LY230008

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY230008-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Wolf-Gerber Beschluss und Urteil vom 21. Juni 2023 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Fürsprecher Y._____ betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 3. November 2022 (FE170112-E)

- 2 - Rechtsbegehren: I. Der Klägerin (Urk. 9/318 S. 2): "Es sei der Beklagte für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu an- gemessenen Unterhaltsbeiträgen, d.h. zu mindestens Fr. 1'500.– für die gemeinsamen Kinder zu verpflichten. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehr- wertsteuerzusatz zulasten des Beklagten." II. Des Beklagten (Urk. 9/323 S. 1): Die Beklagte sei unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StPO bei Zuwiderhandlung zu verpflichten, dem Beklagten die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2013, je- weils jedes zweite Wochenende am Freitag spätestens 15.52 Uhr am Hauptbahnhof Zürich zu übergeben. Ebenfalls sei zukünftig die Ferienregelung, insbesondere die Anzahl Ferientage gemäss Plan zu befolgen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% Mehrwert- steuer) zu Lasten der Klägerin. Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Hinwil vom 3. November 2022: (Urk. 9/345 = Urk. 2)

1. In Abänderung von Ziffern 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 30. August 2019 lautet die Unterhaltsregelung neu wie folgt: Der Beklagte wird verpflichtet, für die beiden Söhne C._____ und D._____ die folgenden Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlich oder vertraglich geregelter Familienzulagen) zu bezahlen:

- Fr. 460.– pro Kind vom 1. April bis 31. Dezember 2022 (reiner Barunterhalt)

- Fr. 1'500.– pro Kind ab 1. Januar 2023 für die weitere Dauer des Verfahrens (reiner Barunterhalt)

- 3 - Diese Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.

2. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat:

- Klägerin: Fr. 8'866.– 1. April 2022 bis und mit 31. Dezember 2022 (80% Pensum) Fr. 6'677.– ab 1. Januar 2023 (60% Pensum)

- Beklagter: Fr. 4'437.– 1. April 2022 bis und mit 31. Dezember 2022 (50% Pensum) Fr. 8'100.– ab 1. Januar 2023 (hypothetisch, 100% Pensum)

- Kinder: je die Familienzulagen von derzeit Fr. 200.– Vermögen: für die Unterhaltsberechnung nicht relevant

3. In Abänderung von Ziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom

11. Juli 2019 lautet das Besuchsrecht neu wie folgt: A. Betreuung Der Beklagte betreut die Kinder wie folgt:

- vierzehntäglich von Freitag, 18.40 Uhr, bis Sonntagabend, 17.25 Uhr;

- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr;

- sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfrei- tag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 17.00 Uhr, und in ungeraden Jahren

- 4 - über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 17.00 Uhr. Ausserdem ist der Beklagte berechtigt und verpflichtet, die Kinder für die Dauer von 7 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Klägerin erklärt sich ausdrücklich damit einverstan- den, dass die Kinder innerhalb dieser 7 Wochen auch Ferien beim Grossva- ter väterlicherseits (ohne den Beklagten) verbringen dürfen. Der Beklagte verpflichtet sich, die Ferienbetreuung mindestens drei Monate vor dem geplanten Ferienbeginn anzumelden und mit der Klägerin abzu- sprechen. Können sich die Parteien nicht einigen, so kommt dem Beklagten das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Klägerin. Die Ferien sind in den Schulferien zu beziehen. In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Klägerin betreut. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon- takte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.

4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befun- den.

5. (Schriftliche Mitteilung)

6. (Rechtsmittelbelehrung; Berufung, 10 Tage) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.): " 1. Es seien die Dispositiv-Ziffer 1 und 2 der Verfügung des Bezirksge- richts Hinwil vom 03.11.2022 (Geschäfts-Nr. FE170112-E) aufzuheben und es sei festzustellen, dass ab 01.04.2022 der Berufungskläger mangels Leistungsfähigkeit bis auf Weiteres für die beiden Söhne C._____ und D._____ keinen Bar- oder Betreuungsunterhalt zu bezah- len hat.

- 5 -

2. Es sei die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 03.11.2022 (Geschäfts-Nr. FE170112-E) aufzuheben und es sei folgende Besuchs- bzw. Ferienregelung zu verfügen: «In Abänderung von Ziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 11.07.2019 lautet das Besuchsrecht neu wie folgt: A. Betreuung Die Berufungsbeklagte ist – unter Strafandrohung von Art. 292 StGB – zu verpflichten, dem Beklagten folgendes Besuchs- bzw. Ferienrecht mit den Kindern zu ermöglichen: − Vierzehntäglich von Freitag, spätestens ab 15.52 Uhr (Über- gabe Hauptbahnhof Zürich) bis Sonntagabend, um 17.25 Uhr (Übergabe E._____ SBB); − Jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; − sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag, 10:00 Uhr, bis Ostermontag, 17:00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 17:00 Uhr. Ausserdem ist der Beklagte berechtigt und verpflichtet, die Kinder für die Dauer von 7 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Berufungsbeklagte er- klärt sich ausdrücklich damit einverstanden, dass die Kinder in- nerhalb dieser 7 Wochen auch Ferien beim Grossvater väterli- cherseits (ohne den Beklagten) verbringen dürfen. Der Beklagte verpflichtet sich, die Ferienbetreuung mindestens drei Monate vor dem geplanten Ferienbeginn anzumelden und mit der Berufungsbeklagten abzusprechen. Können sich die Parteien nicht einigen, so kommt dem Beklagten das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien in Jahren mit gerade Jahres- zahl zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Berufungsbeklag- ten. Die Ferien sind in den Schulferien zu beziehen. In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Berufungsbeklag- te betreut. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feier- tags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.»

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten." der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es sei dem Berufungskläger in diesem Verfahren eine Frist zur Leistung einer Sicherheit in der Höhe der mutmasslichen Pro- zesskosten anzusetzen.

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3. Es sei der Berufungsbeklagten eventualiter die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person des Un- terzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zulasten des Berufungsklägers." Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2013. Sie stehen seit dem 30. Juni 2017 vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren. Mit Verfügung vom 30. August 2019 hob die Vorinstanz die Verpflichtung des Beklagten und Be- rufungsklägers (fortan: Beklagter) zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen auf (Urk. 9/188). Mit Eingabe vom 9. August 2022 beantragte die Klägerin und Beru- fungsbeklagte (fortan: Klägerin) bei der Vorinstanz, der Beklagte sei im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen nunmehr zur Leistung von angemessenen Kin- derunterhaltsbeiträgen, d.h. zu mindestens Fr. 1'500.–, zu verpflichten (vgl. die vorstehend aufgeführten Rechtsbegehren; Urk. 9/318 S. 2). In der Folge wurden die Parteien auf den 20. September 2022 zur Beweis- und Schlussverhandlung und zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vorgeladen (Urk. 9/321). Am 16. September 2022 stellte der Beklagte die vorstehend aufge- führten Anträge zur Vollstreckung des Besuchsrechts (Urk. 9/323 S. 1), welche ebenfalls anlässlich der Verhandlung vom 20. September 2022 verhandelt wur- den. Die begründete Fassung der eingangs wiedergegebenen vorinstanzlichen Verfügung betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen vom 3. November 2022 wurde den Parteien am 20. März 2023 zugestellt (Urk. 9/348).

2. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 30. März 2023 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführten Anträge stellte und gleichzeitig um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung ersuchte (Urk. 1 S. 2 f.). Mit Verfügung vom

3. April 2023 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abge- wiesen und dem Beklagten zugleich Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 7). Dieser ging innert Frist ein (vgl. Urk. 8). Die Berufungsantwort

- 7 - der Klägerin datiert vom 5. Mai 2023 (Urk. 11) und wurde dem Beklagten mit Ver- fügung vom 9. Mai 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12). Nachdem keine weiteren Eingaben erfolgten, wurde den Parteien mit Verfügung vom 30. Mai 2023 mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet und keine Beru- fungsverhandlung durchgeführt werde, mithin dass das Berufungsverfahren spruchreif und in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 14). II. 1.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk- te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap- ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin- reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an- gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann- ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein- tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er- wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander- setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho- ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru- fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor- derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel- instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli- chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-

- 8 - schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin- stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom

21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru- fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.Hinw.). 1.2. Die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsschrift unter dem Titel "Vorbemerkungen zur Prozessgeschichte" (Urk. 1 Rz. 8 ff.) weisen keinen er- kennbaren Bezug zu den materiellen Erwägungen der Vorinstanz auf. Nach dem vorstehend in E. II.1.1 Dargelegten erweist sich die Berufung in diesem Teil des- halb als unbegründet. Entsprechend ist nicht weiter auf die darin erhobene allge- meine Kritik an der Vorinstanz einzugehen.

2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). In Zivilprozessen, welche – wie vorliegend – Kinderbelange in fami- lienrechtlichen Angelegenheiten betreffen, gilt die uneingeschränkte Untersu- chungsmaxime (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Hier können die Parteien im Beru- fungsverfahren Noven vorbringen, selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Die von den Parteien im Berufungsverfahren vorgebrachten neuen Behauptungen und Urkunden sind da- her vorliegend zu berücksichtigen.

- 9 - III. A) Unterhalt

1. Vorbemerkung Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen pro Kind von Fr. 460.– (reiner Barunterhalt) ab 1. April bis 31. Dezember 2022 bzw. von Fr. 1'500.– (reiner Barunterhalt) ab 1. Januar 2023 für die weitere Dauer des Verfahrens (Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 1). Der Beklagte beantragt berufungswei- se die Aufhebung dieser Unterhaltsverpflichtung (Urk. 1, Berufungsantrag 1). Um- stritten sind die den Parteien von der Vorinstanz angerechneten Einkommen so- wie diverse Bedarfspositionen.

2. Einkommen des Beklagten 2.1. Die Vorinstanz führte hinsichtlich des dem Beklagten angerechneten (hypo- thetischen) Einkommens insbesondere aus, mit Verfügung vom 30. August 2019 sei festgehalten worden, dass glaubhaft dargelegt worden sei, dass der Beklagte weiterhin nicht mehr als 50% in seinem Beruf arbeiten könne. Entsprechend sei festgestellt worden, dass er mit seinem ihm anzurechnenden Einkommen von Fr. 3'560.25 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens mangels Leistungs- fähigkeit nicht in der Lage sei, Kinderunterhaltsbeiträge für die beiden Kinder C._____ und D._____ zu bezahlen. Zwischenzeitlich sei im Rahmen des Haupt- verfahrens ein Gutachten zur Frage der Erwerbsfähigkeit des Beklagten eingeholt worden. Gemäss diesem Gutachten sei der Beklagte – bei einem ergonomisch optimal eingerichteten Arbeitsplatz mit höhenverstellbarem Pult – zu 100% ar- beitsfähig. Ebenfalls liege der Entscheid des Kantonsgerichts E._____-… vor, wonach eine Beschwerde des Beklagten gegen den ablehnenden Entscheid der SVA E._____-… auf Zusprechung einer Invalidenrente abgewiesen worden sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte zwischenzeitlich eine neue Ar- beitsstelle angetreten habe, in welcher er gemäss eigenen Angaben einen monat- lichen Nettolohn von Fr. 4'096.– beziehe. Unter Berücksichtigung des 13. Monats-

- 10 - lohnes entspreche dies einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4'437.–. Die Grundlagen des Entscheids vom 30. August 2019 hätten sich daher in mehrfacher Hinsicht wesentlich verändert (Urk. 2 E. III.2.2 f.). Zu berücksichtigen sei vorlie- gend, dass der Beklagte für die Dauer des Verfahrens von den Besuchswochen- enden abgesehen keine Pflege oder Erziehungsaufgaben übernehme. Entspre- chend habe er grundsätzlich für den gesamten Barbedarf der Kinder aufzukom- men, während die Klägerin ihren Anteil an den Unterhalt der Kinder in Form von persönlicher Betreuung und Erziehung leiste. Nachdem der Gutachter dem Be- klagten eine volle Erwerbsfähigkeit attestiert habe und es ansonsten – insbeson- dere mangels weitergehender Betreuungspflichten – keine anderen Gründe gebe, weshalb dem Beklagten eine Vollzeiterwerbstätigkeit nicht zugemutet werden könne, habe der Beklagte zur Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. In seiner aktuellen Anstellung erziele der Beklagte bei einem 50% Pensum ein Einkommen von Fr. 4'718.60 brutto. Dies entspreche bei einem Vollzeitpensum einem Einkommen von Fr. 9'437.20. An seinem frühe- ren Arbeitsplatz habe er bei einem Beschäftigungsgrad von 50% ein Bruttoein- kommen von Fr. 4'092.– erwirtschaftet, hochgerechnet auf 100% entspreche dies einem Einkommen von Fr. 8'184.–. Dies ergebe einen Mittelwert von rund Fr. 8'800.– brutto pro Monat. Die Erzielung eines Einkommens im Bereich seiner letzten beiden Anstellungen sei dem Beklagten zumutbar, zumal der Gutachter ihm in seiner angestammten Tätigkeit eine volle Erwerbsfähigkeit attestiert habe. Dieses Einkommen liege auch in dem Bereich, welches sich gemäss Salarium für eine Führungskraft des unteren Kaders für Dienstleistungen in der Informations- technologie in der Region Nordwestschweiz ergebe. Unter Aufrechnung eines

13. Monatslohnes sowie unter Abzug von Sozial- und Pensionskassenabzügen von rund 15% entspreche dies einem Nettoeinkommen von Fr. 8'100.–. Beim Be- klagten sei folglich vom 1. April 2022 bis zum 31. Dezember 2022 sein aktuell tat- sächlich erzieltes Einkommen unter Anrechnung eines 13. Monatslohnes von Fr. 4'437.– zu berücksichtigen. Ab dem 1. Januar 2023 sei ihm ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 8'100.– anzurechnen (Urk. 2 E. III.4.8 ff.). 2.2.1. Vorab ist Folgendes festzuhalten: Soweit der Beklagte in seiner Berufungs- schrift diesen vorinstanzlichen Erwägungen bloss pauschal seinen bereits vor

- 11 - Vorinstanz eingenommenen Standpunkt gegenüberstellt, wonach er aus gesund- heitlichen Gründen kein 100% Pensum bestreiten könne (Urk. 1 Rz. 15 f., 19, 23, 39 f.; vgl. Prot. I S. 172, 186), kommt er seiner Begründungspflicht nach Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht nach. Den entsprechenden Ausführungen kommt insoweit auch keine selbständige Bedeutung zu. Dasselbe gilt, soweit der Beklagte sich darauf beschränkt, seine vorinstanzlichen Vorbringen zu wiederholen, wonach er kein Motiv habe, jedes Jahr auf ein Einkommen von circa Fr. 50'000.– zu verzichten (Urk. 1 Rz. 33; vgl. Prot. I S. 172), und wonach der Gutachter von einem fehler- haften Stellenprofil ausgegangen sei (Urk. 1 Rz. 18, 26 f.; vgl. Urk. 9/313). Genau hiermit hat sich die Vorinstanz nämlich explizit auseinandergesetzt und ist zum Ergebnis gelangt, es erschliesse sich nicht, inwiefern der Beklagte aus seinen Einwendungen, dass der Gutachter von einem fehlerhaften Stellenprofil ausge- gangen sei, etwas im Hinblick auf seine Arbeitsfähigkeit ableiten wolle. Die Schlussfolgerungen des Gutachters seien schlüssig und nachvollziehbar. Er nehme zu den vom Beklagten geäusserten Schmerzen Stellung und halte auf- grund seiner Diagnose fest, dass dem Beklagten häufige Arbeitspositionen im Sit- zen ohne die Möglichkeit zur Entlastung nicht zumutbar seien. Inwiefern der Be- klagte in seiner angestammten Tätigkeit körperlich schweren oder ständig mittel- schweren Tätigkeiten ausgesetzt wäre, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso sei nicht ersichtlich, inwiefern es dem Beklagten in seiner angestammten Tätigkeit nicht möglich sein sollte, zur Entlastung jeweils die Körperposition zu wechseln. Die Einwände des Beklagten vermöchten somit die vom Gutachter festgestellte volle Erwerbsfähigkeit nicht in Zweifel zu ziehen (Urk. 2 E. III.4.6). 2.2.2. Der Beklagte stellt zunächst das Vorliegen eines Abänderungsgrundes in- folge Lohnentwicklung in Abrede (vgl. Urk. 1 Rz. 12). Er verweist zwar in Rz. 13 seiner Berufungsschrift (Urk. 1) auf sein "faktisches" Einkommen ab April 2022 von Fr. 4'176.45 (50% Pensum ohne Zulagen) und ab Februar 2023 von Fr. 3'217.60 (40% Pensum ohne Zulagen). In den Rz. 17, 19 und 41 seiner Beru- fungsschrift (Urk. 1) anerkennt er – wenn auch maximal – das von der Vorinstanz zugrunde gelegte Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) für ein 50%-Pensum von Fr. 4'437.– (Urk. 9/345 E. III.2.3) jedoch ausdrücklich, weshalb vorliegend hiervon auszugehen ist. Stellt man dieses Einkommen von Fr. 4'437.– dem be-

- 12 - klagtischen Einkommen von Fr. 3'560.25 gemäss Verfügung vom 30. August 2019 (Urk. 9/188) gegenüber, ist mit der Vorinstanz eine wesentliche Verände- rung und damit ein Abänderungsgrund ohne Weiteres zu bejahen. Der Beklagte macht berufungsweise im Weiteren geltend, der ablehnende IV-Entscheid vom

24. Mai 2018 bilde vorliegend grundsätzlich keinen Abänderungsgrund, weil die- ser der Vorinstanz zum Zeitpunkt der Verfügung am 30. August 2019 bereits be- kannt gewesen sei. Da die Untersuchung des Gutachters gegenüber dem IV- Entscheid keinerlei neue Erkenntnisse gebracht habe, bestehe durch die Erstel- lung des Gutachtens auch kein neuer Abänderungsgrund (Urk. 1 Rz. 20). Vor dem Hintergrund, dass – wie dargetan – ein Abänderungsgrund in casu bereits aufgrund der Lohnentwicklung des Beklagten zu bejahen ist, kann die Frage, ob gestützt auf das Gutachten vom 30. Mai 2022 (Urk. 9/309) ein (weiterer) Abände- rungsgrund vorliegt, offen gelassen werden. 2.2.3. Der Beklagte stellt sich in seiner Berufungsschrift im Weiteren auf den Standpunkt, das Gutachten vom 30. Mai 2022 (Urk. 9/309) sei nicht aussagekräf- tig (vgl. Urk. 1 Rz. 24 ff.). Einleitend ist – wie bereits in der Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung vom 3. April 2023 hervorgehoben (vgl. Urk. 7 E. 5.2) – zu bemerken, dass die vom Beklagten in diesem Zusammenhang offerierten Beweismittel nicht seinen einzelnen Behauptungen in den Rz. 24 ff. der Berufungsschrift (Urk. 1) zugeord- net, sondern allesamt am Ende dieser Ausführungen in Rz. 31 der Berufungs- schrift (Urk. 1) aufgeführt werden, was dem Prinzip der Beweisverbindung (vgl. ZK ZPO - Hasenböhler, Art. 152 N 16) widerspricht, wonach die Beweismittel grundsätzlich unmittelbar im Anschluss an die entsprechende Tatsachenbehaup- tung angeboten werden müssen. Der Beklagte führt einerseits aus, das Fazit des Gutachtens, dass eine Arbeitsfä- higkeit zu 100% vorliege, stehe im Widerspruch zu den Arztzeugnissen, welche ihm durchgehend von Juli 2015 bzw. 2016 bis heute (und auf Weiteres) eine Ar- beitsfähigkeit von nur 50% bescheinigten (Urk. 1 Rz. 21 ff., 31). Wie ebenfalls be- reits in der Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung vom 3. April 2023 darge- legt (Urk. 7 E. 5.2), führt der Beklagte (für diesen gesamten Zeitraum) lediglich

- 13 - drei Arztzeugnisse (Urk. 5/10-12) an (Urk. 1 Rz. 23, 31), in welchen ihm ohne wei- tere Begründung eine teilweise Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird. Inwiefern die- se einfachen Arbeitsunfähigkeitszeugnisse (ohne eine Beschreibung des Krank- heitsbildes), ausgestellt durch zwei Ärzte für allgemeine innere Medizin einer Hausarztpraxis, geeignet sein sollen, die Feststellungen im gerichtlichen Gutach- ten vom 30. Mai 2022 mit einem Umfang von über 50 Seiten zu widerlegen, ist weder hinreichend dargetan noch ersichtlich (vgl. BGE 140 III 24 E. 3.3.3), zumal dem Gutachter die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch die behandelnden Ärzte bekannt war (Urk. 9/309 S. 2, 4 und 13 ff.) und ihm das Arztzeugnis von Dr. med. F._____ vom 7. Juli 2021 (Urk. 5/11) auch vorlag (Urk. 9/309 S. 25). Andererseits bringt der Beklagte berufungsweise vor, das Gutachten sei einseitig verfasst worden. Seine Erläuterungen zum ganzen Zeitraum 2015 bis 2021 seien vom Gutachter nur marginal miteinbezogen worden; dies im Gegensatz zu den IV-Abklärungen, welche nur die Untersuchungen während den Jahren 2015 bis 2017 beinhaltet hätten. Seine späteren Untersuchungen bei Dr. G._____ von der Schmerzpraxis E._____ und bei Dr. H._____ von der Schmerzklinik E._____, welche von ihm im Rahmen des Gutachtens eingebracht worden seien, würden nicht ansatzweise im gleichen Umfang berücksichtigt wie die Einschätzung des IV-Gutachters, welcher klar das Ziel gehabt habe, ein Ergebnis zu erzielen, bei dem die IV ihm keine Rente zahlen müsse (Urk. 1 Rz. 28). In den Rz. 29 f. seiner Berufungsschrift (Urk. 1) macht der Beklagte sodann Ausführungen zu den Er- kenntnissen von Dr. G._____ und Dr. H._____, welche er dem Gutachter geschil- dert habe, wobei er ihm die entsprechenden Röntgenbilder übergeben habe. Die Aussage dieser beiden renommierten Experten sei gewesen, so der Beklagte, dass die Schmerzen nicht langfristig verschwinden, sondern nur temporär gelin- dert werden könnten. Wie ebenfalls bereits in der Verfügung betreffend aufschie- bende Wirkung vom 3. April 2023 dargelegt (Urk. 7 E. 5.2), nimmt die vom Be- klagten geäusserte Kritik nur allgemein Bezug auf das gerichtliche Gutachten (Urk. 9/309); konkrete Verweise auf einzelne Stellen im Gutachten fehlen gänz- lich. Der Beklagte reicht ferner keine entsprechenden Berichte der beiden von ihm genannten Ärzte ein, weshalb seine Vorbringen nicht über blosse (bestrittene, vgl. Urk. 11 Rz. 33) Behauptungen hinausgehen. Im Ergebnis hält der Beklagte dem

- 14 - Gutachten somit im Wesentlichen nur seine abweichende Sichtweise entgegen, was nicht genügt, um die vorinstanzliche Würdigung, dass die Schlussfolgerun- gen des Gutachters schlüssig und nachvollziehbar seien (Urk. 2 E. III.4.6), umzu- stossen. Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach insbesondere aufgrund des Gutachtens vom 30. Mai 2022 glaubhaft erscheint, dass der Beklagte bei einem ergonomisch optimal eingerichteten Arbeitsplatz ein 100%-Pensum leisten kann (vgl. Urk. 2 E. III.4.6), hat insofern Bestand. Vorsorgliche Massnahmen regeln das in der Hauptsache umstrittene Rechtsver- hältnis für die Dauer des Verfahrens. Sie müssen daher wesentlich schneller er- lassen werden als das Urteil in der Hauptsache. Dies wird dadurch erreicht, dass einerseits das Verfahren abgekürzt wird, und andererseits, indem weniger Bewei- se erhoben werden. Das Beweismass reduziert sich auf die Glaubhaftmachung. Das Gericht hat daher bei der vorsorglichen Regelung der Unterhaltsbeiträge grundsätzlich auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die bereits vorhandenen Beweismittel abzustellen. Langwierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, soll- ten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände vorliegen (OGer ZH LY130027 vom 11.06.2014, E. II.2b; ZK ZGB-Bräm/Hasenböhler, Art. 176 N 90). Erst Recht besteht kein Anspruch da- rauf, dass eine Vielzahl von Gutachten oder Obergutachten eingeholt wird (BGE 114 II 200 E. 2b). Soweit das Sachgericht gestützt auf die abgenommenen Be- weismittel bereits seine Überzeugung hat bilden können, verletzt seine Weige- rung, zusätzlich beantragte Beweismittel abzunehmen, weder den Untersu- chungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO; BGE 130 III 734 E. 2.2.3; BGer 5A_505/2013 vom 20. August 2013, E. 5.2.1) noch den verfassungsmässigen Beweisanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 140 I 285 E. 6.3.1; BGer 5A_529/2014 vom 18. Februar 2015, E. 2.3; OGer ZH LY190028 vom 25.11.2019, E. III.A.2.2). Solche besonderen Umstände, welche die Einholung eines (weiteren) Gutachtens erforderlich machen würden, wurden weder dargetan noch sind sie ersichtlich, weshalb sich die vom Beklagten beantragte Einholung eines "gerichtlichen Ge- gengutachtens zur Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers" (Urk. 1 Rz. 25) vorlie- gend nicht aufdrängt.

- 15 - 2.2.4. Der Beklagte lässt in den Rz. 34 und 70 ff. der Berufungsschrift (Urk. 1) ausführen, die Familie A._____B._____ könne ihre Ausgaben auch ohne Anrech- nung eines hypothetischen Einkommens seinerseits ohne Not decken, und ver- weist auf seine Berechnungstabellen in den Rz. 69 und 72 der Berufungsschrift (Urk. 1). Daraus ergebe sich, so der Beklagte, dass die Klägerin ihren Bedarf und den Bedarf der beiden Söhne bei einem Arbeitspensum von 80% und einem Net- toeinkommen von Fr. 8'866.– ohne Not decken könne und sogar einen Über- schuss von mehr als Fr. 2'500.– pro Monat zur Verfügung habe. Selbst wenn die Klägerin weiterhin nur 60% arbeiten und ein Nettolohn von Fr. 6'677.– berücksich- tigt würde, könnte sie ihren Bedarf und den (reduzierten) Bedarf ihrer Kinder de- cken. Im Lichte dieser Berechnungsgrundlagen sei es schlicht willkürlich, ihm, der von Schmerzen geplagt und nur zu 50% arbeitsfähig sei, ein absolut überhöhtes hypothetisches Einkommen von Fr. 8'100.– anzurechnen. Dieser Einwand zielt ins Leere. Wie auch von der Klägerin in Rz. 41 f. ihrer Beru- fungsantwort (Urk. 11) unterstrichen, verkennt der Beklagte, dass gemäss Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB grundsätzlich die Eltern gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt sorgen. Dies gilt an sich auch für den gesamten Geldunterhalt, dessen Umfang sich nach Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB bemisst. Soweit die Elternteile ge- trennt leben und deshalb auch getrennte Haushaltskassen führen, wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu entrichten hat. Im Streitfall hat das Gericht dies im Unterhaltstitel festzulegen. Das Bundesgericht hat in seinem Leit- entscheid BGE 147 II 265 E. 5.5 explizit festgehalten, was folgt: Steht das Kind unter der alleinigen Obhut des Elternteils, indem es in dessen Haushalt lebt und den anderen Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sieht, so leistet der obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura, indem er dem Kind Pflege und Erziehung erweist (sog. Naturalunter- halt). Diesfalls fällt der Geldunterhalt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt (BGE 135 III 66 E. 4; BGE 114 II 26 E. 5b; aus- drücklich bestätigt für den geänderten Wortlaut von Art. 276 Abs. 2 ZGB in BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019, E. 4.3.2.1) vom Grundsatz her vollständig dem anderen Elternteil anheim. Die vorinstanzliche Konklusion, dass der Beklagte

- 16 - für die Dauer des Verfahrens von den Besuchswochenenden abgesehen keine Pflege oder Erziehungsaufgaben übernehme und entsprechend grundsätzlich für den gesamten Barbedarf der Kinder aufzukommen habe (Urk. 2 E. III.4.8), steht mit dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang. 2.2.5. Der Beklagte moniert schliesslich, es sei im Lichte des verfügten Besuchs- und Ferienrechts gar nicht möglich, dass er eine 100%-Anstellung antrete. Die vorliegende Betreuungssituation sei von ihm nicht gewollt, sondern ihm von der Vorinstanz so aufgezwungen worden, indem sein Antrag für eine alternierende Obhut auch nach acht Jahren des Rechtsstreits nicht bewilligt worden sei. Nach wie vor fair und im Sinne des Kindeswohls wäre es, wenn beide Elternteile je 182.5 Tage pro Jahr mit den Kindern verbringen könnten. Fakt sei, dass er neben den 26 Besuchswochenenden von Freitagnachmittag bis Sonntagabend auch während definierten Feiertagen und während 49 Ferientagen die Kinder betreue. Im Lichte dieser Betreuungsregelung und dieser Berechnung sei es somit rein rechnerisch nicht möglich, ihm irgendein hypothetisches Einkommen in einem 100%-Arbeitspensum anzurechnen (Urk. 1 Rz. 35 ff.). Es ist hervorzuheben, dass die Anordnung einer alternierenden Obhut der Partei- en gerade nicht Gegenstand des vorliegenden Massnahmenverfahrens ist (vgl. Urk. 9/318; Urk. 9/323). Mit der Betreuungsregelung gemäss Dispositiv- Ziffer 3 der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung (Urk. 2), welche – wie aus nachfolgender Erwägung B) hervorgeht – mit dem vorliegenden Entscheid bestä- tigt wird, betreut der Beklagte die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.40 Uhr, bis Sonntagabend, 17.25 Uhr, was auch unter Berücksichtigung der Anreisezeit des Beklagten aus dem Kanton E._____ mit einer Vollzeiterwerbstä- tigkeit kompatibel ist. Weiter betreut er die Kinder jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in den geraden Jahren von Kar- freitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 17.00 Uhr, und in den ungeraden Jahren von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 17.00 Uhr. Hierbei handelt es sich allesamt um gesetzlich anerkannte Feiertage im Kanton E._____ wie auch im Kanton E'._____ (vgl. www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/publiservice/service/zivilprozessrecht/kant-

- 17 - feiertage.pdf, besucht am 23.05.2023), weshalb sich die Annahme rechtfertigt, dass der Beklagte auch bei einer Vollzeiterwerbstätigkeit verfügbar ist. Zwar ist mit dem Beklagten einig zu gehen, dass er mit den üblichen 25 Ferientagen nicht sieben Wochen pro Jahr selbst mit den Kindern wird in die Ferien fahren können. Er kann die Kinder aber, wie die vorinstanzliche Betreuungsregelung zum Aus- druck bringt, zu sich in die Ferien nehmen und auf eigene Kosten während seiner Arbeitszeit für ihre (Fremd-)Betreuung besorgt sein. Überdies ist schon seit dem Eheschutzentscheid vom 9. Oktober 2015 (Urk. 9/2, Dispositiv-Ziffer 3.3A) aus- drücklich vorgesehen, dass die Kinder innerhalb dieser sieben Wochen auch Fe- rien beim Grossvater väterlicherseits (ohne den Beklagten) verbringen dürfen. Das vorinstanzlich verfügte Besuchsrecht des Beklagten steht insofern einer Voll- zeiterwerbstätigkeit nicht entgegen. 2.2.6. Es bleibt somit beim von der Vorinstanz berücksichtigten beklagtischen Einkommen von Fr. 4'437.– (1. April 2022 bis 31. Dezember 2022) bzw. von Fr. 8'100.– (ab 1. Januar 2023).

3. Einkommen der Klägerin 3.1. Die Vorinstanz rechnete der Klägerin vom 1. April 2022 bis zum 31. Dezem- ber 2022, ausgehend von einem 80%-Pensum, ein Einkommen von Fr. 8'866.– netto und ab dem 1. Januar 2023, ausgehend von einem 60%-Pensum, ein sol- ches von Fr. 6'677.– netto an. Sie führte aus, die Klägerin sei seit August 2017 – und damit seit mehr als fünf Jahren – in einem 60%-Pensum erwerbstätig. Inwie- fern der Klägerin die Aufrechterhaltung dieses Arbeitspensums nicht mehr zuge- mutet werden könne, lege diese nicht substantiiert dar. Insbesondere sei zu be- rücksichtigen, dass die Kinder zwischenzeitlich bereits die 4. bzw. 5. Klasse be- suchten und daher schon viel selbständiger seien. Wie die Klägerin richtig vor- bringe, sei gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung ab Eintritt des jüngsten Kindes in den Kindergarten eine Erwerbstätigkeit von 50% sowie ab Ein- tritt des jüngsten Kindes in die Sekundarstufe I eine solche von 80% zumutbar. Dabei handle es sich jedoch lediglich um Richtlinien, von denen im Einzelfall auf- grund pflichtgemässer richterlicher Ermessensausübung abgewichen werden könne. Nachvollziehbare Gründe, weshalb ihr die Aufrechterhaltung eines Ar-

- 18 - beitspensums von 60% künftig nicht mehr zumutbar sein sollte, bringe die Kläge- rin nicht vor. Hingegen könne die Klägerin nicht verpflichtet werden, das zwi- schenzeitlich geleistete Pensum von 80% aufrechtzuerhalten. Weder sei sie in der Vergangenheit nebst der Kinderbetreuung in einem solchen Pensum erwerbstätig gewesen noch sei ein solches aufgrund der Rechtsprechung zumutbar. Darüber hinaus sei auch aufgrund der finanziellen Verhältnisse ein Pensum von 80% nicht erforderlich. Entsprechend sei bei der Klägerin ab 1. Januar 2023 von einer Er- werbstätigkeit von 60% auszugehen (Urk. 2 E. III.5.2). 3.2. Der Beklagte dringt mit seiner Kritik gegen die vorinstanzliche Einkommens- berechnung der Klägerin nicht durch. Soweit er zunächst vorbringt, die Vorinstanz widerspreche sich in E. 5.1 und E. 5.2 des angefochtenen Entscheides selbst, in- dem sie zuerst ausführe, die Klägerin arbeite derzeit in einem 80% Pensum, um dann unter E. 5.2 zu behaupten, die Klägerin würde seit August 2017 in einem 60% Pensum tätig sein (Urk. 1 Rz. 42), betreibt er Wortklauberei. Aus den ent- sprechenden Erwägungen III.5.1 f. des angefochtenen Entscheides (Urk. 2) geht unmissverständlich hervor, dass die Vorinstanz – wie von der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren dargetan (Urk. 9/318 Rz. 13 f.; Urk. 9/326 S. 1) – da- von ausging, dass die Klägerin während den vergangenen fünf Jahren grundsätz- lich in einem 60%-Pensum tätig war und nur zwischenzeitlich (aufgrund ihrer an- gespannten finanziellen Situation) ein Pensum von 80% leistete. In den Rz. 44 f. der Berufungsschrift (Urk. 1) wiederholt der Beklagte sodann lediglich seinen be- reits vor Vorinstanz vertretenen Standpunkt, wonach die Klägerin jeweils auf ei- nen Gerichtstermin hin ihr Pensum reduziert habe, um kurze Zeit später ihr Pen- sum wieder zu erhöhen (Prot. I. S. 172; Prot. I S. 190), und wonach sie die Über- gabezeiten der Kinder am Freitagnachmittag jeweils nach hinten schiebe, um län- ger arbeiten zu können (Urk. 9/323 S. 2). Damit genügt er seiner Begründungs- pflicht nach Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht (vgl. E. II.1.1). Entgegen dem Beklagten ist schliesslich auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht die lückenlose Edition von sämtlichen Lohnabrechnungen der Klägerin seit 1. April 2022 verlang- te (Urk. 1 Rz. 46 ff.). Die Vorinstanz erwog, die Klägerin verweise bezüglich ihres Einkommens auf den Beschluss des Obergerichts vom 19. August 2022 (Urk. 2 E. III.5.3). Daraus ergibt sich, dass das Einkommen der Klägerin belegtermassen

- 19 - bei einem 80%-Pensum Fr. 8'849.75 (inkl. Kinderzulagen) betrug (Urk. 9/327/3 E. 6). Dies entspreche, so die Vorinstanz weiter, unter Berücksichtigung eines Nettobonus von Fr. 5'000.– einem monatlichen Nettoeinkommen (ohne Kinderzu- lagen) von Fr. 8'866.–. Wenn die Klägerin ab 1. Januar 2023 ihr Arbeitspensum wieder auf 60% reduziere, werde sie mutmasslich wieder etwa gleich viel verdie- nen wie im Jahr 2021. Wie aus den Lohnabrechnungen Dezember 2020 bis Mai 2021 (Urk. 9/264/1) derselben Arbeitgeberin der Klägerin ersichtlich, habe ihr mo- natlicher Nettolohn damals mit einem 60%-Pensum Fr. 6'660.80 (inkl. Kinderzula- gen) betragen, was unter Aufrechnung eines Nettobonus von Fr. 5'000.– ein mo- natliches Nettoeinkommen von Fr. 6'677.– ergebe (Urk. 2 E. III.5.3). Diese vo- rinstanzliche Einkommensberechnung steht denn auch im Einklang mit dem von der Klägerin ins Recht gelegten Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 27. April 2017 und 15. März 2022 zwischen I._____ AG und ihr, datierend vom 13. September 2022 (Urk. 9/327/2), der ein vertraglich vereinbartes Gehalt ab 1. Januar 2023 von Fr. 85'335.– pro Jahr (zuzüglich Bonus von Fr. 5'333.– pro Jahr) ausweist. Unter Berücksichtigung von Sozialabzügen von rund 13% ergibt sich daraus ebenfalls das von der Vorinstanz für ein 60%-Pensum angenommene Nettoeinkommen der Klägerin. Die Einkommensverhältnisse der Klägerin waren vor diesem Hinter- grund ausreichend dokumentiert und eine Verletzung des Untersuchungsgrund- satzes gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO durch die Vorinstanz lässt sich im vorliegen- den summarischen Verfahren nicht ausmachen.

4. Bedarf des Beklagten 4.1. Grundbetrag Der Beklagte möchte in seinem Bedarf anstelle des von der Vorinstanz berück- sichtigten Grundbetrages für eine alleinstehende Person von Fr. 1'200.– (Urk. 2 E. III.7.1) den Grundbetrag für ein Ehepaar von Fr. 1'700.– berücksichtigt wissen (Urk. 1 Rz. 51). Die Vorinstanz führte aus, nachdem derzeit noch nicht absehbar sei, wie sich die Partnerschaft des Beklagten entwickle – insbesondere ob und wann die Lebens- partnerin des Beklagten dauerhaft in der Schweiz wohnhaft sein werde –, er-

- 20 - scheine es sachgerecht, den Bedarf des Beklagten weiterhin als Alleinstehender zu berechnen (Urk. 2 E. III.7.1). Weder die Tatsache, dass die Partnerin des Be- klagten hierzulande einen Deutschkurs erfolgreich abgeschlossen hat, noch der mit dem vom Beklagten neu eingereichten Visum (Urk. 5/21) untermauerte Um- stand, dass seine Partnerin den Zeitraum von Oktober 2022 bis Januar 2023 bei ihm verbracht haben soll (Urk. 1 Rz. 52), vermögen diese vorinstanzliche Feststel- lung umzustossen. Der Beklagte bringt sodann in seiner Berufungsschrift bloss vor, seine Partnerin werde Anfang April 2023 wieder anreisen (Urk. 1 Rz. 52). Damit allein ist aber die Dauerhaftigkeit ihres Aufenthalts beim Beklagten in der Schweiz nach wie vor nicht überzeugend dargetan. In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz die Ehe der Parteien auf Antrag des Beklagten mit Teilurteil vom

3. Dezember 2021 geschieden hat (Urk. 9/280), verfängt die Argumentation des Beklagten in Rz. 51 seiner Berufungsschrift (Urk. 1), wonach er aufgrund der Dauer des Scheidungsverfahrens der Parteien seine aus einem Drittstaat stam- mende Partnerin schon viel zu lange nicht habe heiraten können und sie deshalb nicht längerfristig am selben Ort leben könnten, ohnehin nicht. Im Zusammenhang mit der vom Beklagten im Berufungsverfahren erneut geltend gemachten Unter- stützungspflicht gegenüber seiner Partnerin (Urk. 1 Rz. 52) bleibt auf die zutref- fende vorinstanzliche Erwägung zu verweisen, wonach selbstredend die Unter- haltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern einer allfälligen Unterstüt- zungspflicht gegenüber der neuen Lebenspartnerin vorgeht (Art. 276a Abs. 1 ZGB) und diese Kosten im familienrechtlichen Existenzminimum des Beklagten nicht zu berücksichtigen sind (Urk. 2 S. 19). 4.2. Nebenkosten Die vom Beklagten im Berufungsverfahren neu geltend gemachte Pauschale von Fr. 100.– für die erhöhten Nebenkosten infolge gestiegener Energiekosten (Urk. 1 Rz. 53) wurde von der Klägerin bestritten (Urk. 11 Rz. 62), durch keine aktuelle Nebenkostenabrechnung belegt und damit nicht glaubhaft gemacht. Darüber hin- aus sind gemäss Ziffer II der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Kon- kursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis- tenzminimums (vgl. BlSchK 2009, S. 193 ff.) sämtliche Energiekosten (ohne Hei-

- 21 - zung) ohnehin im Grundbetrag enthalten (vgl. OGer ZH LY160030 vom 31.03.2017, E. C.2.2.f). 4.3. Parkplatz / Mobilität Die Vorinstanz sprach dem Fahrzeug des Beklagten die Kompetenzqualität ab und berücksichtigte in seinem Bedarf die Kosten für ein Monatsabonnement für den gesamten Tarifverbund Nordwestschweiz von Fr. 80.– (Urk. 2 E. III.7.6). Der Beklagte verlangt im Berufungsverfahren, es seien ihm die Autokosten von Fr. 250.– sowie die Parkplatzgebühren von Fr. 80.– im Bedarf anzurechnen. Wäh- rend sich der Beklagte vor Vorinstanz noch auf die blosse Zeiteinsparung von ei- ner Stunde pro Tag bei Benützung des Autos berief (vgl. Prot. I S. 172, 186), macht er nunmehr im Berufungsverfahren Folgendes geltend: Aufgrund seiner chronischen Erkrankung sei die Reisezeit zum Arbeitsplatz zu minimieren, damit er möglichst ohne grosse Schmerzen im Büro seine Arbeit verrichten könne. Die Belastung für Rücken bzw. Gelenke und damit die Schmerzen würden sich schon auf dem Arbeitsweg aufbauen. Wenn er einen Arbeitsweg habe, der 1 bis 1.5 Stunden am Tag länger sei, dann könne er entsprechend 1 bis 1.5 Stunden pro Tag weniger lang arbeiten, bis die Schmerzen unerträglich würden. Es sei ihm in- folge seiner Schmerzen nicht zuzumuten, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit zu fahren (Urk. 1 Rz. 54). Wie bereits im Zusammenhang mit dem Einkommen des Beklagten ausgeführt, kommt der Gutachter Dr. med. J._____ in seinem rheumatologischen Gutachten vom 30. Mai 2022 zum Schluss, die zuletzt ausgeübte Tätigkeit mit ergonomisch eingerichtetem Arbeitsplatz entspreche einer optimal dem Leiden angepassten Tätigkeit und könne dem Beklagten uneingeschränkt zugemutet werden (Urk. 9/309 S. 53). Ausserdem hält der Gutachter fest, es könnten dem Beklagten keine die Hüftgelenke belastenden Arbeitspositionen zugemutet werden. Diese beinhalteten bezüglich der angestammten Tätigkeit vor allem häufige Arbeitsposi- tionen im Sitzen, ohne die Möglichkeit, regelmässig zur Entlastung die Körperpo- sition zu wechseln (Urk. 9/309 S. 49). Vor diesem Hintergrund und insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass dem Beklagten ein regelmässiger Wechsel der Körperposition in den öffentlichen Verkehrsmitteln viel eher möglich ist als im Au-

- 22 - to, erscheint die Benützung der öffentlichen Verkehrsmitteln für seinen Arbeitsweg nicht unzumutbar. 4.4. Auswärtige Verpflegung Die Vorinstanz führte aus, zu berücksichtigen seien lediglich Mehrauslagen für die auswärtige Verpflegung. Ein Betrag von rund Fr. 11.– pro Mahlzeit sei bereits mit dem Grundbetrag abgedeckt. Der Beklagte habe ausgeführt, mittags jeweils ein Sandwich zu essen. Entsprechend sei nicht davon auszugehen, dass ihm über diese Fr. 11.– Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung entstünden, insbeson- dere seien solche vom Beklagten nicht belegt worden. Auch ab dem 1. Januar 2023 seien dem Beklagten keine Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung an- zurechnen. Der Beklagte arbeite bereits jetzt fünf Tage in der Woche und verrich- te keine Schwerarbeit. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass ihm künftig Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung entstünden (Urk. 2 E. III.7.7). Der Beklagte bestreitet in Rz. 57 seiner Berufungsschrift (Urk. 1), die Aussage gemacht zu haben, er würde mittags nur ein Sandwich essen. Dabei müsse es sich um eine Verwechslung mit der Aussage der Klägerin handeln. Wie die Kläge- rin in ihrer Berufungsantwort zu Recht einwendet (Urk. 11 Rz. 67), hat der Beklag- te die entsprechende Aussage klar zu Protokoll gegeben (vgl. Prot. I S. 187). Obschon der Beklagte vor Vorinstanz im Nachgang zur Verhandlung vom

20. September 2022 Akteneinsicht verlangt hat (vgl. Urk. 9/350), hat er kein Ge- such um Protokollberichtigung im Sinne von Art. 235 Abs. 3 ZPO gestellt, weshalb dem vorliegenden Entscheid die entsprechende Aussage zugrunde zu legen ist. Das Argument des Beklagten, das angebliche Sandwich sei schon deshalb ab- wegig, da er 1.87 Meter gross sei bzw. 87 Kilogramm wiege und ein Sandwich niemals ausreichen würde, seinen täglichen Kalorienbedarf zu decken (Urk. 1 Rz. 58), überzeugt im Weiteren nicht. Mit dem vom Grundbetrag bereits abgedeckten Betrag von Fr. 11.– kann sich der Beklagte eine seinen Kalorienbedarf abdecken- de Verpflegung kaufen bzw. zu Hause zubereiten. Die Notwendigkeit der vom Be- klagten in Rz. 58 seiner Berufungsschrift (Urk. 1) erwähnten Besuche des Restau- rants K._____ bzw. der Spitalkantine des Spitals L._____ und die dafür geltend gemachten Kosten wurden auch im Berufungsverfahren nicht glaubhaft gemacht.

- 23 - Es bleibt daher dabei, dass im Bedarf des Beklagten keine Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung zu berücksichtigen sind.

5. Bedarf der Klägerin 5.1. Mobilität Der Beklagte kritisiert in Rz. 60 seiner Berufungsschrift (Urk. 1) die im von der Vorinstanz errechneten Bedarf der Klägerin enthaltenen Mobilitätskosten von Fr. 242.– für den ZVV-NetzPass für alle Zonen (Urk. 2 E. III.8.6). Entgegen dem Beklagten ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin aufgrund ihrer (Kader-)Position die Mobilitätskosten für das ZVV-Abonnement von ihrer Arbeit- geberin als "Fringe Benefit" bezahlt erhält (Urk. 1 Rz. 60). Weder aus dem im Recht liegenden Arbeitsvertrag der Klägerin vom 27. April 2017 (Urk. 9/152/2) bzw. dem Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 13. September 2022 (Urk. 9/327/2) noch aus den diversen Lohnabrechnungen (Urk. 9/264/1) bzw. Lohnausweisen der Klägerin (Urk. 9/45/30; Urk. 9/264/1) geht hervor, dass Kosten für die Mobilität von ihrer Arbeitgeberin übernommen werden. Die entsprechenden Auslagen für die Benützung des öffentlichen Verkehrs sind somit in den Bedarf der Klägerin einzurechnen, obschon sie – wie vom Beklagten weiter gerügt (Urk. 1 Rz. 60) – nicht belegt wurden, zumal offenkundig ist, dass die Klägerin die Strecke von ih- rem Wohnort in M._____ zu ihrer Arbeitsstelle im Zürcher … [Quartier] (vgl. Urk. 9/152/2 § 1) nicht kostenlos zu Fuss oder mit dem Fahrrad bewältigen kann. 5.2. Schuldentilgung Die Vorinstanz führte aus, die Klägerin mache Schuldenabzahlungen von Fr. 320.– für das Anwaltshonorar ihrer früheren Rechtsvertreterin sowie Fr. 600.– Rückzahlungen an die Alimentenbevorschussung geltend. Anlässlich ihrer Befra- gung habe sie zudem geltend gemacht, Abzahlungen für die ausstehenden Ge- richtskosten zu leisten, den genauen Betrag wisse sie jedoch nicht. Den Akten lasse sich entnehmen, dass die Klägerin einen Kredit bei der N._____ AG habe und sie dafür monatliche Raten in der Höhe von Fr. 241.20 bezahle. Ebenfalls habe die Klägerin eine Ratenzahlungsvereinbarung mit der Zentralen Inkassostel-

- 24 - le der Gerichte eingereicht, wonach sie sich verpflichtet habe, monatliche Teilzah- lungen in der Höhe von Fr. 100.– zu leisten. Ein entsprechender Dauerauftrag er- gebe sich auch aus der eingereichten Aufstellung. Zutreffend sei weiter, dass die Klägerin verpflichtet worden sei, zu viel ausbezahlte Beträge der Alimentenhilfe im Betrag von Fr. 17'138.– zurückzuerstatten. Diese Rückerstattungen hätten an das "Amt für Jugend und Berufsberatung, Alimentenhilfe Bezirk M._____ ZH" als Zahlstelle zu erfolgen. Der eingereichten Zahlungsaufstellung seien jedoch mo- natliche Zahlungen an die Stadt M._____ "Steueramt" zu entnehmen. Auch auf der eingereichten Aufstellung der Daueraufträge seien monatliche Zahlungen in der Höhe von Fr. 600.– an die "Stadt M._____" aufgelistet. Es erscheine nicht glaubhaft, dass diese Zahlungen zu Gunsten der Alimentenbevorschussung ge- leistet würden, da diese gemäss dem Entscheid der Sozialbehörde M._____ an die Alimentenhilfe und nicht an die Stadt M._____ zu leisten seien. Viel eher scheine es sich dabei um Akontozahlungen für die Steuern zu handeln. Eine Ab- zahlungsvereinbarung oder Ähnliches habe die Klägerin nicht eingereicht, wes- halb die von ihr geltend gemachten Kosten nicht im Bedarf berücksichtigt werden könnten. Gesamthaft seien daher lediglich Schuldentilgungen im Betrag von Fr. 341.– anzurechnen (Urk. 2 E. III.8.11). Der Vorwurf des Beklagten in Rz. 61 seiner Berufungsschrift (Urk. 1), die Vorinstanz begründe nicht, warum sie den Betrag für die Schuldentilgung auf Fr. 341.– festlege, erweist sich angesichts dieser ausführlichen Begründung der Vorinstanz als haltlos. Soweit der Beklagte ohne konkreten Bezug zu diesen vo- rinstanzlichen Erwägungen pauschal die Verschuldung der Klägerin bzw. die Auf- nahme eines Kredites bei der N._____ AG durch die Klägerin in Abrede stellt (Urk. 1 Rz. 61 f.), genügt er der Begründungspflicht nach Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht (vgl. E. II.1.1), weshalb sich Weiterungen erübrigen. Bei der neuen beklagti- schen Behauptung, dass die Klägerin über ein Barvermögen im sechsstelligen Bereich verfüge (Urk. 1 Rz. 62), handelt es sich – wie von ihm selbst angegeben

– um eine reine Mutmassung des Beklagten, welche überdies von der Klägerin bestritten wurde (Urk. 11 Rz. 75). Schuldenabzahlungen in der Höhe von Fr. 341.– sind deshalb in den Bedarf der Klägerin einzurechnen.

- 25 -

6. Fremdbetreuungskosten der Kinder Der Beklagte geht fehl in seiner Annahme, an den Tagen, an denen die Kinder am Nachmittag Unterricht hätten, werde keine Nachmittagsbetreuung benötigt (Urk. 1 Rz. 66 f.). Ein aktueller Stundenplan von D._____ liegt nicht im Recht. Be- reits aus dem Stundenplan des älteren Sohnes C._____ (Urk. 9/324/1 = Urk. 5/24) ergibt sich jedoch, dass er am Montag und am Donnerstag jeweils um 16:00 Uhr und am Dienstag bereits um 15:00 Uhr Schulschluss hat. Die Klägerin arbeitet an den Tagen, an denen sie ganztags arbeitet, d.h. bis 31. Dezember 2022 jeweils montags, dienstags und donnerstags und ab 1. Januar 2023 jeweils montags und dienstags, während den normalen Bürozeiten von 8:30 Uhr bis 18:00 Uhr (Prot. I S. 180). Dazu kommt noch die für den Arbeitsweg benötigte Reisezeit. Einen zehn- und elfjährigen Jungen an drei bzw. zwei Tagen pro Wo- che nach Schulschluss während gut 3 ½ bzw. 2 ½ Stunden ohne Betreuung durch eine erwachsene Person sich selber zu überlassen, ist mit Blick auf das Kindes- wohl nicht angezeigt. Rein schon angesichts des Alters der beiden Kinder er- scheint eine Überwachung der Erledigung der Hausaufgaben sowie zeitweise Hil- festellung beim Lernen im Bedarfsfall erforderlich (vgl. OGer ZH LE120042 vom 29.04.2013, E. III.A.4.1). Auch ist davon auszugehen, dass sie (zumindest teilwei- se) noch Begleitung bei der Wahrnehmung von ausserschulischen Aktivitäten so- wie der Pflege sozialer Kontakte zu anderen Kindern benötigen. Daran ändert auch nichts, dass die beiden Kinder nach Auffassung des Beklagten bei ihm in O._____ schon sehr selbständig seien (Urk. 1 Rz. 67). Der Beklagte macht beru- fungsweise weiter geltend, die Klägerin sei auf die von ihr vor Vorinstanz geltend gemachten Fremdbetreuungskosten von Fr. 281.– zu behaften. Die Vorinstanz habe anstatt dessen zu Unrecht eine eigene Berechnung getätigt, welche zu einer stolzen Kostenposition von Fr. 720.– bzw. Fr. 520.– pro Kind pro Monat führe (Urk. 1 Rz. 65). Es ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin vor Vorinstanz zwar durch ihren Rechtsvertreter Fremdbetreuungskosten von Fr. 281.– pro Kind hat geltend machen lassen (Urk. 9/318 Rz. 25; Urk. 9/326 S. 4). Zugleich hat sie im Rahmen ihrer Befragung anlässlich der Verhandlung vom 20. September 2022 aber auch ausgeführt, die Kinder würden in Zukunft den zur Schule in P._____ gehörigen Hort besuchen. Sie bezahle den Nachmittag voll. Sie wisse gerade

- 26 - nicht, wie viel die Betreuung koste, es stehe in den Unterlagen (Prot. I S. 181). Gestützt auf das im Recht liegende Anmeldeformular "Schulergänzende Tages- strukturen während der Schulzeit zu Beginn des Schuljahres 2021/2022" (Urk. 9/264/9), aus welchem ein Tarif von Fr. 50.– für die Nachmittagsbetreuung von 15:15 bis 18:30 Uhr hervorgeht, hat die Vorinstanz ausgehend von vier Wo- chen pro Monat korrekterweise Kosten von Fr. 720.– bzw. ab der Pensumsreduk- tion der Klägerin ab 1. Januar 2023 von Fr. 520.– errechnet (Urk. 2 E. III.9.5). Dies gibt zu keinen Beanstandungen Anlass, zumal für alle Kinderbelange in fami- lienrechtlichen Angelegenheiten ohnehin uneingeschränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime gilt und das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen er- forscht und nicht an die Parteianträge gebunden ist (Art. 296 ZPO; OGer LY210030 vom 24.08.2021, E. 4.1; OGer LY190012 vom 29.08.2019, E. II.2).

7. Fazit Zusammenfassend erweisen sich die vom Beklagten gegen die vorinstanzliche Unterhaltsregelung erhobenen Rügen als unbegründet. Die Berufung ist insoweit abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung sind zu bestätigen. B) Vollstreckung Besuchsrecht

1. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Klägerin die Kinder seit den Sommerferien erst um 18:30 Uhr an den Zürcher Hauptbahnhof bringe. Als Grund dafür bringe die Klägerin vor, dass C._____ seit den Sommerferien jeweils am Freitag nach Schulschluss von 16:15 bis 17:45 Uhr einen Kletterkurs in Q._____ besuche. In den Akten finde sich eine Quittung der Kletterhalle R._____, welcher sich entnehmen lasse, dass C._____ den Kurs "…" besuche. Dieser finde gemäss der Internetseite – wie von der Klägerin ausgeführt – jeweils freitags von 16:15 bis 17:45 Uhr statt. Dieser Aufbaukurs für Kinder finde gemäss den im In- ternet abrufbaren Kursen lediglich am Freitag statt. Es sei daher nicht möglich, dass C._____ diesen Kurs an einem anderen Tag besuche. Es könne der Kläge- rin daher nicht vorgeworfen werden, dass sie diese Freizeitaktivität von C._____ absichtlich auf den Freitag gelegt habe. Es könne ihr daher auch nicht vorgewor-

- 27 - fen werden, dass sie sich der Ausübung des Besuchsrechts in grundsätzlicher Weise entgegenstelle und den Kontakt zwischen den Kindern und dem Beklagten absichtlich zu verhindern versuche. Die Anordnung von Zwangsmassnahmen er- weise sich einmal mehr als nicht gerechtfertigt. Es zeige sich jedoch, dass die derzeit geltende Fassung des Besuchsrechts aufgrund der tatsächlichen Verhält- nisse überholt sei und es daher angezeigt erscheine, diese (von Amtes wegen) an die veränderten Verhältnisse anzupassen. Die derzeit geltende Fassung des Be- suchsrechts ergebe sich aus Ziffer 6 der Verfügung des hiesigen Gerichts vom

11. Juli 2019. Darin sei die Übergabezeit am Freitag auf 13:55 Uhr festgelegt worden. Diese Regelung rühre aus einer Zeit, als noch keines der beiden Kinder am Freitagnachmittag Schule gehabt habe. Gemäss dem eingereichten Stunden- plan habe C._____ mittlerweile am Freitagnachmittag bis um 15:05 Uhr Schule. Zudem besuche er danach – wie bereits aufgezeigt – noch einen Kletterkurs. Die Festlegung der Übergabezeit habe sich am Kindeswohl zu orientieren. Gemäss dem eingereichten Brief besuche C._____ den Kletterkurs nach der Schule gerne. Er möchte diesen unbedingt wieder besuchen. Der Besuch dieses Kurses an ei- nem anderen Tag sei derzeit nicht möglich. Es erscheine mit Blick auf das Kinds- wohl nicht angemessen, C._____ den Besuch dieses Kletterkurses zugunsten des Wochenendbesuchsrechts des Beklagten zu verunmöglichen. Die Übergabe- zeit sei daher auf nach dem Kletterkurs festzulegen. Der Kletterkurs von C._____ dauere bis 17:45 Uhr. Daher sollte es der Klägerin möglich sein, mit den Kindern um 18:03 Uhr den Bus von der Haltestelle Q._____, S._____, an den Bahnhof Q._____ und von dort den Zug, welcher um 18:35 Uhr am Zürcher Hauptbahnhof ankomme, zu nehmen. Damit sei die Übergabe der Kinder künftig auf 18:40 Uhr beim Treffpunkt am Hauptbahnhof Zürich zu legen (Urk. 2 E. IV.3.2 ff.). 2.1. Der Beklagte begnügt sich im Berufungsverfahren hinsichtlich der vorinstanzlichen Besuchsrechtsregelung im Wesentlichen damit, seine vorinstanz- lichen Vorbringen, wonach: − damit die potentiell negativen Auswirkungen auf die Entwicklung des Sohnes D._____ ignoriert würden, da dieser am Freitag noch länger warten müsse, bis er zu ihm kommen könne (Prot. I S. 177),

- 28 - − er das Angebot der Kletterhalle R._____ überprüft und festgestellt ha- be, dass momentan keine Kurse am Freitagabend angeboten würden (Prot. I S. 176 f.; Prot. I S. 190; Urk. 9/323 S. 2), − offensichtlich sei, dass die Klägerin absichtlich ein Hobby auf den spä- teren Freitagnachmittag gelegt habe, damit sie einen vermeintlichen Grund vorweisen könne, beide Kinder später am Hauptbahnhof über- geben zu müssen (Prot. I S. 176 f.; Prot. I S. 190), − die Klägerin das gleiche Vorgehen schon bezüglich dem Tennisunter- richt der Kinder angewendet habe, wobei die Vorinstanz in ihrem Urteil vom 10. Januar 2019 noch zum Schluss gekommen sei, die Klägerin habe das Hobby vorsätzlich auf seine Besuchszeit am Freitagabend gelegt (Urk. 9/323 S. 2; Prot. I S. 190), zu wiederholen (Urk. 1 Rz. 77 ff.). Damit kommt er seiner Begründungspflicht erneut nicht nach (vgl. E. II.1.1). Der Vollständigkeit halber ist hinsichtlich des vom Beklagten neu eingereichten Screenshots der Website Kletterhalle R._____, Q._____ (Urk. 5/25), festzuhalten, dass die Klägerin dem Beklagten bereits vor Vorinstanz entgegnete, C._____ könne den Kurs am Freitagnachmittag in Absprache mit den Leitern besuchen. Es könne daher sein, dass der Kurs nicht offiziell auf der Internetseite des Anbieters zu finden sei (Prot. I S. 177). Zwar ist dem Beklagten dahingehend zuzustimmen, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 10. Januar 2019 die Anpassung der Besuchszeiten aufgrund des Tennisunterrichts der Kinder als nicht angezeigt er- achtete (Urk. 9/141 E. II.4.3.1 ff.). Der Vorwurf des Beklagten, die Vorinstanz ent- scheide in der gleichen Situation einmal so und einmal anders (Urk. 1 Rz. 81), verfängt aber insoweit schon nicht, als die damaligen Gesamtumstände nicht ein- fach pauschal der heutigen Ausgangslage gleichgestellt werden können. Insbe- sondere waren die Kinder damals auch noch deutlich jünger. Ausserdem wies die Vorinstanz die Parteien bereits damals – zu Recht – auf Folgendes hin: Hobbys werden mit zunehmendem Alter der Kinder in der Regel zeitintensiver und neh- men auch einen höheren Stellenwert im Leben der Kinder ein. Den Kindern sollte dabei eine uneingeschränkte Ausübung der Hobbys ermöglicht werden. Aufgrund der geographischen Distanz zwischen den Wohnorten der Parteien werden An- passungen und wohl auch kurzfristige Änderungen der Besuchszeiten in diesem Zusammenhang wohl unerlässlich sein. Es bleibt zu hoffen, dass sich die Parteien

- 29 - unter Berücksichtigung der Wünsche der Kinder in Zukunft bezüglich ausserschu- lischen Aktivitäten besser verständigen können (Urk. 9/141 E. II.4.3.7). 2.2. In Anbetracht des im Recht liegenden handgeschriebenen Briefes von C._____, wonach er den Kletterkurs sehr gern besuche und ihn unbedingt weiter- führen wolle (Urk. 9/328), erscheint sodann das nicht über eine blosse Behaup- tung herausgehende neue Vorbringen des Beklagten, wonach C._____ schon länger nicht mehr ins Klettern gehe (Urk. 1 Rz. 78), nicht glaubhaft. Eine Verlet- zung des Kindeswohls aufgrund der vorinstanzlichen Besuchsrechtsregelung lässt sich des Weiteren – entgegen der beklagtischen Auffassung (Urk. 1 Rz. 77)

– nicht ausmachen, verbleibt den Kindern doch jeweils immer noch ein volles Wo- chenende mit dem Beklagten. Ohnehin ist rund die Hälfte der vom Beklagten be- anstandeten Verkürzung seines Besuchsrechtes um gut vier Stunden auf die Schulpflicht von C._____ (und angesichts ihres geringen Altersunterschiedes in Bälde wohl auch von D._____) und nicht auf den Kletterkurs zurückzuführen. So- weit der Beklagte eine Kindeswohlgefährdung im Weiteren aus dem Umstand ab- leiten möchte, dass er bei einer Übergabe um 18:40 Uhr nicht in Ruhe und erst viel später mit den Kindern zu Abend essen könne, weil er mit ihnen noch nach O._____ fahren müsse (Urk. 1 Rz. 77), ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Die beiden Söhne der Parteien sind 10 respektive 11 Jahre alt und somit nicht mehr im Kleinkindalter. Es erscheint vor diesem Hintergrund durchaus zumutbar, dass die Kinder alle zwei Wochen am Freitag der Besuchswochenenden des Beklagten jeweils ihr Abendessen im Zug in Form eines Picknicks oder allenfalls auch etwas später als üblich im Haushalt des Beklagten zu sich nehmen. Abschliessend bleibt darauf hinzuweisen, dass ohnehin fraglich erscheint, ob es dem Beklagten ange- sichts des ihm von der Vorinstanz angerechneten und mit dem vorliegenden Ent- scheid bestätigten 100%-Arbeitspensums sowie der von ihm zu bestreitenden An- reise aus E._____ überhaupt möglich wäre, den von ihm beantragten Übergabe- zeitpunkt um 15:52 Uhr einzuhalten, was aber vor dem Hintergrund des vorste- hend Ausgeführten letztlich offenbleiben kann. 2.3. Die Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet, weshalb die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung zu bestätigen ist.

- 30 - IV.

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 E. V). Dabei hat es sein Bewenden. 1.2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte vollumfänglich. Ausgangs- gemäss sind ihm die Prozesskosten in vollem Umfang aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Ver- bindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– fest- zusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 in Verbin- dung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 9 AnwGebV auf Fr. 3'877.20 (Fr. 3'600.– zuzüglich 7.7% MwSt., vgl. Urk. 11 S. 2) zu veranschlagen.

2. Sicherheit für die Parteientschädigung / unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren einen Antrag auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung. Eventualiter ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 11 S. 2, Rz. 124 ff.). 2.2. Im summarischen Verfahren ist mit Ausnahme des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) keine Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten (Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO), weshalb der entsprechende Antrag der Klägerin abzu- weisen ist. 2.3. Nachdem der Klägerin im Rechtmittelverfahren ausgangsgemäss keine Ge- richtskosten entstehen und ihr eine volle Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. vorstehende E. IV.1.2), ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hinsichtlich der Gerichtskosten für das Berufungsverfahren gegen- standslos und abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Demgegenüber ist über ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Berufungsver- fahren zu entscheiden, da die Klägerin vorbrachte, die Parteientschädigung sei

- 31 - bei der Gegenpartei nicht einbringlich (Urk. 11 Rz. 125, 131; vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Vorausgesetzt für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (und damit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung) ist, dass die ersuchende Partei mittel- los ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation be- rücksichtigt werden. Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse darzulegen und soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen (BK ZPO I-Bühler, Art. 119 N 38). Legt eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit weiss oder wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden. Das gilt insbeson- dere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen ihres Rechtsvertre- ters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual unbeholfen gelten kön- nen (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.Hinw.; BGer 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3; OGer ZH LY170026 vom 23.03.2018, E. IV.2.2). Die Klägerin führt in Bezug auf ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeistän- dung an, es werde dazu auf das Verfahren RY220005 verwiesen mit ihrem neu festgestellten Einkommen und Bedarf (Urk. 11 Rz. 132). Mit diesem (pauschalen) Verweis auf die Akten des Verfahrens Geschäfts-Nr. RY220005-O allein vermag die Klägerin ihre Mittellosigkeit nicht rechtsgenüglich darzutun. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts ist, Akten eines anderen Verfahrens beizuziehen und darin die für die gesuchstellende Partei günstigen Unterlagen zusammenzusuchen (vgl. OGer ZH LY170026 vom 23.03.2018, E. IV.2.2). Auch lassen sich dem Entscheid vom 19. August 2022 im besagten Verfahren die finanziellen Verhältnisse der Klägerin nicht genügend entnehmen, wies die Kammer darin doch darauf hin, dass sie es unterlassen ha- be, aktuelle Belege zu ihrer Vermögenssituation, wie z.B. Bankauszüge, einzu-

- 32 - reichen. Ebenso fehle die aktuelle Steuererklärung der Klägerin anhand derer ihre finanziellen Verhältnisse hätten überprüft werden können. Mithin komme die Klä- gerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach, weshalb ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen sei (Urk. 9/327/3). Auch im vorliegen- den Berufungsverfahren reicht die Klägerin überdies keinerlei Belege zu ihren ak- tuellen Vermögensverhältnissen ins Recht. Eine abschliessende Beurteilung der Mittellosigkeit der Klägerin ist insofern nicht möglich. Im Ergebnis ist der anwalt- lich vertretenen und in prozessualer Hinsicht somit nicht unbeholfenen Klägerin vorzuhalten, ihre finanzielle Situation (insbesondere hinsichtlich ihrer Vermögens- verhältnisse) nicht schlüssig dargelegt und insoweit ihre Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Von einer Nachfristansetzung ist nach dem vorstehend Ausgeführten abzusehen. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- verbeiständung ist damit abzuweisen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Klägerin um Sicherheit für die Parteientschädigung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der Gerichtskosten abgeschrie- ben.

3. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Ver- fügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 3. November 2022 wird bestätigt.

- 33 -

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 3'877.20 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Juni 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Wolf-Gerber versandt am: ip

- 34 -