LY220048

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY220048-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin Dr. S. Scheiwiller Beschluss und Urteil vom 13. Oktober 2022 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. Juni 2022; Proz. FE210268

- 2 - Rechtsbegehren: Vorsorgliche Massnahmenbegehren des Gesuchstellers (act. 5/49 und act. 5/55, sinngemäss): "1. Es sei der Gesuchstellerin im Sinne einer vorsorglichen Mass- nahme mit sofortiger Wirkung zu verbieten, bis zum Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Scheidungsverfahrens den Wohn- sitz bzw. den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Sohnes C._____, geb. tt.mm.2013, nach Thun oder an einen anderen Ort, der mehr als eine Autostunde vom Wohnort des Gesuchstellers entfernt ist, zu verlegen.

2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Weisung zu erteilen, bis zum Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Scheidungsverfahrens, den Wohnsitz bzw. den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Sohnes C._____, geb. tt.mm.2013, in Oberuzwil zu belassen bzw. diesen nicht weiter als eine Autostunde vom Wohnort des Gesuchsklägers entfernt, zu verlegen.

3. Im Falle der Widerhandlung seien der Gesuchsbeklagten die Rechtsfolgen von Art. 292 StGB anzudrohen.

4. Es sei die elterliche Obhut über das gemeinsame Kind der Partei- en, C._____, geboren tt.mm.2015, vorsorglich per sofort dem Ge- suchsteller zu übertragen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der Gesuchstellerin." Vorsorgliche Massnahmebegehren der Gesuchstellerin (act. 5/60): "1. Die Begehren in der Eingabe des Gesuchstellers vom 12. Mai 2022 seien vollumfänglich abzuweisen;

2. Die Begehren in der Eingabe des Gesuchstellers vom 13. Juni 2022 seien vollumfänglich abzuweisen;

3. Es sei die Gesuchsgegnerin berechtigt zu erklären, den Wohnort des Sohnes C._____ auf den Beginn des Schuljahres 2022/2023 von Oberuzwil nach Thun zu verlegen und den Sohn C._____ in der Schule Thun anzumelden und einzuschulen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.7 % MwSt." Verfügung des Bezirksgerichtes: (act. 4/2 = act. 5/102 = act. 6 [Aktenexemplar])

1. Die mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 13. Mai 2022 superproviso- risch angeordnete vorsorgliche Massnahme wird aufgehoben.

- 3 -

2. Die vorsorglichen Massnahmebegehren Ziff. 1, 2, 3 und 4 des Gesuchstel- lers werden abgewiesen.

3. Die Gesuchstellerin wird für die Dauer des Verfahrens für berechtigt erklärt, den Wohnort des Sohnes C._____, geboren am tt.mm.2015, auf den Beginn des Schuljahres 2022/2023 von Oberuzwil nach Thun zu verlegen und den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, in der Schule Thun anzumelden und einzuschulen.

4. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, dem Gesuchsteller das Kind C._____, geboren am tt.mm.2015, per sofort bis zum 14. August 2022 zur Betreuung zu übergeben.

5. Dem Gesuchsteller wird die Weisung erteilt, das Kind C._____, geboren am tt.mm.2015, per sofort bis zum 14. August 2022 zu betreuen, und er wird be- rechtigt, das Kind C._____, geboren am tt.mm.2015, für die Schulferien (9. Juli 2022 bis 14. August 2022) mit sich in die Ferien zu nehmen. 6./7.[Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel: Berufung 10 Tage; kein Fristenstill- stand] Berufungsanträge: des Berufungsklägers (act. 2 S. 2):

1. Es sei die Verfügung vom 16. Juni 2022 aufzuheben.

2. Es sei das gemeinsame Kind C._____, geb. tt.mm.2015, unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen und es sei der Berufungskläger zu ermächtigen, den Wohnsitz von C._____ nach Bülach zu verlegen.

3. Es sei ein angemessener persönlicher Verkehr zwischen C._____ und der Berufungsbeklagten festzulegen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungsbeklagten.

