LY210005

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY210005-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 8. Juli 2021 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Februar 2021; Proz. FE200015

- 2 - Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (act. 48 S. 1 f.): "1. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, seien unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen und es sei dem Gesuchsteller ein angemessenes Besuchsrecht einzu- räumen bzw. es seien die Betreuungsanteile des Gesuchstellers festzu- setzen.

2. Der Gesuchsteller sei mit Wirkung ab 1. August 2020 zu verpflichten, der Gesuchstellerin die folgenden monatlich im Voraus zahlbaren Un- terhaltsbeiträge zuzüglich gesetzliche und / oder vertragliche Kinderzu- lagen zu entrichten:

a) Fr. 990.– für C._____

b) Fr. 1'460.– (wovon Fr. 670.– Betreuungsunterhalt) für D._____

3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin persönlich mit Wirkung ab 1. August 2020 monatlich im Voraus zahlbare Unterhalts- beiträge in der Höhe von Fr. 205.– zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstel- lers." des Gesuchstellers (act. 50 S. 2): "1. Die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2013, seien unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. Dem Gesuchsteller sei ein angemessenes Besuchsrecht in Form von zwei monatlichen Besuchswochenenden (samt angemessener Aufteilung der Feiertage) einzuräumen.

2. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin im vereinbar- ten bisherigen Umfang Unterhalt für die Kinder zu bezahlen, nämlich je Fr. 850.– pro Monat pro Kind (zuzüglich Kinderzulagen). Im Mehrbetrag sei das Gesuch abzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstel- lerin." Verfügung des Einzelgerichtes:

1. Die Obhut für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2013, wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Gesuchstellerin zugeteilt.

2. Der Gesuchsteller ist für die Dauer des Scheidungsverfahrens berechtigt und ver- pflichtet, die Kinder wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen: − an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend nach Schulschluss bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, − jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr,

- 3 - − während 2 Wochen Ferien pro Jahr. Die Gesuchsteller sprechen die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Mo- nate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. Fällt das Betreuungswochenende des Gesuchstellers auf Ostern, beginnt seine Be- treuungsverantwortung bereits ab Gründonnerstag, 18.00 Uhr, und dauert bis Os- termontag, 18.00 Uhr. Fällt das Betreuungswochenende des Gesuchstellers auf Pfingsten, verlängert sich seine Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseitiger Ab- sprache bleiben vorbehalten.

3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Schei- dungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder folgende Kinderun- terhaltsbeiträge, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, zu be- zahlen: Für C._____: Fr. 1'611.– (wovon Fr. 630.– Betreuungsunterhalt und Fr. 28.– Freibetrag) rückwirkend ab August 2020 bis und mit Oktober 2020 Fr. 1'467.50 (wovon Fr. 198.50 Betreuungsunterhalt und Fr. 316.– Freibetrag) rückwirkend für November 2020 Fr. 1'163.50 (wovon Fr. 198.50 Betreuungsunterhalt und Fr. 12.– Freibetrag) rückwirkend ab Dezember 2020 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Für D._____: Fr. 1'411.– (wovon Fr. 630.– Betreuungsunterhalt und Fr. 28.– Freibetrag) rückwirkend ab August 2020 bis und mit Oktober 2020 Fr. 1'267.50 (wovon Fr. 198.50 Betreuungsunterhalt und Fr. 316.– Freibetrag) rückwirkend für November 2020

- 4 - Fr. 963.50 (wovon Fr. 198.50 Betreuungsunterhalt und Fr. 12.– Freibe- trag) rückwirkend ab Dezember 2020 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange das Kind im Haushalt der Gesuchstellerin lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Gesuchsteller stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.

4. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 3 vorstehend basiert auf fol- genden Grundlagen: Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn: − Gesuchstellerin: Fr. 1'701.– bis Oktober 2020 (Stunden- lohn, ca. 50%-Pensum) Fr. 2'400.– ab November 2020 (Stunden- lohn, ca. 55%-Pensum, inkl. Trink- geld und Getränkeabzug) − Gesuchsteller: Fr. 6'175.– (100%-Pensum, inkl. Pau- schalspesen) − Kinder: je Fr. 200.– gesetzliche Kinderzulage Vermögen: − Gesuchstellerin: nicht relevant − Gesuchsteller: nicht relevant − Kinder: nicht relevant Bedarf: − Gesuchstellerin: Fr. 2'961.– (bis Oktober 2020) bzw. Fr. 2'797.– (ab November 2020) − Gesuchsteller: Fr. 3'125.– (bis November 2020) bzw. Fr. 4'035.– (ab Dezember 2020) − C._____: Fr. 1'153.– − D._____: Fr. 953.–

5. Im Mehrbetrag (persönlicher Unterhaltsbeitrag) wird das Begehren der Gesuchstel- lerin abgewiesen.

6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endentscheid vor- behalten.

