LY220062

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY220062-O damit vereinigt Geschäfts-Nr. PC220059-O Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Meli Beschluss vom 16. August 2023 in Sachen A._____, Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen B._____, Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____, betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 8. Dezember 2022

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten im Jahr 2014 in C._____ [Stadt], Deutschland; sie haben zwei Kinder, D._____, geboren am tt.mm.2010, und E._____, geboren am tt.mm.2014. Mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli 2020 wurden die Kinder unter die Obhut der Beklagten, Berufungsbeklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) gestellt und dem Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) ein regelmässiger persönlicher Verkehr eingeräumt. Am 15. September 2021 reichte der Kläger die Scheidungsklage ein und beantragte unter anderem den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 5/1). Im Übrigen kann hinsichtlich der Prozessgeschichte auf die vorinstanzliche Verfü- gung verwiesen werden (Urk. 2 S. 5 f.). Diese erging am 8. Dezember 2022 (Urk. 2 = Urk. 5/78). Mit Dispositiv-Ziffer 2 dieser Verfügung erteilte die Vorinstanz der Beklagten das Recht zur Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach C._____, Deutschland (Urk. 2 S. 25, Dispositiv-Ziffer 2).

2. Dagegen ersuchte der Kläger um – vorab superprovisorische – Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Berufungsverfahren LY220060-O = Urk. 7/1-13). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2022 wurde die Vollstreckbarkeit von Dispositiv- Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung einstweilen aufgeschoben, der Beklagten Frist zur Stellungnahme und dem Kläger Frist zur Leistung eines Gerichtskosten- vorschusses von Fr. 1'000.– angesetzt (Urk. 7/8). Der Gerichtskostenvorschuss ging am 20. Dezember 2022 ein (Urk. 7/9). In der Folge hiess die Kammer das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 3. Januar 2023 gut (Urk. 7/12).

3. Am 21. Dezember 2022 reichte der Kläger Berufung gegen die angefochte- ne vorinstanzliche Verfügung vom 8. Dezember 2022 ein (Urk. 1). Gleichentags erhob er auch Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfü- gung betreffend Abweisung der Einsetzung einer Kindsvertretung (Beschwerde- verfahren PC220059-O = Urk. 20/1-16). In beiden Verfahren wurde dem Kläger jeweils mit Verfügung vom 6. Januar 2023 Frist zur Leistung eines Gerichtskos-

- 3 - tenvorschusses von Fr. 4'500.– (für das Berufungsverfahren, Urk. 8) respektive Fr. 1'200.– (für das Beschwerdeverfahren, Urk. 20/6) angesetzt, welche jeweils rechtzeitig geleistet wurden (Urk. 9; Urk. 20/7). Anschliessend wurde der Beklag- ten jeweils mit Verfügung vom 1. März 2023 Frist zur Berufungs- bzw. Beschwer- deantwort angesetzt (Urk. 12; Urk. 20/10). Die Berufungs- und Beschwerdeant- wort gingen fristgerecht ein (Urk. 13; Urk. 20/11).

3. Die Parteien wurden mit Verfügung vom 10. Mai 2023 zur Vergleichsver- handlung auf den 5. Juni 2023 vorgeladen (Urk. 14). In beiden Verfahren wurde dem Kläger jeweils mit Verfügung vom 24. Mai 2023 die Berufungs- und die Be- schwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 15; Urk. 20/12). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 5. Juni 2023 konnte keine Einigung erzielt wer- den. Die Parteien erklärten jedoch, dass sie eine umfassende Scheidungskonven- tion abschliessen möchten und zu diesem Zweck aussergerichtliche Vergleichs- gespräche führen wollten (Prot. II. S. 7). Mit Schreiben vom 28. Juli 2023 reichten die Parteien eine umfassende Scheidungskonvention ein und beantragten, das Berufungs- sowie das Beschwerdeverfahren als durch Vergleich erledigt abzu- schreiben (Urk. 16 S. 2; Urk. 17 S. 11, Rz. 52). Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 5/1-78) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Im vorliegenden Verfahren wie auch im Beschwerdeverfahren PC220059-O stehen sich dieselben Parteien in derselben Rechtssache (vorsorgliche Mass- nahmen im Scheidungsverfahren) gegenüber. Gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO ist das Beschwerdeverfahren PC220059-O mit dem vorliegenden Verfahren zu ver- einigen, unter der Prozessnummer LY220062-O weiterzuführen und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Akten des Verfahrens PC220059-O sind als Urk. 20/1-16) zu den Akten des vorliegenden Prozesses zu nehmen.