- 4 - Prozessuale Anträge: Es sei die Vollstreckung des vorinstanzlichen Entscheids aufzuschie- ben und der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu er- teilen. Es sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der Unterzeich- nenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen. Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien heirateten am tt. April 2013. Aus der Ehe entsprangen die Söhne D._____ (geb. tt.mm.2013) und C._____ (geb. tt.mm.2015; act. 5/1). Seit dem 1. Oktober 2021 stehen sich die Parteien vor dem Einzelgericht des Bezirks- gerichts Bülach (fortan Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren gegenüber. Mit Verfügung und Teilurteil vom 4. Februar 2022 wurde die Ehe der Parteien ge- schieden, wobei die Regelung der übrigen Nebenfolgen der Ehescheidung dem Endurteil vorbehalten worden ist (act. 5/31). Im weiteren Verlauf des Verfahrens stellte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) ein Be- gehren betreffend superprovisorischer Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 5/49, 5/50). In Gutheissung dieses Begehrens wurde der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) mit Verfügung vom 13. Mai 2022 verboten, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Scheidungsurteils den gewöhnlichen Aufenthaltsort von C._____ nach Thun oder an einen anderen Ort, der mehr als eine Autostunde vom Wohnort des Berufungsklägers entfernt ist, zu verlegen (act. 5/51). In der Folge wurden die Parteien zur Hauptverhandlung be- treffend vorsorgliche Massnahmen vorgeladen, welche am 14. Juni 2022 stattfand (Prot. Vi. S. 29 ff.). Mit Verfügung vom 16. Juni 2022 hob die Vorinstanz die mit Verfügung vom 13. Mai 2022 superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Mass- nahme auf und wies die vorsorglichen Massnahmebegehren Ziff. 1–4 des Beru- fungsklägers ab. Sodann erklärte sie die Berufungsbeklagte für berechtigt, den Wohnort des Sohnes C._____ auf den Beginn des Schuljahres 2022/2023 von Oberuzwil nach Thun zu verlegen und ihn in der Schule Thun anzumelden und

- 5 - einzuschulen. Weiter erteilte die Vorinstanz der Berufungsbeklagten die Weisung, dem Berufungskläger C._____ per sofort bis zum 14. August 2022 zur Betreuung zu übergeben. Ferner erteilte die Vorinstanz dem Berufungskläger die Weisung, C._____ per sofort bis zum 14. August 2022 zu betreuen, und erklärte ihn berech- tigt, C._____ für die Schulferien (9. Juli 2022 bis 14. August 2022) mit sich in die Ferien zu nehmen (act. 4/2 = act. 5/102 = act. 6 [Aktenexemplar]; fortan act. 6). 1.2. Mit Eingabe vom 23. September 2022 (Poststempel 26. September 2022) erhob der Berufungskläger rechtzeitig Berufung gegen den vorinstanzlichen Ent- scheid und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 2 S. 2). Zuvor reichte die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 24. August 2022 (Poststempel 25. August

2022) eine gegen einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rechtsmittels gerichtete Schutzschrift ein (act. 7/2 [act. 2 im Verfahren RX220006]). Nach aufforderungsgemässer Leistung eines Kostenvorschusses durch die Berufungsbeklagte ist die Schutzschrift im Rahmen eines Entscheids über die aufschiebende Wirkung bis am 28. Februar 2023 zu beachten (act. 7/8). 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–113). Auf das Einholen einer Berufungsantwort wird verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist nur inso- weit einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind.

2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässig (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass die Berufung zudem (zu be- gründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Die vorliegende Berufung vom

23. September 2022 wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochtenen Entscheid be- schwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.

- 6 - 2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Eben- falls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vorinstanzlichen Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhaltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzli- chen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht näher steht (vgl. STERCHI, BK ZPO, Bern 2012, Art. 310 N 3; BLICKENSTORFER, DIKE Komm. ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). 2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätz- lich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Untersteht das Verfahren allerdings wie hier der uneinge- schränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO), hat das Gericht selbst die Tat- sachen von Amtes wegen zu erforschen und kann hierfür von Amtes wegen die Erhebung aller für die Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten Beweismittel anordnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind aus diesem Grund auch dann Noven zuzulassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 108 (2019) Nr. 88; OGer ZH LY160019 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.1.2). 2.4. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungs- verfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend- bar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; DOLGE, DI- KE Komm. ZPO, a.a.O., Art. 276 N 15). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweismassbeschrän- kung, und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Untersuchungs- grundsatz bzw. soweit wie hier Kinderbelange betroffen sind, die Offizial- und Un- tersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Diese Grundsätze sind in allen Verfahrens-

- 7 - stadien und von allen kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 137 III 617 E. 4.5.2; BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 3 ; SCHWEIGHAUSER, Fam- Komm Scheidung, 4. Aufl. 2022, Anh ZPO Art. 296 N 6).