- 5 - 7./8. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstillstand]. Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 2 S. 3 f.): "1. Dispo Ziff. 3. der Verfügung des Einzelgerichtes o.V. des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 8. Februar 2021; Geschäfts-Nr.: FE200015, sei aufzuheben und durch folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (zuzüglich Kinderzulagen) zulasten des Berufungsklägers zu ersetzen (Dispo Ziff. 3. S. 27): Für C._____:

– CHF 953 rückwirkend ab August 2020 bis und mit Oktober 2020

– CHF 1'224 rückwirkend für November 2020

– CHF 817.50 rückwirkend ab Dezember 2020 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Für D._____:

– CHF 1'963 (wovon CHF 1'210 Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab August 2020 bis und mit Oktober 2020

– CHF 1'024 rückwirkend für November 2020

– CHF 617.50 rückwirkend ab Dezember 2020 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens

2. Dispo Ziff. 4. der Verfügung sei entsprechend anzupassen (finanzielle Grund- lagen) (S. 28).

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mwst.) zulas- ten der Berufungsbeklagten (erst- wie zweitinstanzlich)." Erwägungen: I.

1. Die Parteien haben am tt. März 2010 geheiratet. Aus der Ehe gingen die gemeinsamen Söhne C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2013, hervor (act. 5/2). Seit dem 19. Februar 2020 stehen sich die Parteien vor dem

- 6 - Einzelgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon (nachfolgend Vorinstanz) im Verfahren betreffend Scheidung auf gemeinsames Begehren gegenüber (act. 5/1-2 und act. 5/4). Am 29. April 2020 fand eine Anhörung zum Scheidungspunkt und den Nebenfolgen statt (Prot. Vi S. 6-16). Mit Eingabe vom 18. Juli 2020 stellte die Ge- suchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Berufungsbeklagte) ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (act. 5/43). Am 29. September 2020 wurde über die beantragten vorsorglichen Massnahmen verhandelt; Vergleichsgespräche scheiterten (vgl. Prot. Vi S. 20 ff.; act. 48 und 50). Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 zeigte die Vorinstanz den Parteien an, dass – ohne Einreichung weiterer entscheidrelevanter Eingaben – nach 10 Tagen die Beratungsphase resp. der Aktenschluss eintreten werde (act. 5/55). Es folgte eine Eingabe des Gesuchstellers und Berufungsklägers (fort- an Berufungskläger) vom 15. Dezember 2020 samt Beilagen (act. 5/56, act. 5/58/1-2). Die Berufungsbeklagte reagierte darauf mit Eingabe vom

21. Dezember 2020 (act. 5/60). Mit Verfügung vom 8. Februar 2021 traf die Vo- rinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid über die beantragten vorsorg- lichen Massnahmen (act. 5/63 = act. 4 S. 26 f.). 2.1. Mit Eingabe vom 8. März 2021 (Datum Poststempel) erhob der Berufungs- kläger Berufung gegen die von der Vorinstanz erlassenen vorsorglichen Mass- nahmen; er verlangt eine Abänderung der ihm auferlegten Kinderunterhaltsbeiträ- ge (act. 2 S. 3 f.). 2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-67). Mit Verfügung vom 15. März 2021 wurde dem Berufungskläger Frist zur Leistung eines Kosten- vorschusses angesetzt (act. 6). Er leistete diesen in der Folge fristgerecht (act. 8).

3. Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Der Berufungsbeklagten ist mit dem vorliegenden Entscheid lediglich ein Doppel der Berufungsschrift samt Beilagen zuzustellen. Auf die Vorbringen des Berufungsklägers ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.

- 7 - II.

1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers gegenüber den Söhnen C._____ und D._____. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGE 133 III 393 E. 2, BGer 5A_740/2009 vom 2. Februar 2010 E. 1). Der demzufolge vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gegeben (vgl. zum Streitwert nachstehende Erw. IV.1.). 2.1. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO schriftlich, begründet und mit Anträ- gen versehen einzureichen. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsschrift. Im Berufungsverfahren wird der erstinstanzliche Entscheid überprüft. Dabei kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vorinstanzlichen Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Ermes- sensüberprüfung auferlegt sich die Berufungsinstanz grundsätzlich insoweit Zu- rückhaltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen stellt, insbesondere wo es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht nähersteht (vgl. BK ZPO-Sterchi, Bd. II, Bern 2012, Art. 310 N 3; Blickenstorfer, DIKE-Komm ZPO,

2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 310 N 10). 2.2. In Kinderbelangen, um welche es vorliegend geht, können Noven in Abwei- chung von Art. 317 Abs. 1 ZPO auch noch im Berufungsverfahren vorgebracht werden (BGE 144 III 349 E. 4.2.1.; vgl. auch Urteil 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 4.2).

- 8 - III.

