile seit rund eineinhalb Jahren – volljährig sei und sich nicht in Ausbildung befinde. Indem E._____ keine Präferenz mehr habe, nicht in Ausbildung stehe und sein Kindes- wohl – besser "Erwachsenenwohl" – weder für die eine noch für die andere Variante spreche, sei eben eine massgebliche und nachhaltige Änderung eingetreten. E._____ sei für den Zuweisungsentscheid definitiv nicht ausschlaggebend (Urk. 1 S. 3 f.). 3.2 Sodann, so der Beklagte weiter, sei es nicht haltbar, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid das Wohl seiner Tochter nicht berücksichtigt habe, gelte doch das Kindeswohl gemäss Praxis des Obergerichts als übergeordnetes Zuweisungskrite- rium. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Wohl von E._____, dem die Benüt- zungszuweisung mittlerweile gleichgültig sei, massgeblich sein solle, nicht aber das Wohl seiner Tochter. Sodann sei es kinderpsychologisch unzutreffend, dass ein Kleinkind von seinem Umfeld nur wenig mitbekomme, werde doch das Wohlbefin- den eines Kleinkindes sehr wohl vom Umfeld und vom Wohlbefinden seiner Eltern entscheidend mitgeprägt. Wie vor Vorinstanz dargelegt sei die Liegenschaft in D._____ ideal für ihn, seine Tochter, seine Partnerin und weiterhin für E._____. Genauso wie es auch für E._____ ideal gewesen sei, in diesem Haus aufwachsen zu dürfen. Vor Vorinstanz habe er insbesondere dargelegt, dass die eheliche Lie-

4. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 19 S. 2). 5.1 Der Beklagte kritisiert zunächst die Erwägungen der Vorinstanz betreffend E._____. Jedoch tut er dies in einer Weise, die den rechtlichen Anforderungen kaum genügt, wiederholt er doch über weite Strecken seine bereits vor erster In- stanz vorgetragene Argumentation, ohne sich im Einzelnen mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. 5.2 Entsprechend vermag der Beklagte denn auch nicht aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen fehlerhaft sein sollen: Wie die Vorinstanz zutref- fend festhielt, wurde die Tatsache, dass E._____ in Kürze volljährig werden würde,

- 10 - im Entscheid der Kammer vom 31. Mai 2022 erkannt und bei der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. Zitat unter E. III.2. bzw. Urk. 5/3/3 S. 28 f.). Die massgebenden Umstände blieben im Übrigen unverändert: E._____ hat, wie die Vorinstanz zutref- fend darlegte, bis dato noch keine angemessene Erstausbildung abgeschlossen. Das bestreitet der Beklagte zwar nicht, stellt sich aber auf den Standpunkt, E._____ befinde sich momentan gar nicht in Ausbildung. Dem ist das – unbestritten geblie- bene – Vorbringen der Klägerin entgegenzuhalten, wonach E._____ im Herbst ein Architekturstudium beginnen werde (Urk. 28 S. 2 f.). Zudem wohnt E._____ auch heute noch zusammen mit der Klägerin in der ehelichen Liegenschaft. Konkrete Auszugspläne werden vom Beklagten weder behauptet noch glaubhaft gemacht. 5.3 Nicht überzeugend ist schliesslich das Vorbringen des Beklagten, E._____ habe betreffend Benützungszuweisung keine Präferenz mehr: Der Beklagte ver- weist diesbezüglich auf ein Bestätigungsschreiben von E._____ vom 3. Juli 2022, wonach es diesem gleichgültig sei, wem die eheliche Liegenschaft zugewiesen werde (Urk. 4/2). Diesem Schreiben kann jedoch gegenwärtig keine Relevanz mehr zukommen, da es zu einem Zeitpunkt verfasst wurde, als der Beklagte noch nicht ein zweites Mal Vater geworden war. Abgesehen davon wurde die genannte Be- stätigung bereits im Massnahmeentscheid der Kammer vom 25. Juli 2022 (OGer ZH LY220041-O vom 25. August 2022 E. III.4.2) und im Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2022 (5A_734/2022 vom 10. Oktober 2022 E. 5.3) abgehandelt und eine Änderung der Zuweisung der Liegenschaft gestützt darauf verworfen. Dies stünde einer erneuten Beurteilung ohnehin entgegen.

6. Weiter kritisiert der Beklagte die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Bedeutung seiner Ende mm.2023 geborenen Tochter für den Zuweisungsent- scheid. 6.1 Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe seine Tochter bzw. ihr Kindeswohl zu Unrecht nicht als übergeordnetes Zuweisungskriterium zu seinen Gunsten be- rücksichtigt. Dem ist nicht zuzustimmen: Um über die Zuteilung der ehelichen Lie- genschaft entscheiden zu können, ist es Aufgabe des Gerichts, alle bestehenden Interessen der Parteien nach freiem Ermessen gegeneinander abzuwägen und die Liegenschaft demjenigen Ehegatten zuzuweisen, dem sie besser dient. Zur Ermitt-

4. Februar 2009 E. 3.2). Der Beklagte wurde nun aber lange vor der Geburt seiner Tochter angewiesen, die eheliche Liegenschaft zu verlassen. Entsprechend war die Tochter des Beklagten auch nie in der ehelichen Liegenschaft zu Hause; sie ist ihr nicht vertraut, sondern fremd. Die Berücksichtigung der Tochter des Beklagten als primäres Zuteilungskriterium fällt daher ausser Betracht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern das Kindeswohl der Tochter des Beklagten durch den vorlie- genden Zuweisungsentscheid überhaupt berührt wird. So bringt denn auch der Be- klagte nicht vor, zur Wahrung des Kindeswohls seiner Tochter auf die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft angewiesen zu sein. 6.2 Sodann wiederholt der Beklagte seinen bereits vor Vorinstanz vorgetragenen Standpunkt, dass nämlich die eheliche Liegenschaft mit all ihren Vorzügen für ihn, seine Partnerin und insbesondere seine Tochter nicht idealer sein könnte. Damit spricht er das beim Zuweisungsentscheid in zweiter Linie zu berücksichtigende Af- fektionsinteresse an, worunter u.a. ein höherer zeitlicher Nutzungswert der eheli- chen Wohnung fällt. Jedoch bewohnt auch die Klägerin zusammen mit E._____ die eheliche Liegenschaft in D._____, und der Beklagte vermag nicht glaubhaft zu ma- chen, dass bzw. inwiefern er die eheliche Liegenschaft, würde sie ihm zugeteilt, zeitlich mehr nutzen würde als die Klägerin zusammen mit E._____. 6.3 Was das Vorbringen des Beklagten betreffend die finanzielle Situation anbe- langt, so ist festzuhalten, dass er der Klägerin nach eigenen Angaben die Über- nahme der ehelichen Liegenschaft vier Millionen Franken angeboten hat (Urk. 1 S. 7; Urk. 23 S. 3). Vor diesem Hintergrund dürfte es ihm möglich sein, für sich und seine Familie ein adäquates Ersatzobjekt zu finanzieren.

7. Nach dem Gesagten ist die Berufung des Beklagten abzuweisen und der an- gefochtene Entscheid zu bestätigen.

- 12 - IV.

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.