3. Aufenthaltsort von C._____ 3.1. Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge ge- meinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies (unter anderem) der Zustimmung des anderen Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts, wenn der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und des persönlichen Ver- kehrs durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB). Wie die Vor- instanz bereits zutreffend ausführte (vgl. act. 6 E. 5.1.b), beziehen sich die "erheb- lichen Auswirkungen" auf jene Komponenten der elterlichen Sorge, welche im je- weiligen Einzelfall in direkter Abhängigkeit zur Distanz und den konkreten Um- ständen des Wegzuges betroffen sind. Die "erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge" sind in erster Linie im Zusammenhang mit dem vor dem Umzug konkret gelebten Betreuungsmodell zu sehen, während bei ande- ren Komponenten der elterlichen Sorge (so etwa beim Mitentscheidungsrecht be- treffend zentrale Fragen der Lebensplanung des Kindes oder bei der Vermögens- verwaltung) "erhebliche Auswirkungen" zwar denkbar sind, aber nicht im Vorder- grund stehen. Massgeblich ist mithin im Regelfall, ob sich das bisherige Betreu- ungsmodell in unveränderter Form bzw. mit geringen Anpassungen weiterführen lässt oder ob dies aufgrund des Umzuges nicht der Fall ist (BGE 142 III 502 E. 2.4.1). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der nicht hauptbetreuende Eltern- teil gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB Anspruch auf einen angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kind hat, wobei sich die Angemessenheit nach dem Kindeswohl bestimmt (SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, 7. Aufl. 2022, Art. 273 N 10). Ent- sprechend sind jene Umzugsszenarien zustimmungspflichtig, in denen der Wech- sel des Aufenthaltsortes des Kindes zu einer erheblichen Veränderung des per- sönlichen Verkehrs führen würde.

- 8 - 3.2. Die Vorinstanz erwog namentlich, dass die elterliche Sorge den Parteien gemeinsam zustehe, wobei die Frage der Obhut nicht gerichtlich geregelt sei. Ak- tuell wohne die Berufungsbeklagte mit C._____ in Oberuzwil (Kanton St. Gallen), während der andere gemeinsame Sohn D._____ beim Berufungskläger in Bülach wohnhaft sei. Anlässlich der Verhandlung vom 14. Juni 2022 habe die Berufungs- beklagte bekannt gegeben, an die ... [Adresse] (Kanton Bern) umzuziehen. Der Berufungskläger sei mit dem Umzug nicht einverstanden und habe dies schon im Februar 2022 der Berufungsbeklagten mitgeteilt (act. 6 E. 5.1.a). Momentan be- trage die kürzeste Fahrtstrecke von der Berufungsbeklagten zum Wohnort des Berufungsklägers in Bülach 55 km, weshalb mit einer Fahrtzeit von 50 Minuten zu rechnen sei. Für den direktesten Weg zwischen der Wohnadresse des Beru- fungsklägers und dem angestrebten Aufenthaltsort von C._____ in Heimberg sei- en 150 km resp. eine Fahrtzeit von ungefähr 1 Stunde und 40 Minuten zu berück- sichtigen. In einem ersten Schritt sei somit eine Verdoppelung der Fahrtzeit, näm- lich um 50 Minuten, festzustellen. Da die Kinder schon im Alltag getrennt auf- wachsen würden und die alltägliche Betreuung jeweils von einem Elternteil er- bracht würde, führe der geplante Wegzug der Berufungsbeklagten jedoch nicht zu einer Veränderung der effektiven Betreuungssituation von C._____. Weiter handle es sich bei einer Gesamtdauer des Besuchswochenendes von insgesamt 48 Stunden um eine nicht besonders grosse Veränderung. Auch sei vom Beru- fungskläger nicht vorgebracht worden, es liege eine besondere Situation vor, wel- che die Verlängerung der Distanz als unzumutbar erscheinen liesse (etwa ein umständlicher Reiseweg, eine Unvereinbarkeit mit der Arbeitstätigkeit des Beru- fungsklägers oder eine sprachliche Entfremdung aufgrund der Sozialisierung in einem anderen Landesteil). Entsprechend sei nicht von einer erheblichen Verän- derung des persönlichen Verkehrs zwischen C._____ und dem Berufungskläger auszugehen, weshalb der Wegzug nicht zustimmungsbedürftig sei (act. 6 E. 5.1.c). Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Aufenthaltswechsel von C._____ zustimmungspflichtig wäre, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Vorliegend sei C._____ seit der Trennung im Alltag von der Berufungsbeklagten betreut worden, weshalb der Umzug keine Veränderung des Betreuungsmodells bewirke. Die Berufungsbeklagte beabsichtige auch in Zukunft, das Kind persön-

