LY210030

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY210030-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber Beschluss und Urteil vom 24. August 2021 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____

- 2 - betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 27. Juli 2021 (FE180195-G)

- 3 - Erwägungen: 1.1. Im Rahmen des zwischen den Parteien hängigen Scheidungsverfahrens er- liess die Vorinstanz unter dem 27. Juli 2021 die angefochtene Verfügung mit nachfolgendem Dispositiv (Urk. 2 S. 6 f.): ”1. Die mit Verfügung vom 12. Juli 2021 superprovisorisch angeordneten Massnahmen werden im Sinne von Art. 265 Abs. 2 ZPO mit der nachfolgen- den Dispositivziffer bestätigt.

2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm 2011, und D._____, geboren am tt.mm 2013, werden in Kombination mit deren Mutter, A._____, zwecks Ver- hinderung von internationaler Kindesentführung im Polizeifahndungssystem RIPOL ausgeschrieben.

3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid vorbehal- ten.

4. (Mitteilungssatz)

5. (Rechtsmittelbelehrung)” 1.2. Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vom 9. August 2021 innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 27. Juli 2021 sei aufzuheben.

2. Der Berufungsklägerin sei mit Wirkung ab heute die unentgeltli- che Rechtspflege zu gewähren und es sei der unterzeichnende Anwalt als ihr unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen.

3. Im Verfahren: Dem unterzeichnenden Anwalt seien die Akten der Vorinstanz zur Einsicht zuzustellen und es sei ihm eine angemes- sene Frist zur Einreichung einer Replik einzuräumen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.” Da die Berufung offensichtlich unbegründet ist, wurden keine Berufungsantworten des Klägers und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) und der Verfahrensbeteilig- ten eingeholt (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

- 4 -

2. Da es sich bei der im vorliegenden summarischen Verfahren geltenden zehntägigen Berufungsfrist im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO um eine gesetzliche Frist handelt, ist diese nicht erstreckbar (Art. 144 Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 12; BK-Sterchi, Art. 311 N 8). Das Vorbehalten weiterer Ausführungen nach Ablauf der Berufungsfrist im Rahmen einer Replik ist demnach ausgeschlossen (vgl. Urk. 1 S. 2, Rz. 6). Die Frage, ob die Niederlegung des Mandats durch die Vorgängerin von Rechtsan- walt Dr. iur. X1._____, Rechtsanwältin MLaw X2._____, während laufender Rechtsmittelfrist zur Unzeit erfolgte, ist - wie die Beklagte selber ausführt (Urk. 1 Rz. 2) - nicht im vorliegenden Verfahren zu klären.

3. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 mit weiteren Hinweisen auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachver- halts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegrün- dung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz- liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass die Berufungskläge- rin die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be- gründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von

- 5 - der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erst- instanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit weite- ren Hinweisen; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom

1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rah- men ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheid- findung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 4.1. Die Beklagte beanstandet, den vorinstanzlichen Erwägungen lasse sich ent- nehmen, dass die Massnahme ohne Antrag einer der betroffenen Parteien ange- ordnet worden sei und die Idee somit von der Vorderrichterin stamme (Urk. 1 Rz. 8). Dieses Vorbringen zielt ins Leere: Das Gericht ist infolge der für alle Kin- derbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten geltenden Offizialmaxime nicht an die Parteianträge gebunden und kann von diesen abweichen. Das Gericht kann zudem Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen (Art. 296 Abs. 3 ZPO; FamKomm Scheidung-Schweighauser, Anh. ZPO Art. 296 N 37 f.; BSK ZPO-Mazan/Steck, Art. 296 N 30; BGE 138 III 532; BGE 128 III 411 E. 3.1). 4.2. Die Vorinstanz führte aus, dem von der Beklagten geltend gemachten Ein- wand, sie habe während der gesamten nun zwei Jahre andauernden Fremdplat- zierung nie nur ansatzweise einen Versuch gestartet, die beiden Mädchen zu ent- führen, sei eben gerade entgegenzuhalten, dass sich ihr Verhalten nun geändert habe und sie die Kinder neu direkt aufsuche. Dies möge auch darin begründet sein, dass die Kinder seit März diesen Jahres unter der Obhut und dem alleinigen Sorgerecht des Vaters stünden, ein Umstand, der ihrem Ansinnen, jeglichen Kon- takt der Kinder zum Vater zu unterbinden, diametral zuwider laufe. So sei zu be- achten, dass das unversöhnliche und obstruktive Verhalten der Beklagten sich in der jüngsten Vergangenheit intensiviert habe und die Beklagte die Kinder inzwi- schen zwei Mal trotz Kontakt- und Rayonverbot an ihrem Wohnort aufgesucht ha-

- 6 - be. Die von der Beklagten an den Tag gelegte Abneigung gegen behördliche An- ordnungen habe sich im Verlauf des bisherigen Verfahrens bereits massiv gestei- gert. Die jüngsten Verfügungen des hiesigen Einzelgerichts, nämlich die Umplat- zierung der Kinder in die Obhut des Kindsvaters und der Entzug der elterlichen Sorge der Beklagten schienen das Verhalten der Beklagten, Selbstjustiz zu üben, nochmals intensiviert und gesteigert zu haben. Daher werde die Gefahr einer Ent- führung als hinreichend konkret eingestuft, damit eine präventive Ausschreibung im RIPOL gerechtfertigt sei (Urk. 2 E. 3.2). Weiter führte die Vorinstanz aus, das Vorbringen, dass sich die Beklagte längst ins Ausland abge- setzt hätte, wenn sie dies gewollt hätte, überzeuge keineswegs. Einerseits sei ein Kontaktieren der Kinder, welche sich bis März des laufenden Jahres in einer Insti- tution aufgehalten hätten, nicht ohne Weiteres möglich und andererseits hätte sie immer noch darauf hoffen können, dass die Platzierung unter ihren Druckversu- chen scheitern würde und deshalb die Kinder wieder unter ihre Obhut zurück kä- men. Diese Hoffnung habe sich nun zerschlagen, weshalb die Option, ein Leben im Ausland zu führen nicht per se ausser Acht falle. Die aktuell sehr aktiv agie- rende Beklagte hätte durchaus Möglichkeiten ihre Sprachkompetenzen in einem anderen kulturellen Umfeld als neue Lebensbasis zu nutzen, zumal ihre derzeiti- gen (finanziellen) Perspektiven - wie sie selber geltend mache - nicht sehr hoff- nungsvoll seien (Urk. 2 E. 3.3). Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsschrift nicht auseinander. Sie beschränkt sich in den Rz. 14 und 17 der Berufungsschrift (Urk. 1) vielmehr darauf, die bei- den vor Vorinstanz erhobenen Einwände (in den letzten zwei Jahren nie einen Versuch gestartet zu haben, die Kinder zu entführen bzw. Sozialhilfebezügerin zu sein) zu wiederholen (vgl. Urk. 6/633 S. 2 f.). Damit kommt sie der Begründungs- pflicht nach Art. 311 ZPO nicht nach (vgl. E. 3). 4.3. Die Beklagte macht weiter geltend, der Besuch in Kreuzlingen am 14. Juni 2021 habe der Übergabe von Geburtstagsgeschenken an die Kinder gedient. Auch wenn sie damit in objektiver Weise gegen eine behördliche Anordnung verstossen haben möge (Art. 292 StGB), heisse dies noch lange nicht, dass sie sich dadurch auch strafbar gemacht habe. Es gäbe nämlich auch noch den recht- fertigenden Notstand, in welchem sie sich als Mutter befunden habe, die ihren

- 7 - Kindern nur ein Geburtstagsgeschenk habe übergeben wollen. Dass die Vo- rinstanz nicht wenigstens ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet habe, um ge- nau solche Fehlentwicklungen zu vermeiden, sei sicher nicht von ihr zu verant- worten. Für eine Verhaltensänderung, die ihr von der Vorinstanz unterstellt werde, bestünden weder konkrete Anhaltspunkte noch konkrete Beweise. Im Gegenteil spreche ihr Verhalten sogar dafür, dass sie sich diesbezüglich tadellos verhalte. Daraus, dass sie ihren Kindern nun ein Geburtstagsgeschenk habe überreichen wollen, dürfe einer Mutter, die sich seelisch in Not befände, sicher kein Strick ge- dreht werden. Wenn die Kinder nun gestört gewirkt und geweint hätten, wie die Vorinstanz in Erwägung ziehe, dann sei dies höchstens der eindrückliche Beweis dafür, dass auch die Kinder unter dem Kontaktverbot leiden würden. Schon ab- surd sei das Argument ihrer angeblichen Abneigung gegen behördliche Anord- nungen. Es sei das gute Recht einer Mutter, dass sie sich wehren könne, wenn sie in Familienrechtssachen mit behördlichen und gerichtlichen Entscheidungen nicht einverstanden sei. Die vorinstanzliche Erwägung, die lediglich zeige, dass die Vorderrichterin sich am Verhalten der sich wehrenden Mutter nerve, bringe deutlich die Verletzung von Art. 29 BV zum Ausdruck. Nach dieser Verfassungs- bestimmung habe jede Person, so auch die Beklagte, in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (Urk. 1 Rz. 13, 15 f.). Der Umstand, dass die Beklagte ”bloss” Geburtstagsgeschenke überreichen woll- te, ändert nichts an der Tatsache, dass die Beklagte damit gegen das gerichtliche Kontakt- und Rayonverbot verstossen hat, was sie denn auch gar nicht in Abrede stellt. Dies ist ihr unbenommen, jedoch hat sie die Konsequenzen davon zu tra- gen, und insbesondere damit zu leben, dass die Vorderrichterin ihr Nichtrespek- tieren von amtlichen Verfügungen im Rahmen des vorliegenden, gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO von der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime beherrschten Ver- fahrens, zu ihren Ungunsten gewürdigt hat. Entgegen der Beklagten lässt sich al- lein gestützt auf diese Tatsache auch mitnichten eine Ungleich- bzw. Ungerecht- behandlung der Beklagten durch die zuständige Bezirksrichterin ableiten. Inwie- fern angesichts eines (mehrfachen) Verstosses gegen ein gerichtliches Kontakt- und Rayonverbot von einem tadellosen Verhalten der Beklagten gesprochen wer-

- 8 - den könnte, erhellt sodann ohnehin nicht. Die Frage, ob sich die Beklagte mit ih- ren Handlungen strafbar gemacht hat, bildet im Übrigen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb nicht weiter auf den von ihr geltend gemachten rechtfertigenden Notstand einzugehen ist. Selbstverständlich steht es der Beklag- ten ferner zu, sich gegen behördlich und gerichtlich angeordnete Massnahmen zur Wehr zu setzen. Hierfür sind jedoch die gegen die entsprechenden Entschei- de offenstehenden Rechtsmittel vorgesehen. Es bleibt ausserdem hervorzuhe- ben, dass die von der Vorinstanz mit Verfügung vom 17. März 2021 (Urk. 6/552) verfügte Sistierung des (begleiteten) Besuchsrechtes der Beklagten von der Be- klagten zwar angefochten, jedoch mit rechtskräftigem Entscheid der Kammer vom

4. Mai 2021 (Geschäfts-Nr. LY210011-O; Urk. 6/594) bestätigt und aufrecht erhal- ten wurde. 4.4. Eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid lässt die Beklagte schliesslich auch mit ihren Vorbringen zur Rolle bzw. zu den Ausführungen von E._____ sowie zum Gutachten von F._____ vom 1. Juni 2019 vermissen, hat die Vorinstanz im Entscheid vom 27. Juli 2021 doch darauf gar keinen Bezug genommen. Entsprechend erübrigen sich auch weitere Bemerkun- gen dazu (vgl. E. 3). 4.5. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung als un- begründet, weshalb diese abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten ist. Die ange- fochtene Verfügung vom 27. Juli 2021 ist zu bestätigen. 5.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 750.– fest- zusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 5.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, dem Kläger mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 9 - 5.3. Die Beklagte ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren (Urk. 1 S. 2). Dieser Antrag ist jedoch zufolge Aussichts- losigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO; vgl. OGer ZH LY170026 vom 23.03.2018, E. IV.2.2). Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru- fungsverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Ver- fügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Mei- len vom 27. Juli 2021 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an − den Kläger, unter Beilage des Doppels von Urk. 1, − die Beklagte, − die Kindervertreterin, unter Beilage des Doppels von Urk. 1, − die Beiständin, G._____, Kinder- und Jugendhilfezentrum (kjz) Meilen, General-Wille-Strasse 59, 8706 Feldmeilen, − die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 10 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. August 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N.A. Gerber versandt am: ip