1. Vorbemerkungen 1.1. Für die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen im Schei- dungsverfahren kann auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 4 S. 4 ff., Erw. II.A.). Zusammenfassend resp. hervorhe- bend ist festzuhalten, dass die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestim- mungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinnge- mäss anwendbar sind (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; Dolge, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 276 N 15). Es soll in einem raschen Verfahren – ohne Anspruch auf abschliessende Beurteilung – eine vorläufige Friedensordnung hergestellt werden. Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (vgl. Art. 248 lit. d ZPO); die entscheidrelevanten Tatsachen sind nicht strikte zu beweisen, sondern nur glaubhaft zu machen. Folglich genügt es, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht (vgl. BGer, 5A_813/2013 vom 12. Mai 2014, E. 4.3; OGer ZH LY130038 vom 18. März 2014, E. 3.2). Weil vorliegend Kinderbelange betroffen sind, besteht keine Beweismittelbeschränkung. Es gilt die sog. uneingeschränkte Untersuchungsmaxime sowie die Offizialmaxime (Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO, Art. 272 ZPO, Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO; vgl. etwa FamKomm Scheidung/Leuenberger, Anh. ZPO, 3. A., Bern 2017, Art. 276 N 1 und 21). 1.2. Im vorliegenden Berufungsverfahren geht es um die Höhe der Kinderunter- haltsbeiträge für C._____ und D._____. Der Berufungskläger beanstandet in Be- zug auf die vorinstanzlichen Erwägungen, das Einkommen der Berufungsbeklag- ten sei zu tief veranschlagt sowie einzelne Positionen in seinem Bedarf (Mobili- tätskosten, monatliche Steuern und Krankenkassenprämie für das Jahr 2021) un- genügend berücksichtigt worden (vgl. act. 2 S. 5 ff.). 1.3. Vorauszuschicken ist, dass das Gericht bei der Festsetzung der Unterhalts- beiträge in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen ist (Art. 4 ZGB). Die Bestimmung des Unterhalts entzieht sich einer exakten mathematischen Be- rechnung. Das liegt daran, dass die der Berechnung zugrunde gelegten Beträge

- 9 - zum Teil gerundete oder geschätzte Teilbeträge darstellen und die mathematisch genaue Berechnung auf der Basis (auch) solcher Pauschalen kein genaues Er- gebnis liefern kann (vgl. BGer 5A_310/2010 vom 19. November 2010 E. 2.2). Dem Charakter des Summarverfahrens entsprechend empfiehlt es sich deshalb, für den Kinderunterhalt grundsätzlich gerundete Beträge festzulegen.

2. Einkommen der Berufungsbeklagten 2.1. Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Berufungsbeklagten für die Monate August bis und mit Oktober 2020 ein Einkommen von Fr. 1'701.00 netto (inkl.

13. Monatslohn). Sie errechnete dieses anhand eines Lohn-Durchschnittes aus den Monaten Februar bis August 2020. Die Berufungsbeklagte habe bis und mit Oktober 2020 als Verkäuferin und Serviceangestellte beim E._____ in F._____ [Ort] gearbeitet. Sie sei im Stundenlohn, zirka in einem 50%-Pensum angestellt gewesen. In den Monaten zuvor (das heisst vor Februar 2020) habe die Beru- fungsbeklagte zwar etwas mehr verdient. Aufgrund der Corona-Situation sei ein Einkommen der Berufungsbeklagten im vorbestehenden Umfang jedoch nicht glaubhaft (act. 4 S. 10 f.). Ab dem 1. November 2020 sei der Berufungsbeklagten ein monatliches Nettoein- kommen von Fr. 2'400.00 einzurechnen. Sie habe ab November 2020 eine neue Stelle im Restaurant G._____ in H._____ [Ort] im Stundenlohn angetreten. Ge- mäss ihren glaubhaften und unbestritten gebliebenen Aussagen erziele sie dort Fr. 2'400.00 netto, inklusive 13. Monatslohn, Feier-/Ferientagsentschädigung, Trinkgeld sowie Getränkeabzug (act. 4 S. 11). 2.2. Der Berufungskläger will der Berufungsbeklagten von August bis und mit Oktober 2020 einen Lohn von Fr. 1'751.00 angerechnet wissen. Nach seinem Da- fürhalten sei es nicht nachvollziehbar, warum die Vorinstanz zur Berechnung des Durchschnittslohnes der Berufungsbeklagten nur den Zeitraum Februar bis Au- gust 2020 berücksichtigt und nicht ab Januar 2020 gerechnet habe (act. 2 S. 9). Im Weiteren führt der Berufungskläger aus, die Vorinstanz habe der Berufungs- beklagten ab November 2020 ein monatliches Einkommen von Fr. 2'400.00 netto

- 10 - (Stundenlohn, ca. 55%-Pensum, inkl. Trinkgeld und Getränkeabzug) eingesetzt. Dieser Betrag werde von ihm bestritten. Anlässlich der Verhandlung vom