- 9 - lich zu betreuen und habe sich dahingehend mit ihrem Lebenspartner abgespro- chen, während der Berufungskläger die Betreuung durch die Anwesenheit im Homeoffice resp. durch eine Tagesmutter bereitstellen möchte. C._____ habe so- dann anlässlich der Kinderanhörung vom 21. Januar 2022 Zufriedenheit mit der aktuellen Wohn- und Betreuungssituation bekundet. Das Kind sei weiter zwar in- zwischen sechs Jahre alt und somit in einem Alter, in dem allmählich die Perso- nen- durch eine Umgebungsbezogenheit ersetzt werde, und insbesondere der Eintritt in die Primarschule werde die Sozialisierung C._____s in einem Umfeld, bestehend aus anderen Kindern und Bezugspersonen wie der Lehrerschaft, vo- rantreiben. Es könne jedoch noch nicht von einer tiefen Verwurzelung des Kindes gesprochen werden, die einen Umzug problematisch erscheinen lassen würden. Nicht per se nicht überzeugend, aber in erster Linie mit entsprechenden Bekun- dungen von D._____ begründet, die nicht ohne Weiteres auf C._____ übertragen werden könnten, sei jedoch das Argument der Berufungsbeklagten, wonach die Kinder früher eine besondere Bindung zur Stadt und Region Thun aufgebaut hät- ten, an die sie nun anknüpfen könnten. Gerade die Beibehaltung der bisherigen, persönlich erbrachten Betreuung durch die Berufungsbeklagte sowie der Wille von C._____ würden dafür sprechen, die Zustimmung des Berufungsklägers zum Wegzug durch behördlichen Entscheid zu substituieren, zumal eine Verweigerung nur ausnahmsweise zu erfolgen habe (act. 6 E. 5.1.d). 3.3. Der Berufungskläger bringt dagegen zunächst vor, dem Umzug der Beru- fungsbeklagten hätte im Rahmen vorsorglicher Massnahmen nicht stattgegeben werden dürfen. Dies stehe im Widerspruch zur obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach aufgrund der Gefahr der präjudiziellen Wirkung von einer vorsorglichen Erteilung der Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes ins Ausland – wenn nicht nötig – abzusehen sei (vgl. OGer LY160046 vom 5. Dezember 2017 E. III.1.6.1). Die Berufungsbeklagte habe in keiner Art und Weise dargetan, dass sie genau jetzt, also während des Scheidungsverfahrens umziehen müsse und nicht bis zum Entscheid in der Hauptsache warten könne. Es sei offensichtlich, dass die Berufungsbeklagte den Umzug dazu benützen wolle, um Fakten zu schaffen, deren Abänderung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr möglich sei (act. 2 Rz. 30).

- 10 - Wie der Berufungskläger bereits selber anführt, ging es beim zitierten obergericht- lichen Entscheid um einen Wechsel des Aufenthaltsortes ins Ausland. Die Situati- on ist entsprechend mit der vorliegenden Konstellation, bei der es um einen Weg- zug in den Kanton Bern geht, nicht vergleichbar. Ein binnenstaatlicher Umzug ist mit weit weniger einschneidenden Veränderungen verbunden, womit mit Blick auf die Obhutszuteilung auch die präjudizierende Wirkung weitaus weniger stark ist. Im Übrigen war der Wechsel des Aufenthaltsortes nach Heimberg mangels erheb- licher Auswirkungen auf den persönlichen Verkehr zwischen C._____ und dem Berufungskläger nicht zustimmungspflichtig. Dass die Vorinstanz im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen über diese Frage urteilte, war aufgrund der konkreten Umzugspläne der Berufungsbeklagten erforderlich und damit auch gerechtfertigt. 3.4. Laut Berufungskläger habe die Berufungsbeklagte den Umzug sodann be- wusst und absichtlich vor dem Berufungskläger geheim gehalten, damit dieser am Ende vor vollendeten Tatsachen stehe (vgl. act. 2 Rz. 31). Diesbezüglich hielt die Vorinstanz fest, die Berufungsbeklagte habe in glaubhafter und schlüssiger Weise die Motive des Umzugs (nämlich den Umstand der Unzufriedenheit mit dem Le- ben in Oberuzwil bzw. ihre eigene Verbundenheit mit der Region bzw. die Ver- wurzelung der Kinder in Thun) dargelegt. Weiter stehe sie seit Februar 2022 des- wegen mit dem Berufungskläger in Kontakt und habe die Verhandlung vom

14. Juni 2022 abgewartet, anlässlich derer sie die Umzugspläne in keiner Weise verheimlicht habe. Aufgrund der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte die Auf- rechterhaltung des Verbots durch ihr Eingeständnis, umziehen zu wollen und ent- sprechende Vorbereitungshandlungen vorgenommen zu haben, riskiert habe, sei nicht davon auszugehen, dass sie vorgehabt habe, sich einem solchen Entscheid zu widersetzen, ansonsten sie eher ihre effektiven Absichten verschwiegen hätte, weshalb gerade nicht vom Versuch, dass die Berufungsbeklagte dem Berufungs- kläger das Kind entziehen möchte, auszugehen sei (act. 6 E. 5.e). Der Beru- fungskläger bezeichnet diese Ausführungen als "falsch". Er hält ihnen im Wesent- lichen entgegen, die Berufungsbeklagte habe ohne sein Wissen und seinen Wil- len den Umzug geplant (vgl. act. 2 Rz. 31). Aus den Äusserungen und Belegen (vgl. act. 5/35 und act. 5/49) des Berufungsklägers geht allerdings hervor, dass er

– wie die Vorinstanz festgehalten hat – seit Februar 2022 grundsätzlich von den

- 11 - Umzugsplänen Bescheid wusste, auch wenn er nicht über alle Einzelheiten infor- miert war. Eine Verheimlichung besagter Pläne seitens der Berufungsbeklagten vermag der Berufungskläger damit nicht aufzuzeigen. Ferner ist es unerheblich, dass er mit dem Wegzug nicht einverstanden war. Insoweit erweisen sich die vo- rinstanzlichen Ausführungen nicht als falsch. 3.5. 3.5.1. Sodann macht der Berufungskläger geltend, sowohl C._____ als auch D._____ würden den Wunsch äussern, gemeinsam beim Vater in Bülach zu woh- nen und zusammen aufzuwachsen. Der Berufungskläger habe während den Sommerferien mehrere Male erfolglos versucht, mit der Berufungsbeklagten das Thema zu besprechen und eine gemeinsame Lösung zu finden. Am 11. August 2022, also drei Tage vor Ablauf der Betreuungszeit des Berufungsklägers, sei die Situation vollends eskaliert, als die Berufungsbeklagte mit drei Begleitpersonen, darunter ihr äusserst kräftiger Lebenspartner, unangemeldet bei ihm zu Hause aufgetaucht sei und C._____ habe mitnehmen wollen. C._____ sei wortwörtlich zwischen die Fronten geraten. D._____ habe ebenfalls alles miterlebt und veran- lasst, dass die Nachbarn die Polizei alarmierten. Beide Kinder seien ob dieses Vorfalls verängstigt, verstört und traumatisiert. Die 4-zu-1-Situation sei auch für den Berufungskläger furchteinflössend gewesen. Die Berufungsbeklagte habe in der Folge nichts unternommen, um die Situation zu klären oder die Wogen zu glätten. Vielmehr habe sie ihre Meinung mittlerweile dahingehend auf den Beru- fungskläger "eingeschossen", dass dieser ihr die Kinder wegnehmen, sie von den Kindern entfremden möchte. Dass dies nicht zutreffe, gehe aus seinen erfolglosen und teilweise beigelegten Kontaktversuchen mit der Berufungsbeklagten (via Chat oder E-Mail; vgl. act. 4/4–6) hervor (act. 2 Rz. 33–36). Die Primarschulgemeinde Bülach habe es aufgrund des aktiven Widerstands seitens der Berufungsbeklag- ten nicht erlaubt, dass C._____ am 22. August 2022 in der 1. Klasse in Bülach eingeschult werde. So sei C._____ vier Wochen lang beim Berufungskläger ver- blieben, ohne in die Schule gehen zu dürfen. Unterdessen habe die Schule einge- lenkt und C._____ besuche seit dem 19. September 2022 die 1. Klasse in Bülach. C._____ sei gut in der Schule gestartet und habe sich gemäss seiner Klassenleh- rerin schnell eingelebt und toll gearbeitet (act. 2 Rz. 26–28; act. 4/7–8).

- 12 - 3.5.2. Die Vorbringen des Berufungsklägers sind unbegründet. Dass C._____ den Sommer bis zum Schulbeginn bei seinem Vater und Bruder verbringen würde, war durch den vorinstanzlichen Entscheid vorgesehen. Dafür, dass sich der Wille von C._____ in dieser Zeit verändert habe, gibt es abgesehen von den (unbeleg- ten) Behauptungen des Berufungsklägers keine Anhaltspunkte. Weiter spricht auch der Umstand, dass C._____ unterdessen in Bülach eingeschult (act. 4/7) und unter anderem im örtlichen Fussball- und Turnverein (act. 2 Rz. 43.5; act. 4/16–18) angemeldet ist, nicht dafür, die Berechtigung der Wohnsitzverle- gung von C._____ nach Heimberg zur Mutter aufzuheben. So wurde C._____ nicht bereits Mitte August nach den Schulsommerferien, sondern erst am

19. September 2022 in Bülach eingeschult (vgl. act. 4/7), womit er bis zu den ak- tuell laufenden Herbstferien gerade einmal drei Wochen dort die Schule besucht hat. Von einer (tiefen) Verwurzelung in Bülach kann damit keine Rede sein. Daran ändern auch die Anmeldungen von C._____ bei den lokalen Sportvereinen nichts. Im Übrigen steht der Umstand, dass C._____ Mitte August nicht wie geplant und im vorinstanzlichen Entscheid vorgesehen die 1. Klasse antreten konnte und ei- nen Monat lang ohne sichtliche Beschäftigung zuhause bleiben musste, im ekla- tanten Widerspruch zum Kindeswohl. Es entsteht der Eindruck, als hätte der Be- rufungskläger hier seine eigenen Interessen (auch unter Berücksichtigung seiner Bemühungen, C._____ in Bülach einzuschulen) über diejenigen von C._____ ge- stellt. 3.6. Der Berufungskläger kritisiert ferner, dass nicht eine erneute Kinderanhö- rung stattgefunden habe, um den Willen von C._____ zu eruieren (act. 2 Rz. 38). Es trifft zwar zu, dass C._____ im Januar 2022 angehört und – da der Wegzug erst später ein Thema war – nie direkt zum Umzug nach Heimberg befragt wurde. C._____ äusserte sich jedoch zufrieden mit der Wohn- und Betreuungssituation bei der Berufungsbeklagten (act. 6 E. 5.d). Da im Alter von C._____ – wie die Vo- rinstanz in zitierter Erwägung zutreffend ausführt – die Personenbezogenheit stärker im Vordergrund steht als bei älteren Kindern, und er die Gelegenheit er- halten hatte, sich zu seinem Wohlergehen bei der Mutter zu äussern, ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz keine erneute Kinderanhörung durchgeführt hat.

- 13 - 3.7. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid betreffend Aufent- haltsort von C._____ zu bestätigen. Folglich muss C._____ von Bülach nach Heimberg zur Berufungsbeklagten ziehen. Es ist bedauerlich, dass er nicht von Beginn weg die 1. Klasse in Thun besuchen konnte. Die kurze Zeitdauer (Som- merferien bis Herbstferien) spricht jedoch dafür, dass er nach den Herbstferien gut einsteigen kann, ohne zu viel Schulstoff nachholen zu müssen.

4. Antrag auf Obhutszuteilung 4.1. In Bezug auf den Antrag des Berufungsklägers auf vorsorgliche und sofor- tige Zuteilung der Obhut hielt die Vorinstanz insbesondere Folgendes fest: Ge- mäss dem von den Parteien gelebten Modell habe bis anhin die Berufungsbeklag- te in der Hauptsache die Betreuung von C._____ übernommen. Bei dieser Aus- gangslage sei grundsätzlich die Veränderung der Betreuungsverhältnisse durch die Zuteilung der Obhut zu unterlassen: Das Gericht sei gehalten, die endgültige Entscheidung über die Kindeszuteilung nicht über den Erlass vorsorglicher Mass- nahmen zu präjudizieren, und müsse ein schädliches "Hin und Her" aufgrund ge- genteiliger Entscheidungen betreffend die Obhutszuteilung vermeiden. Entspre- chend müssten besondere Umstände vorliegen, welche das Interesse an der Bei- behaltung der Berufungsbeklagten als Hauptbezugsperson überwiegten (act. 6 E. 6.1). Eine Trennung von Geschwistern sei zwar gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu vermeiden. Zu beachten sei vorliegend jedoch, dass mit E._____ ein neues Geschwister auf die Welt gekommen sei, von dem C._____ ebenfalls nicht getrennt werden sollte. Zweitens hätten die Parteien selbst vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens die Vereinbarung getroffen und um- gesetzt, dass die beiden Brüder getrennt aufwachsen sollten. Drittens gelte es die Aussage beider Elternteile sowie die gleichlautende Einschätzung des Sozial- dienstes Thun zu berücksichtigen, wonach C._____ unter D._____s Verhalten ge- litten habe. Entsprechend sei zu vermuten, dass gerade die Trennung der Wah- rung des Kindswohls diene, zumal sich auch D._____ gemäss den Ausführungen des Berufungsklägers seither beruhigt habe. Sodann beinhalte die vom Beru- fungskläger geforderte Zuteilung der Obhut ebenfalls das Risiko, dass C._____ nach einem entsprechenden Entscheid in der Hauptsache zur Berufungsbeklag-

- 14 - ten ziehen müsste mit entsprechender Entwurzelung und Mehrbelastung infolge Wechsels nicht nur des Aufenthaltsortes, sondern auch der Hauptbezugsperson. Der vom Berufungskläger angeführte Wunsch von C._____, inzwischen bei ihm wohnen zu wollen, sei schliesslich weder belegt noch mit den Ausführungen des Jungen anlässlich der Kinderanhörung vom 21. Januar 2022 in Einklang zu brin- gen. Im Übrigen verfange das Argument, wonach C._____ sowieso umziehe, weshalb er auch gleich unter die Obhut des Berufungsklägers gestellt werden könne, nicht, weil keine Gründe vorliegen, die für eine solche Änderung der Be- treuungsverhältnisse sprechen würden. Der blosse, vom Berufungskläger vorge- brachte Umstand, dass zumindest durch die Anwesenheit des älteren Bruders die Integration von C._____ in das neue Umfeld erleichtert werden könnte, vermöge vor dem Hintergrund des zwischenzeitlich teilweise belasteten Verhältnisses der Geschwister nicht zu überzeugen. Auch wenn schliesslich für den Erlass von vor- sorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren keine besondere zeitliche Dringlichkeit erforderlich sei, handle es sich bei den vom Berufungskläger vorge- brachten Begehren nicht um Aspekte, die nicht auch im Hauptsacheverfahren er- forscht, behandelt und beurteilt werden könnten, weshalb die Regelung der Obhut im vorliegenden Verfahren nicht zwingend sei. Aus diesen Gründen sei das vor- sorgliche Massnahmebegehren betreffend Obhutszuteilung abzuweisen (act. 6 E. 6.2 f.). 4.2. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen des Berufungsklägers sind un- begründet. So pocht der Berufungskläger erneut darauf, dass Geschwister ge- mäss bundesgerichtlicher Praxis grundsätzlich nicht zu trennen seien. Da ein Wechsel von D._____ zur Berufungsbeklagten aufgrund ihrer schwierigen Bezie- hung ausgeschlossen sei und Geschwister nicht zu trennen seien, spreche die Hauptsachenprognose klar für eine Obhutszuteilung von C._____ an den Beru- fungskläger. Den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das Verhältnis zwischen C._____ und D._____ belastet sei, hält der Berufungskläger einzig pauschal ent- gegen, dass es sich mittlerweile um ein "zusammengeschweisstes Team" handle, was er mit einer Nachricht der Lehrerin von C._____ zu belegen versucht (act. 2 Rz. 37, act. 4/8). Damit vermag er jedoch die vorinstanzlichen Erwägungen nicht in Zweifel zu ziehen, zumal nicht nur der Abklärungsbericht der Stadt Thun, son-

- 15 - dern auch beide Elternteile vor Vorinstanz bestätigt haben, dass C._____ unter D._____ gelitten habe (Prot. Vi. S. 16; act. 5/24; act. 5/55 Rz. 10; act. 60 Rz. 14). Insoweit erscheint die vorinstanzliche Vermutung, dass es zur Wahrung des Kin- deswohls gerade der Trennung der Kinder bedürfe, weder absurd noch haltlos. Des Weiteren trifft es zwar zu, dass Geschwister nach Möglichkeit nicht zu tren- nen sind. Ist aber bei Geschwistern, zum Beispiel aufgrund eines Altersunter- schieds, von unterschiedlichen Bedürfnissen und insbesondere von verschiede- nen emotionalen Bindungen und Wünschen auszugehen, steht einer Trennung der Kinder nichts entgegen (BGer 5A_901/2017 vom 27. März 2018 E. 2.2). Es ist zwar zu bedauern, wenn D._____ und C._____ getrennt leben. Allerdings wurde dieses Betreuungsmodell – wie die Vorinstanz bereits ausführte – von den Eltern selber vereinbart und umgesetzt. Unter diesen Umständen ist es entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers alles andere als eindeutig, welchem Eltern- teil im Hauptsacheverfahren die Obhut über C._____ zugesprochen wird. Ent- sprechend ist das vorinstanzliche Vorgehen gerechtfertigt, wonach C._____ wei- terhin für die Dauer des Verfahrens von der Berufungsbeklagten betreut bzw. zwecks Vermeidung eines schädlichen "Hin und Her" auf eine vorsorgliche Rege- lung der Obhut verzichtet wird. Der vorinstanzliche Entscheid ist damit auch in dieser Hinsicht zu bestätigen. 4.3. Dem Berufungskläger ist die Weisung zu erteilen, den Sohn C._____ der Berufungsbeklagten per sofort, spätestens aber am Samstag, 22. Oktober 2022, 12.00 Uhr, an ihrem Wohnort an der ...[Adresse] zu übergeben. Gemäss Art. 267 ZPO trifft das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anord- net, auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen. Vorliegend war der Be- rufungskläger nicht bereit, den Sohn C._____ am 14. August 2022 wieder der Be- rufungsbeklagten zu übergeben, wie das die Vorinstanz im angefochtenen Ent- scheid verfügt hatte. Es ist damit zu befürchten, dass der Berufungskläger nicht von sich aus bereit sein könnte, dem vorliegenden Urteil Folge zu leisten. Die Verpflichtung, den Sohn C._____ der Berufungsbeklagten per sofort, spätestens aber am Samstag, 22. Oktober 2022, 12.00 Uhr, an deren Wohnort zu übergeben,

- 16 - ist daher unter die Strafdrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) zu stellen. 4.4. Da die Berufung direkt im Hauptbegehren abgewiesen wird, ist der Antrag des Berufungsklägers auf aufschiebende Wirkung (act. 2 S. 2) gegenstandslos geworden und ist entsprechend abzuschreiben.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. 5.1.1. Der Berufungskläger beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei seine Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeistän- din zu bestellen (act. 2 S. 2). Der Berufungskläger fügt an, im vorinstanzlichen Verfahren sei sein entsprechendes Gesuchs mit Verfügung vom 21. Juli 2022 ab- gewiesen und er verpflichtet worden, dem Rechtsvertreter der Berufungsbeklag- ten einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 8'000.– zu bezahlen (act. 5/73). Es sei demnach nicht davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte über die notwendigen Aktiven verfüge, um dem Berufungskläger einen Prozess- kostenvorschuss für das vorliegende Verfahren zu bezahlen, weshalb von einem entsprechenden Antrag abgesehen werden könne (act. 2 Rz. 46). 5.1.2. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär gegenüber der Unterstüt- zungspflicht aus dem Familienrecht, insbesondere der ehelichen Unterstützungs- pflicht (statt vieler: BGE 127 I 205). Es besteht daher die grundsätzliche Oblie- genheit vom Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, Rz. 168). Verzichtet eine anwaltlich vertretene Partei auf ein Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, so hat sie ausdrücklich darzule- gen, weshalb sie dies tut, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise prüfen kann (vgl. zum Ganzen OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022 E. V.2.3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Vorliegend ist der Berufungskläger dieser Ob- liegenheit nachgekommen (vgl. E. 5.1.1), und er hat zulässigerweise von einem Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses abgesehen.

- 17 - 5.1.3. Dem Berufungskläger ist per Ende Juni 2022 gekündigt worden, und er be- zieht seither Arbeitslosen-Taggelder. Mit diesem Ersatzeinkommen vermag er seinen Notbedarf nicht zu decken. Über nennenswertes Vermögen verfügt er of- fenbar nicht (vgl. act. 2 Rz. 47–49; act. 4/19–22), womit er als mittellos zu be- trachten ist. 5.1.4. In Status- und Ehesachen kann in der Regel nicht von Aussichtslosigkeit die Rede sein, und der Berufungskläger vertritt im Berufungsverfahren keine von vornherein aussichtslose Standpunkte. Auch war der Beizug eines Rechtsbei- stands in der nicht einfachen Sache geboten. Dem Berufungskläger ist daher für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeistän- dung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der Berufungskläger ist auf seine Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen, die greift, sobald er dazu in der Lage ist. 5.2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beru- fungskläger aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagten ist mangels Aufwendungen im vorliegenden Berufungsverfahren keine Parteient- schädigung zuzusprechen. Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Ausgangspunkt der Kostenberechnung für das Berufungsverfahren ist § 12 GebV OG, wonach die Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen be- messen wird. Scheidungsverfahren sind grundsätzlich nicht vermögensrechtlicher Natur (DIGGELMANN, DIKE Komm. ZPO, a.a.O., Art. 91 N 28; BLICKENSTORFER, DIKE Komm. ZPO, a.a.O., Art. 308 N 29). Somit beträgt die Grundgebühr gemäss § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 GebV OG in der Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.–. Vor- liegend rechtfertigt es sich, die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 1'000.– festzusetzen, indes zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 5.3. Nach Vorlage der Aufstellung ihrer Bemühungen wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Berufungsklägers für ihre Bemühungen im Berufungsver-

- 18 - fahren mit separatem Beschluss zu entschädigen sein (vgl. § 23 Abs. 2 Anw- GebV). Es wird beschlossen:

1. Der Antrag des Berufungsklägers auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

3. Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts des Be- zirksgerichts Bülach vom 16. Juni 2022 wird bestätigt.

2. Dem Berufungskläger wird unter Hinweis auf die Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB die Weisung erteilt, den Sohn C._____, geboren tt.mm.2015, der Berufungsbeklagten per sofort, bis spätestens Samstag, 22. Oktober 2022, 12.00 Uhr, an ihrem Wohnort an der ...[Adresse] zu übergeben. Art. 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Be- amten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlas- senen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltli- chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nach- zahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 19 -

5. Die Rechtsbeiständin des Berufungsklägers, Rechtsanwältin lic. iur. X._____, wird nach Vorlage der Aufstellung ihrer Bemühungen mit separa- tem Beschluss entschädigt.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 2,act. 4/2–22), sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. S. Scheiwiller versandt am: