LY230028

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY230028-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Beschluss vom 5. September 2023 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 14. Juli 2023 (FE220127-G)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Die Parteien führten vom 24. Juli 2020 bis 12. November 2021 am Be- zirksgericht Meilen ein Eheschutzverfahren (EE200043-G). Beide Parteien erho- ben in der Folge gegen das erstinstanzliche Eheschutzurteil Berufung, über wel- che mit Beschluss und Urteil der Kammer vom 2. September 2022 entschieden wurde (LE210066-O). Dabei wurde in Bezug auf die durch den Beklagten und Be- schwerdegegner (fortan Beklagter) zu leistenden Unterhaltsbeiträge folgende Re- gelung getroffen: " 9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C._____ und D._____ je folgende monatliche, im Vo- raus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbei- träge zu bezahlen:

a) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: Fr. 950.– für C._____ und Fr. 1'575.– für D._____ (davon Fr. 726.– Betreuungsunter- halt),

b) ab 1. April 2022 bis 21. August 2022: Fr. 1'050.– für C._____ und Fr. 950.– für D._____,

c) ab 22. August 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: Fr. 1'070.– für C._____ und Fr. 970.– für D._____.

10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

a) von 1. Dezember 2020 bis 30. November 2021: Fr. 1'880.–,

b) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: Fr. 350.–,

c) ab 1. April 2022 bis 21. August 2022: Fr. 250.–,

d) ab 22. August 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: Fr. 320.–."

b) Seit dem 4. Oktober 2022 stehen die Parteien nun vor Erstinstanz in ei- nem Ehescheidungsverfahren (Urk. 6/1 S. 1). Mit Eingabe vom 28. Juni 2023 stellte die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) folgende Anträge (Urk. 6/78 S. 2): " 1. In Abänderung von Ziff. 9 lit. c) des Urteils des Obergerichts des Kanton Zürich vom 2. September 2002, Geschäfts-Nr.: LE210066, sei der Beklagte – im Wege einer Vorsorglichen Massnahme, ab

1. Juli 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens bis zur

- 3 - Rechtskraft des Ehescheidungsverfahrens – zu verpflichten, zu Händen der Klägerin, an die Erziehung und Betreuung von C._____, geb. am tt.mm.2011 und D._____, geb. am tt.mm.2016, monatlich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Mo- nats, folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (Barunterhalt) zu be- zahlen: Für C._____:

- Fr. 1'295.40 Für D._____

- Fr. 1'195.40

2. In Abänderung von Ziff. 10 lit. d des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2022, Geschäfts-Nr. LE210066, sei der Beklagte – im Wege einer Vorsorglichen Massnahme, ab

1. Juli 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens bis zur Rechtskraft des Ehescheidungsverfahrens – zu verpflichten, an die Klägerin persönlich, einen angemessenen, monatlich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Monats fälligen Ehegatten- unterhalt in Höhe von Fr. 1'330.30 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten." Mit Verfügung vom 14. Juli 2023 entschied die Vorinstanz in Bezug auf die vorstehenden Anträge der Klägerin das Folgende (Urk. 6/84 S. 8 ff. = Urk. 2 S. 8 ff.): " 1. (…)

2. Das Gesuch der Klägerin vom 29. Juni 2023 um Erlass von vor- sorglichen Massnahmen wird abgewiesen. 3.-5. (…)

6. Dieser Entscheid wird mit seiner Eröffnung rechtskräftig. Eine Be- schwerde gegen die Dispositivziffern 1 und 2 kann innert 10 Ta- gen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden, in den vom Gesetz bestimmten Fällen oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Der gesetzliche Fristenstillstand gilt betreffend Dispositivzif- fern 1, 2, 3 und 6 nicht (Art. 146 ZPO)."

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c) Innert der Frist von zehn Tagen (Urk. 6/85/2) erhob Rechtsanwältin X._____ namens der Klägerin Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): " 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli 2023, FE220127, sei in Dispositivziffer 2 aufzuheben und an die Vorin- stanz zurückzuverweisen.

2. Eventualiter sei in Abänderung von Ziff. 9 lit. c) des Urteils des Obergerichts des Kanton Zürich vom 2. September 2002, Ge- schäfts-Nr.: LE210066, der Beklagte/Beschwerdegegner – im We- ge einer Vorsorglichen Massnahme, ab 1. Juli 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens bis zur Rechtskraft des Ehescheidungs- verfahrens – zu verpflichten, zu Händen der Kläge- rin/Beschwerdeführerin, an die Erziehung und Betreuung von C._____, geb. am tt.mm.2011 und D._____, geb. am tt.mm.2016, monatlich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Mo- nats, folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (Barunterhalt) zu be- zahlen: Für C._____:

- Fr. 1'295.40 Für D._____

- Fr. 1'195.40

3. Eventualiter sei in Abänderung von Ziff. 10 lit. d des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2022, Ge- schäfts-Nr. LE210066, sei der Beklagte/Beschwerdegegner – im Wege einer Vorsorglichen Massnahme, ab 1. Juli 2023 für die wei- tere Dauer des Getrenntlebens bis zur Rechtskraft des Eheschei- dungsverfahrens – zu verpflichten, an die Kläge- rin/Beschwerdeführerin persönlich, einen angemessenen, monat- lich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Monats fälli- gen Ehegattenunterhalt in Höhe von Fr. 1'330.30 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten." Rechtsanwältin X._____ stellte sodann namens der Klägerin folgende pro- zessualen Anträge (Urk. 1 S. 3): " 1. Der Beschwerdegegner/Beklagte sei – bei Leistungsfähigkeit – zu verpflichten, an die Beschwerdeführerin/Klägerin zur Deckung von Anwaltskosten einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 3'000.00 zzgl. MwSt. sowie in Höhe des von der Beschwerde- führerin/Klägerin zu tragenden Gerichtskostenanteils, der in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu bezahlen.

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2. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin/Klägerin für das Be- schwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr die Unterzeichnende als Rechtsbeiständin beizuord- nen."

d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-87). Auf die Ausführungen der Klägerin im Rechtsmittelverfahren ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig er- weist.

2. a) Die Vorinstanz hat als Rechtsmittel die Beschwerde belehrt. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, es sei denn der Streitwert erreiche bei ei- ner vermögensrechtlichen Streitigkeit nicht Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat Beschwerde erhoben.

b) Ergreift eine Partei ein unzulässiges Rechtsmittel, ist auf dieses grund- sätzlich nicht einzutreten. Unter bestimmten Umständen kann die Rechtsmittelbe- hörde das unzulässige Rechtsmittel indes als ein anderes Rechtsmittel entgegen- nehmen, wenn die Rechtsschrift die Voraussetzungen auch des anderen Rechtsmittels erfüllt. Die Rechtsprechung stützt sich hierbei auf das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine Konversion lediglich dann zulässig sein, wenn der Fehler nicht auf einer bewussten Entscheidung der anwaltlich vertretenen Partei beruht, dem am Ende der erstinstanzlichen Entscheidung genannten Rechtsbe- helf nicht zu folgen, oder auf einem groben Fehler. Umgekehrt ist eine Umwand- lung ausgeschlossen, wenn der anwaltlich vertretene Rechtsmittelkläger bewusst einen Rechtsbehelf gewählt hat, obwohl er nicht in Unkenntnis darüber sein konn- te, dass dieser falsch war. Das Bundesgericht hat eine Konversion hinsichtlich der Rechtsmittel der Zivilprozessordnung bei einer anwaltlich vertretenen Partei gar im Falle einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung abgelehnt, wenn der Beschwer- deführer respektive dessen Rechtsvertreter bei gehöriger Sorgfalt mit einem Blick in das Gesetz hätte erkennen können, dass nur ein bestimmtes Rechtsmittel zu- lässig ist. Die Konversion einer unzulässigen Berufung in eine zulässige Be-

- 6 - schwerde (und umgekehrt) ist somit, selbst bei Vorliegen einer falschen Rechts- mittelbelehrung, abzulehnen (vgl. die Rechtsprechungsübersicht im Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. August 2022 [410 22 128], E. 2; ferner BGer 4A_113/2021 vom 2. September 2022, E. 6: Ablehnung der Konversion ei- ner unzulässigen Beschwerde in eine zulässige Berufung).

c) Rechtsanwältin X._____ hat namens der Klägerin ihr Rechtsmittel be- wusst als Beschwerde eingereicht. So führte sie im Rubrum ihrer Rechtsmittel- schrift vom 27. Juli 2023 die Parteien als Beschwerdeführerin und Beschwerde- gegner auf und bezeichnete das Rechtsmittel als "Beschwerde gegen eine Verfü- gung des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli 2023, FE220127" (Urk. 1 S. 1). So- dann erwähnte sie auf Seite 2 ihrer Rechtsmittelschrift explizit und fett gekenn- zeichnet, dass sie Beschwerde erhebe (Urk. 1 S. 2 oben). Zudem machte sie gel- tend, dass sie zur Einreichung der Beschwerde gehörig bevollmächtigt sei, die zehntägige Beschwerdefrist eingehalten habe und sich die Beschwerde gegen ei- nen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen richte. Sie führte sodann weiter aus, dass mit der Beschwerde sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt werde (unter ausdrücklichem Hinweis auf Art. 320 ZPO). Schliesslich erwähnte sie, dass die Parteien in der Rechtsmittelschrift nachfolgend als Beschwerdeführerin (Klägerin) und Beschwerdegegner (Beklagter) bezeichnet würden (Urk. 1 S. 3 Ziff. I; vgl. da- zu BGer 4A_145/2021 vom 27. Oktober 2021, E. 5.2.1 und Entscheid des Kan- tonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. August 2022 [410 22 128], E. 3). Es ist demnach davon auszugehen, dass Rechtsanwältin X._____ das Rechtsmittel der Beschwerde bewusst gewählt hat.

3. a) Rechtsprechungsgemäss kann nur diejenige Partei den sich aus der Rechtsmittelbelehrung ergebenden Vertrauensschutz für sich in Anspruch neh- men, welche die Unrichtigkeit auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hat er- kennen können. Dabei vermag nur grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Von einem Rechtsanwalt wird jedoch erwartet, dass er eine Grobkontrolle der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung der anwendbaren Verfahrensbestim-

- 7 - mungen vornimmt, wobei er nicht auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachschlagen muss. Ergibt sich jedoch die Fehlerhaftigkeit schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, so wird die Sorgfaltswidrigkeit des Anwaltes als grob angesehen und es besteht mithin kein Vertrauensschutz (BGer 5A_350/2021 vom 17. Mai 2021, E. 5 m.w.H.).

b) Sofern Rechtsanwältin X._____ davon ausging, dass es sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, hätte sie bei der Konsultati- on der Verfahrensbestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung zum Schluss gelangen müssen, dass nicht die von der Vorinstanz bezeichnete Be- schwerde, sondern die Berufung das korrekte Rechtsmittel darstellt. Aufgrund von Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind – wie bereits erwähnt – erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt der Kapitalwert (Art. 92 Abs. 1 ZPO). Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung und bei Leibrenten der Barwert (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Mit einem Blick in das Gesetz hätte Rechtsan- wältin X._____ demnach erkennen können, dass einzig die Berufung gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO zulässig ist, da nur schon der monatliche Streitwert ihres Abänderungsbegehrens Fr. 1'461.10 beträgt. Es spielt daher kei- ne Rolle, ob es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine vermögensrechtli- che oder nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, da gemäss Art. 308 ZPO in beiden Fällen einzig die Berufung gegeben ist. Auf die Beschwerde der Kläge- rin ist demnach nicht einzutreten.

4. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages sind die für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grund- sätze analog anzuwenden. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Par- tei mittellos und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO analog). Zudem muss der Vorschussverpflichtete leistungsfähig sein (OGer LZ180005-O vom 11.06.2018, E. II.3.2 m.w.H.; OGer PC220050-O vom 24. Ja-

- 8 - nuar 2023, E. 3.1.1 m.w.H.). Das Rechtsmittelverfahren war jedoch – wie vorste- hend aufgezeigt – von vornherein als aussichtslos anzusehen, weshalb die Gesu- che der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. - beitrages und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzli- che Verfahren abzuweisen sind.

5. Die Prozesskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb der Klägerin die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen sind. Die Ent- scheidgebühr ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Klä- gerin ihrerseits hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Klägerin wird nicht eingetreten.

2. Die Gesuche der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses bzw. -beitrages sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren werden abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel der Urk. 1, 3 und 4/2-5, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. September 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: ip