29. September 2020 habe erst der Arbeitsvertrag der Berufungsbeklagten vom

8. August 2020 vorgelegen, sie habe die neue Arbeitsstelle noch nicht angetreten und ihr Rechtsvertreter habe lediglich einen monatlichen Zirka-Betrag von Fr. 2'400.00 geltend gemacht. Angesichts dieser Umstände könne eine fehlende konkrete Bestreitung seinerseits nicht als Anerkennung angesehen werden. Tat- sächlich sei von einem höheren Einkommen der Berufungsbeklagten auszuge- hen, nämlich einem solchen von Fr. 3'068 netto (inkl. Trinkgeld). Sie arbeite 100 Stunden à Fr. 27.89 brutto, abzüglich der Abgaben für die Sozialversicherung von 8.426% resp. Fr. 235.00 und zuzüglich einem Trinkgeldbetrag von Fr. 514.00 (4 Arbeitstage pro Woche = 17.14 Arbeitstrage pro Monat à Fr. 30.00 Trinkgeld pro Tag). Dieser Trinkgeldbetrag sei umso realistischer, als die Berufungsbeklagte selber vor Vorinstanz ausgeführt habe, das Restaurant laufe "wahnsinnig gut" (act. 2 S. 5 f.). 2.3. Die Corona-Situation begann sich in der Schweiz ab Februar 2020 zu ver- schärfen und gipfelte schliesslich in einem Lockdown Mitte März 2020, während im Januar 2020 die pandemische Situation noch nicht akut schien und das Gast- gewerbe noch keinen Einschränkungen unterworfen war. Diese Entwicklung wie- derspiegelt sich in den Lohnzahlen der Berufungsbeklagten, so ist aus den vorlie- genden Lohnabrechnungen ersichtlich, dass ihre Einkünfte beim E._____ im Zeit- raum Juli 2019 bis Januar 2020 lediglich in zwei Monaten etwas unter Fr. 2'000.00 und ansonsten über Fr. 2'100.00 lagen (act. 5/7/7-8). Ab Februar 2020 bewegte sich der Verdienst der Berufungsbeklagten dann nur noch zwi- schen rund Fr. 1'550.00 bis Fr. 1690.00, mit einem einzigen Ausreisser nach oben im Juni 2020. Im August 2020 betrug das Einkommen der Berufungsbeklagten Fr. 1'560.00 (act. 5/45/1 und act. 5/49/1). Aufgrund der vorliegenden Einkom- menszahlen der Berufungsbeklagten sowie der Entwicklung der Corona-Situation rechtfertigt es sich ohne Weiteres, eine Berechnung ab Februar 2020 vorzuneh- men. Das von der Vorinstanz der Berufungsbeklagten angerechnete Einkommen von Fr. 1'701.00 für die Monate August bis und mit Oktober 2020 erscheint auf- grund der ab Februar 2020 veränderten Umstände angemessen. Der Berufungs-

- 11 - kläger bringt denn auch keine stichhaltigen Argumente vor, weshalb ansonsten (nur) gerade der Lohn im Januar 2020 zusätzlich miteinberechnet werden sollte. Was die Einkünfte der Berufungsbeklagten ab November 2020 anbelangt, so ist festzuhalten, dass sich die nunmehr vom Berufungskläger im Berufungsverfahren eingenommene Haltung widersprüchlich präsentiert: Anlässlich der Verhandlung über die beantragten vorsorglichen Massnahmen vor Vorinstanz war klar, dass es sich beim Lohn der Berufungsbeklagten von monatlich Fr. 2'400.00 um einen Zir- ka-Betrag gestützt auf den vorliegenden Arbeitsvertrag mit dem Restaurant G._____ in H._____ (act. 5/49/2) und die mit dem Arbeitgeber vereinbarten Wo- chenstunden handelte. Der vormalige Rechtsvertreter des Berufungsklägers hielt anlässlich der Verhandlung über die beantragten vorsorglichen Massnahmen (ausdrücklich) fest, es werde mit Genugtuung zur Kenntnis genommen, dass die Berufungsbeklagte einen neuen Job habe und besser bezahlt werde, nämlich mit Fr. 2'400.00. Der Arbeitsvertrag sei beigelegt, das sei in Ordnung und werde an- erkannt (act. 5/50 S. 9 vgl. handschriftliche Ergänzungen der Gerichtsschreiberin). Es kann der Vorinstanz damit nicht vorgeworfen werden, sie habe aus einer feh- lenden konkreten Bestreitung des Berufungsklägers auf eine Anerkennung der Höhe des Einkommens der Berufungsbeklagten von Fr. 2'400.00 geschlossen; vielmehr anerkannte der damalige Vertreter des Berufungsklägers dies ausdrück- lich. Eine falsche Tatsachenfeststellung durch die Vorinstanz liegt damit nicht vor. Vor diesem Hintergrund müsste nicht weiter auf die Vorbringen des Berufungs- klägers zum Lohn der Berufungsbeklagten ab November 2020 eingegangen wer- den. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass selbst die Berücksichtigung der Vorbringen nicht zur Anrechnung eines höheren Lohnes der Berufungsbeklag- ten führen würde, denn den Berechnungen des Berufungsklägers kann nicht ge- folgt werden. Im Rahmen einer konkreten Lohnberechnung ist vielmehr von Fol- gendem auszugehen: Die Berufungsbeklagte gab in der vorinstanzlichen Ver- handlung zu Protokoll, sie werde im Restaurant G._____ am Donnerstag sowie Freitag von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr und am Montag sowie Mittwoch drei Stunden über Mittag bis 14.00 Uhr arbeiten (Prot. Vi S. 26 und 28). Unter Berücksichtigung einer Mittagspause von (mindestens) 30 Minuten am Donnerstag sowie Freitag ergibt dies eine wöchentliche Arbeitszeit von rund 23 Stunden resp. bei einem