2. Vorsorglich für die Dauer eines hängigen Scheidungsverfahrens angeordne- te Unterhaltsbeiträge haben ihre materielle Grundlage im Eherecht (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) und wirken für die Dauer des Prozesses, solange sie nicht ab- geändert werden, so dass das Scheidungsurteil nicht rückwirkend auf diese Mas-

- 4 - snahmen zurückkommen kann (BGE 145 III 36 E. 2.4; BGE 142 III 193 E. 5.3; BGE 141 III 376 E. 3.3.4; je mit Hinweisen). Entsprechend wird ein im Zeitpunkt des Scheidungsurteils hängiges Gesuch um Anordnung oder Abänderung vor- sorglicher Unterhaltsbeiträge nicht einfach gegenstandslos, sondern muss vom Scheidungsgericht als Massnahmegericht zwingend beurteilt werden, wenn und soweit damit Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor Rechtskraft im Scheidungspunkt betroffen sind (BGer 5A_80/2014 vom 16. April 2015, E.3.3).

3. Die Parteien vereinbarten mit Trennungsvereinbarung vom 13. Juli 2020 (Urk. 5/53/102), welche mit dem Eheschutzurteil vom 14. Juli 2020 des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen genehmigt wurde (Urk. 5/53/104), dass der Kläger monatliche Unterhaltszahlungen für den gemein- samen Sohn D._____ von Fr. 3'000.–, für die gemeinsame Tochter E._____ von Fr. 2'900.– sowie an die Beklagte persönlich von Fr. 3'600.– bezahlt (Urk. 5/53/104 S. 5). Weiter wurde – wie bereits erwähnt - die Obhut über die Kin- der der Beklagten zugeteilt (Urk. 5/53/104 S. 3 und 6) und dem Kläger ein regel- mässiges Besuchsrecht eingeräumt (Urk. 5/53/104 S. 4).

4. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die Bewilligung zur Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach C._____, Deutschland, sowie die da- mit zusammenhängenden Unterhaltsbeiträge. Gemäss Scheidungsvereinbarung vom 21. bzw. 24. Juli 2023 wollen die Parteien die obergerichtlichen Rechtsmittel- verfahren wie auch das Scheidungsverfahren gütlich beilegen (Urk. 17 S. 11, Rz. 52). Im Rahmen der umfassenden Scheidungsvereinbarung haben die Par- teien nunmehr vereinbart, dass der Kläger der Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach C._____ ab August 2024 zustimmt (Urk. 17 S. 3, Rz. 12). Der Ent- scheid über die Genehmigung dieser Scheidungsvereinbarung ist dem ordentli- chen Scheidungsgericht zu überlassen. Da ein Wegzug erst per August 2024 be- antragt wird, eine umfassende Scheidungskonvention vorliegt und folglich zeitnah mit dem Scheidungsurteil zu rechnen ist, besteht kein Interesse mehr an einer vorsorglichen Wegzugsbewilligung. Das Massnahmeverfahren ist daher diesbe- züglich abzuschreiben und Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung er- satzlos aufzuheben.

- 5 - Gleiches gilt für Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der die Vorinstanz den persönlichen Kontakt zwischen dem Kläger und den Kindern ab Begründung des Wohnsitzes in C._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens regelt. Der Wohnsitz in C._____ wird erst nach Erlass des Scheidungsurteils be- gründet werden. Eine Regelung für die Dauer des Scheidungsverfahrens ist daher nicht mehr erforderlich und Dispositiv-Ziffer 3 ist aufzuheben. Solange die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz haben und das Scheidungsurteil noch nicht rechts- kräftig ist, gilt wie bisher die Regelung des Eheschutzurteils vom 14. Juli 2020. Das Besuchsrecht des Eheschutzentscheids vom 14. Juli 2020 entspricht sodann dem beantragten Besuchsrecht ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Wechsel des Wohnsitzes der Kinder nach C._____ (vgl. Urk. 17 S. 3 f.).

5. In Abänderung des Eheschutzurteils vom 14. Juli 2020 regelt die Vorinstanz mit den Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge ab Begründung des Wohnsitzes der Beklagten in C._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Dies ergibt sich hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge eindeutig aus dem Dispositiv (vgl. Urk. 2, Dispositiv- Ziffer 4) und hinsichtlich der Ehegattenunterhaltsbeiträge aus den Erwägungen (Urk. 2 S. 24, E. IV.3.2 und 3.3). Da ein Wegzug erst per August 2024 beantragt wird, eine umfassende Scheidungskonvention vorliegt und daher mit dem Schei- dungsurteil vor August 2024 zu rechnen ist, ist das Massnahmeverfahren auch hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge ab Wohnsitzbegründung in C._____ abzu- schreiben. Die Unterhaltsbeiträge bei Wohnsitz der Beklagten und der Kinder in der Schweiz wurden durch die Vorinstanz nicht abgeändert und waren damit nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. Solange die Beklagte und die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz haben und das Scheidungsurteil noch nicht rechtskräftig ist, gilt wie bisher die Regelung des Eheschutzurteils vom

14. Juli 2020. Die Regelung des Eheschutzurteils entspricht im Übrigen den bean- tragten Unterhaltsbeiträgen für die Phase ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zur Begründung des Wohnsitzes in C._____ (vgl. Urk. 17 S. 6, Rz. 24 und 26). Folglich muss keine (neue) Unterhaltsregelung für die Zeit vor Rechtskraft im Scheidungspunkt getroffen werden (vgl. E. II/2). Im Ergebnis sind daher Disposi- tiv-Ziffer 4 und 5 der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben.

- 6 -

6. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Anordnung einer Kindesver- tretung. Die Parteien haben eine umfassende Scheidungskonvention abgeschlos- sen und stellen nun den gemeinsamen Antrag auf Genehmigung der Vereinba- rung (Urk. 17 S. 2, Rz. 5). Zudem wollen sie die obergerichtlichen Rechtsmittel- verfahren gütlich beilegen (Urk. 17 S. 11, Rz. 52). Entsprechend erübrigt sich die Anordnung einer Kindesvertretung. Das Beschwerdeverfahren ist ebenfalls abzu- schreiben. Die Reglung der Vorinstanz, wonach über die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen im Endentscheid befunden werde (Urk. 2 S. 27, Dispositiv-Ziffer 6), blieb unangefochten und ist nicht zu beanstanden. Aufgrund der umfassenden Scheidungskonvention ist es aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt, die erstinstanzlichen Akten bereits heute an die Vorinstanz zurückzusenden. III. Die Gerichtsgebühr für das Berufungs- und Beschwerdeverfahren ist unter Berücksichtigung der durchgeführten Vergleichsverhandlung (Prot. II S. 6 f.) so- wie der vergleichsweisen Erledigung des Verfahrens in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Sie ist den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen (Urk. 17 S. 11, Rz. 54). Die Kosten sind mit den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüssen in den Verfahren LY220060-O, LY220062- O und PC220059-O zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'500.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Infolge gegenseitigen Verzichts sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteient- schädigungen zuzusprechen (Urk. 17 S. 11, Rz. 54). Es wird beschlossen:

1. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PC220059-O wird mit dem vorlie- gende Berufungsverfahren vereinigt und unter und der Geschäfts-Nr. LY220062-O weitergeführt.

2. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PC220059-O wird als dadurch er- ledigt abgeschrieben.

- 7 - Es wird weiter beschlossen:

1. Die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 8. Dezember 2022 werden aufgehoben und das Verfahren wird abgeschrieben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüs- sen in den Verfahren LY220060-O, LY220062-O und PC220059-O verrech- net. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 1'500.– zu er- setzen.

4. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen mit Versand dieses Beschlusses an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 8 - Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). Zürich, 16. August 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Meli versandt am: st