- 12 - Brutto-Stundenlohn von Fr. 27.89 ein wöchentliches Salär von Fr. 641.50. Daraus resultiert ein monatlicher Bruttolohn von rund Fr. 2'780.00 (Fr. 641.50 x 52 : 12). Im Weiteren sind die Abzüge gemäss Arbeitsvertrag vorzunehmen, dies sind die Sozialversicherungsbeiträge von rund Fr. 234.00 (8.426 %), die Getränkepau- schale von Fr. 60.00, ein Essensabzug von Fr. 60.60 (mindestens 2 Tage/Woche x 4.33 x Fr. 7.00), der Vollzugskostenbeitrag L-GAV von Fr. 7.40 sowie ein BVG- Abzug in der Höhe von Fr. 49.60 (vgl. , zuletzt besucht am

29. Juni 2021; act. 5/49/2). Damit resultiert ein Nettolohn von monatlich aufgerun- det Fr. 2'370.00. Zwar darf als notorisch gelten, dass in der Schweiz im Gastro- nomiebereich oft ein zusätzliches Trinkgeld – das meist unter der Belegschaft ge- teilt wird – ausgerichtet wird, obschon dieses an sich im Preis inbegriffen ist. Ein vom Berufungskläger geltend gemachtes Trinkgeld von monatlich Fr. 514.00 (Fr. 30.00 an 17.14 Tagen im Monat) erscheint jedoch wenig realistisch und wird auch nicht näher belegt. Anders als von ihm angenommen, kann nicht mit einem Trinkgeldverdienst an vier vollen Arbeitstagen ausgegangen werden, arbeitet die Berufungsbeklagte doch an zweien ihrer vier Arbeitstage lediglich für drei Stun- den. Zudem ist für die Zeit ab November 2020 zu berücksichtigen, dass der Res- taurantbetrieb zum Teil eingestellt resp. (infolge ausschliesslicher Terrassenöff- nung) eingeschränkt war und die Corona-Situation voraussichtlich weiterhin einen nachhaltigen Einfluss im Gastgewerbe zeitigen dürfte. Wird weiter berücksichtigt, dass die Ferienvergütung bereits im Bruttolohn enthalten ist und die Berufungs- beklagte demnach während ihrer fünf Wochen Ferien (vgl. act. 5/49/2 S. 1) keinen Lohn erhält, rechtfertigt es sich insgesamt betrachtet, der Berufungsbeklagten ab November 2020 und für die verbleibende Dauer des Scheidungsverfahrens ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 2'400.00 anzurech- nen.

3. Bedarf des Berufungsklägers 3.1. Der Berufungskläger strebt betreffend dreier von der Vorinstanz in seinem Bedarf berücksichtigten Positionen eine Anpassung in der Höhe an. Auf diese drei Bedarfspositionen und die diesbezüglichen Argumente des Berufungsklägers ist

- 13 - nachfolgend einzugehen. Die weiteren unbeanstandeten Bedarfspositionen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Da die Rügen ohne weiteres abzuwei- sen sind, kann darauf verzichtet werden, die vorinstanzliche Unterhaltsberech- nung der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Unterhaltsberechnung (zweistufige Berechnung mit Überschussverteilung) anzupassen. 3.2. Mobilitätskosten

a) Die Vorinstanz hielt zu den Mobilitätskosten des Berufungsklägers fest, er habe an seinem neuen Wohnort nur noch einen Parkplatz und könne den Ar- beitsweg nicht mehr mit dem Geschäftsauto zurücklegen, weshalb er neu Kosten von Fr. 536.00 pro Monat geltend mache. Der Berufungskläger wohne in I._____ [Ort] und arbeite im 14.8 km entfernten J._____ [Ort]. Betrachte man die Verbin- dungen des öffentlichen Verkehrs zwischen dem Wohn- und Arbeitsort des Beru- fungsklägers, so ergebe sich ohne Weiteres, dass er nicht auf ein Auto angewie- sen sei. Gemäss ZVV-Fahrplan betrage der Arbeitsweg zu Stosszeiten 35 Minuten und ausserhalb der Stosszeiten 55 Minuten. Der Berufungskläger ha- be nichts geltend gemacht, weshalb er für die Zurücklegung des Arbeitsweges auf ein Auto angewiesen wäre, wie beispielsweise unregelmässige Arbeitszeiten. Ihm seien somit Mobilitätskosten im Umfang eines 3-Zonen-Monatsabos in der Höhe von Fr. 125.00 anzurechnen (act. 4 S. 17 f.).

b) Der Berufungskläger wendet ein, bei seiner Wohnung in I._____ habe er keine Möglichkeit – wie bisher auf seinem Grundstück –, den Transporter des Ge- schäfts abzustellen. Der Berufungsbeklagten sei die Benützung eines Fahrzeuges für den Arbeitsweg einberechnet worden, während ihm die Benützung des öffent- lichen Verkehrs zumutbar sein solle. Er müsse als Baustellenleiter vor 7.00 Uhr im Geschäft sein, um die notwendigen Vorbereitungsarbeiten zu machen und um das Geschäft um 7.00 Uhr mit den Mitarbeitern in Richtung Baustelle verlassen zu können. Um diese Zeiten einhalten zu können, müsste er bereits um 5.21 Uhr in I._____ mit den öffentlichen Verkehrsmitteln losfahren, damit er um 6.11 Uhr in J._____ eintreffe. Der rund einstündige Arbeitsweg und die frühe Abfahrt seien dem körperlich schwer arbeitenden Berufungskläger nicht zumutbar, zumal der Arbeitsweg mit dem Auto rund 20 Minuten dauern würde. Weiter sei zu beachten,

- 14 - dass er wöchentlich am Donnerstagabend und vierzehntäglich am Freitagabend nach der Arbeit die Kinder bei der Berufungsbeklagten in J._____ bzw. bei seinen Eltern in K._____ abholen müsse, was ohne Auto gar nicht innert vernünftiger Zeit machbar sei. Ihm seien folglich monatliche Arbeitswegkosten von Fr. 536.00 ein- zurechnen (17.6 km x 2 x 21.75 x 0.7; act. 2 S. 6 f.).

c) Effektive Fahrzeugkosten im Sinne unumgänglicher Berufsauslagen können nur dann berücksichtigt werden, wenn einem Automobil Kompetenzcharakter (Notwendigkeit für die Berufsausübung) zukommt (Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009, S. 2 [in: BlSchK 2009 S. 193 ff.]). Gleichbehandlungsgründe reichen hierfür jedenfalls nicht aus. Entgegen den Schilderungen des Berufungsklägers ist die Kompetenzqualität seines Fahrzeuges nicht ersichtlich. Wie die Vorinstanz erwog, hat er die Möglichkeit zu Stosszeiten in 35 Minuten und ausserhalb der Stosszei- ten in 55 Minuten mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit zu gelangen. Wie der Berufungskläger selber ausführt, hat es am Morgen bereits ab 5.21 Uhr Verbindungen. Es gibt insbesondere eine solche (spätere und schnellere) um 6.25 Uhr, welche den Berufungskläger innert 35 Minuten zur Arbeit bringt. Er wäre zirka um 6.51 Uhr in J._____. Es ist nicht weiter dargetan und nicht ersichtlich, weshalb der Berufungskläger bereits um 6.11 Uhr vor Ort sein muss resp. er be- hauptete Vorbereitungsarbeiten nicht am Vorabend vornehmen kann, damit er am Morgen pünktlich mit den Mitarbeitern zusammen Richtung Baustelle aufbrechen kann. Dies umso mehr, als er noch vor Vorinstanz ausführte, um 7.00 Uhr mit der Arbeit beginnen und etwas vorher im Geschäft sein zu müssen. Er nehme das für die Baustelle benötigte Material sowie einen Lehrling oder Mitarbeiter mit und fah- re auf die Baustelle (Prot. Vi S. 33). Daraus ergibt sich keine Anwesenheitspflicht deutlich vor 7.00 Uhr und ebenso keine zeitaufwändigen Vorbereitungsarbeiten, welche – sollten sie denn anfallen – nicht am Abend vorher erledigt werden könn- ten. Keine unumgänglichen Berufsauslagen sind Kosten für ein Auto, welches zur Ausübung der Besuchskontakte zu den Kindern benötigt wird. Auch ist zu berück-

- 15 - sichtigen, dass die Vorinstanz in der Verfügung vom 8. Februar 2021 – neben ei- ner Ferien-/Feiertagsregelung – verbindliche Kontakte des Berufungsklägers mit seinen Söhnen an jedem zweiten Wochenende, jeweils ab Freitagabend nach Schulschluss bis Sonntagabend 18.00 Uhr festlegte. Kontakte am Donnerstag- abend sind nicht geregelt (act. 4 S. 26). Der Berufungskläger hat die vorinstanzli- che Kontaktregelung nicht angefochten. Vor Vorinstanz war es zwar von den Par- teien angesprochen worden, dass der Berufungskläger die Kinder am Donnerstag und Freitag bei seinen Eltern resp. den Grosseltern der Kinder abhole und be- treue bis die Berufungsbeklagte von der Arbeit nach Hause komme. Dies wurde von den Parteien so gehandhabt, da die Berufungsbeklagte damals donnerstags und freitags beim E._____ bis um 18.30 Uhr arbeitete. Der Berufungskläger wohnte dannzumal noch ganz in der Nähe der Berufungsklägerin und der Kinder. Ein direktes Abholen der Kinder bei den Grosseltern durch die Berufungsbeklagte hatten sich die Parteien überlegt (Prot. Vi S. 8-10, 12; act. 5/50 S. 4 f.). Seit No- vember 2020 dauert der Arbeitstag der Berufungsbeklagten im Restaurant G._____ nur noch bis um 17.00 Uhr und per 1. Dezember 2020 zog der Beru- fungskläger nach I._____. Die Notwendigkeit und Praktikabilität der Donnerstag- regelung ist nicht mehr gleichermassen gegeben. Es ist zwar zu begrüssen, wenn sich die Parteien über die gerichtlich festgelegten Besuchszeiten hinaus auch auf weitere Kontakte des Berufungsklägers mit den Kindern einigen können. Solche müssen aber vor den bestehenden sowie festgelegten Gegebenheiten standhal- ten und die Parteien haben sich dementsprechend zu organisieren. Im Rahmen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens rechtfertigt es sich nicht, dem Beru- fungskläger für die auf alle zwei Wochen festgelegten Wochenendbesuche der Kinder bei ihm, unter dem Titel "Mobilität" ein Fahrzeug einzuberechnen. Es wird im Rahmen des Hauptverfahrens zu klären sein, ob sich zusätzliche Besuche der Kinder beim Berufungskläger unter der Woche etablieren und wie die Kinder am besten sowie auf kosteneffizienteste Weise zu ihm kommen. 3.3. Steuern

a) Zur beim Berufungskläger berücksichtigten Bedarfsposition "Steuern" führte die Vorinstanz aus, dass einzig die laufenden Steuern in eine enge Bedarfsbe-

- 16 - rechnung gehörten, sofern es sich nicht um einen Mankofall handle. Die Steuern der Parteien müssten geschätzt werden. Aufgrund der erwarteten Einkommens- verhältnisse und Unterhaltsleistungen erscheine ein Betrag von Fr. 200.00 als an- gemessen (act. 4 S. 19).

b) Der Berufungskläger reicht die Schlussrechnung vom 26. November 2020 für die Staats- und Gemeindesteuern 2019 sowie die provisorische Steuerrech- nung vom 1. März 2021 für die Direkte Bundessteuer 2020 ein. Er bringt dazu vor, ihm würden tatsächlich monatliche Steuern von Fr. 595.00 anfallen und nicht die von der Vorinstanz geschätzten Fr. 200.00 (act. 3/2-3).

c) Die inskünftig anfallende steuerliche Belastung ist nicht anhand einer ge- nauen Berechnung zu ermitteln, sondern aufgrund der Natur des summarischen Verfahrens durch das Gericht in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zu schät- zen (vgl. dazu etwa OGer ZH LE130039 vom 17. Dezember 2013 E. III.3.4.b so- wie LE170026 vom 6. November 2017 E. III.2.4.1.c m.w.H.). Die vom Berufungs- kläger in seiner Berufungsschrift angestellte konkrete Berechnung in Bezug auf den ihm im Bedarf zu berücksichtigenden Steuerbetrag von Fr. 595.00 stützt sich auf die Steuerfaktoren des Jahres 2019 (Schlussrechnung für die Steuerperiode 2019 sowie die auf der vorjährigen Steuerveranlagung basierende provisorische Steuerrechnung 2020); es wird von einem steuerbaren Einkommen des Beru- fungsklägers von Fr. 59'800.00 resp. Fr. 58'900.00 ausgegangen. Ein solches kann nicht mehr angenommen werden. Zum einen waren in der Steuerperiode 2019 noch liegenschaftsbedingte Einkünfte sowie Abzüge berücksichtigt, welche

– nach Verkauf der Liegenschaft – nicht mehr anfallen werden (vgl. act. 5/58/1 und act. 5/ 39/13 S. 2 f.). Zum anderen war nur ein geringer Abzug für an die Kin- der geleistete Unterhaltsbeiträge gemacht worden (siehe Steuererklärung 2019, act. 5/39/13). Das steuerbare Einkommen des Berufungsklägers wird im Vergleich zum Steuerjahr 2019 um einiges tiefer ausfallen und entsprechend zu einer deut- lich tieferen Steuerbelastung führen. Dieser Umstand und insbesondere die finan- ziellen Verhältnisse der Parteien (vgl. act. 4 S. 20 f., Erw. 5.4) lassen keine weite- re resp. um Fr. 395.00 höhere Berücksichtigung von laufenden Steuern im Bedarf des Berufungsklägers zu.

- 17 - 3.4. Krankenkassenkosten

a) Die Vorinstanz erwog unter Verweis auf die eingereichten Versicherungspo- licen 2020, dass die Krankenkassenprämien (KVG und VVG) ausgewiesen und im Bedarf gerundet zu berücksichtigen seien. Die finanziellen Verhältnisse der Parteien würden eine Berücksichtigung der VVG-Prämien zulassen; die gerunde- te Prämie KVG betrage für den Berufungskläger Fr. 255.00, jene für VVG Fr. 72.00 (act. 4 S. 15).

b) Der Berufungskläger reicht neu seine Prämienabrechnung vom 9. Februar 2021 für den Monat März 2021 ein und macht geltend, seine aktuelle monatliche Krankenkassenprämie sei für das Jahr 2021 mit Fr. 340.65 leicht höher als jene im Jahr 2020 (act. 2 S. 7 und act. 3/4).

c) Es ist notorisch, dass Krankenkassenprämien in der Höhe von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen. Der im vorsorglichen Massnahmenverfah- ren zur Anwendung gelangenden Berechnungsweise ist zu einem gewissen Gra- de immanent, dass nicht alle künftigen Schwankungen in den einzelnen Bedarfs- positionen antizipiert und exakt mitberücksichtigt werden können, Schätzungen vorgenommen und Pauschalbeträge angewendet werden müssen (vgl. oben Erw. III. 1.3.). Eine leichte Prämienerhöhung kann als noch im Streubereich des dem Massnahmengericht zukommenden Ermessens liegend angesehen werden und gibt keinen Anlass, die vorinstanzliche Berechnung insgesamt anzupassen. Vor allen Dingen ist vorliegend aber zu beachten, dass der Vorinstanz eine Versi- cherungspolice 2020 vorlag, auf welche sie sich abstützte (act. 5/39/11, act. 4 S. 15). Der Berufungskläger reichte der Kammer dahingegen einzig (neu) eine Prämienrechnung und nicht die Police für das Jahr 2021 ein. Es ist damit nicht er- sichtlich, ob eine Erhöhung der Prämienrechnung für dieselben Versicherungs- leistungen vorliegt oder ob er zusätzliche Versicherungsleistungen abgeschlossen hat. Eine zu berücksichtigende höhere Kostenbelastung ist damit nicht glaubhaft gemacht, womit es bei dem von der Vorinstanz angerechneten Betrag für die Krankenkassenkosten des Berufungsklägers bleibt.

- 18 -

4. Fazit Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass der Berufungskläger in der Beru- fung keine Argumente vorträgt, welche eine Anpassung der von der Vorinstanz angenommenen Einkommenszahlen der Berufungsbeklagten und/oder seiner Bedarfszahlen gebieten würde. Es bleibt bei der Berechnung der Vorinstanz und der von ihr festgelegten Unterhaltsverpflichtung des Berufungsklägers gegenüber seinen Söhnen. Damit ist die Berufung des Berufungsklägers abzuweisen, und die Dispositiv-Ziffern 3-4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Februar 2021 (FE200015-H/Z3) sind zu bestätigen. IV.

1. Sind in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Schei- dungsprozess lediglich finanzielle Belange zwischen den Ehegatten strittig, so be- rechnet sich die Entscheidgebühr nach § 4 Abs. 1-3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Dabei bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt. Dies ist vorliegend – bei einer schät- zungsweisen Dauer des Scheidungsverfahrens von zwei Jahren (gerechnet ab Februar 2020) – ein Betrag von Fr. 11'185.00 (Kinderunterhaltsbeiträge gemäss vorinstanzlichem Entscheid insgesamt Fr. 43'706.00, berufungsweise beantragte Kinderunterhaltsbeiträge total Fr. 32'521.00). In Anwendung der genannten Best- immungen ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 1'000.00 festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Berufungskläger aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

2. Der Berufungsbeklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsver- fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 19 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 3-4 der Verfügung des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Februar 2021 (FE200015- H/Z3) werden bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt.

3. Die Kosten werden dem Berufungskläger auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss bezogen.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila- ge des Doppels der Berufungsschrift samt Beilagen (act. 2 und 3/1-4), sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein, sowie an die Ab- teilung Rechnungswesen des Obergerichts des Kantons Zürich (mittels elek- tronischer Übermittlung). Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 11'185.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 20 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: