LY190016

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY190016-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LY190020-O Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 1. November 2019 in Sachen A._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufungen gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 7. August 2018 (FE180108-L)

- 2 - Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 6/22 S. 2 f.): "1. […]

2. Die Familien-Wohnung an der C._____-strasse ... in Zürich … sowie das sich darin befindliche Mobiliar und Inventar sei der Klägerin und D._____ zur Benutzung zuzuweisen. […] 3.a. Die Obhut betreffend den gemeinsamen Sohn D._____ sei der Klägerin zuzuweisen.

b. Dem Beklagten sei betreffend D._____ das Recht zur Betreuung jeweils Sonntagnachmittags von 13.30 Uhr bis 17 Uhr einzuräumen. […] Von einem Ferienbetreuungsrecht sei bis zum Abschluss des 2. Schul- jahrs von D._____ abzusehen. Ab der 3. Primarklasse sei der Vater be- rechtigt zu erklären, D._____ während zwei Wochen jährlich mit sich in die die Ferien zu nehmen. Die Parteien sprechen sich bis Ende Januar des in Frage stehenden Jahres über die Festlegung der beiden Ferien- wochen ab. Ein Feiertagsbesuchsrecht sei nicht vorzusehen. 4.a. Der Beklagte sei, solange er bei seinem Sohn in dessen 2.5-Zimmer- Wohnung, 1. Stock, C._____-strasse … in … Zürich wohnt, und rück- wirkend seit 1. Dezember 2017 zu monatlichen, zum Voraus zu leisten- den und indexierten Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin zu Handen von D._____ in der Höhe von Fr. 2'500.– zuzüglich Kinderzulagen zu ver- pflichten. Nach Umzug in eine eigene Wohnung sei der Beklagte zu monatlichen, zum Voraus zu bezahlenden und indexierte Unterhalts- beiträge von Fr. 2'000.– zuzüglich Kinderzulagen an die Klägerin zu Handen von D._____ zu verpflichten.

b. Lebt der Beklagte in einer eigenen Wohnung mit einer oder mehreren Personen zusammen, so ist sein Bedarf ab dem Zeitpunkt der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts um Fr. 700.– zzgl. hälftige weitere Infrastrukturkosten zu reduzieren, und die Unterhaltsbeiträge betreffend D._____ erhöhen sich bis zur Deckung von dessen Bedarf zuzüglich Kinderzulagen. Sollte der Beklagte alleine in einer Wohnung leben, er- höht sich sein Bedarf um Fr. 100.– zzgl. Fr. 650.– Miete.

c. Erhöht sich das Einkommen des Beklagten, so seien die Unterhaltsbei- träge an D._____ im Verhältnis dieses Überschusses bis zur Deckung von dessen Bedarf zuzüglich Kinderzulagen zu erhöhen.

d. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin alljährlich Ende Juni bzw. nach Erstellung der Steuererklärung bzw. des Geschäftsabschlusses diese Belege (Steuererklärung sowie Geschäftsabschluss) des abge- rechneten Jahres unaufgefordert zuzustellen. Ausstehende Unterhalts- beiträge seien gemäss vorstehender Regelung innert zwei Monaten seit Erstellung des Geschäftsabschlusses an die Klägerin nachzuzahlen.

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5. Die seit der Trennung per Dezember 2017 (01.12.2017) an den Beklag- ten geflossenen Kinderzulagen seien an die Klägerin zu erstatten.

6. Der Beklagte sei zu verpflichten, in Bezug auf das/die Kont/-o/-i von D._____ bzw. das dort befindliche Guthaben Auskunft zu erteilen und die entsprechenden Kontoauszüge seit Kontoeröffnung bis heute zu edieren. Es sei anzuordnen, das Guthaben auf ein auf den Namen von D._____ lautendes Sperrkonto (Zugang mit 18 Jahren) bei der E._____ zu übertragen. Sollte kein solches Konto mehr existieren bzw. ist dieses saldiert worden, so hat der Beklagte die entsprechenden Belege zu edieren. Sollte es sich hierbei um die von Mai bis Juni 2017 ausgezahl- ten Vergütungen durch die F._____ handeln, so sei der Beklagte zu verpflichten, Fr. 9'551.20 zu Handen von D._____ einzuzahlen (4.5.2017: Fr. 3'698.55, 9.6.17 und 13.6.17: je Fr. 1'315.20 und Fr. 3'222.25).

7. Kosten und Entschädigung zu Lasten des Beklagten." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 3. Abteilung, vom 7. August 2018: (Urk. 2)

1. Die eheliche Wohnung im 5. Stock an der C._____-strasse …, … Zürich, wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, bis auf Weiteres der Gesuchstellerin und dem Sohn D._____ zur alleinigen Benützung zugewiesen.

2. Die Obhut über den Sohn der Parteien, D._____, geboren am tt.mm.2010, wird bis auf Weiteres der Gesuchstellerin zugeteilt.

3. Der Gesuchsteller ist bis auf Weiteres berechtigt und verpflichtet, den Sohn D._____, geboren am tt.mm.2010, wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen: − jeden Sonntag von 13 bis 17 Uhr, − ab dem Eintritt von D._____ in die 3. Primarklasse, während drei Wochen (maximal zwei am Stück) Ferien pro Kalenderjahr. Die Parteien haben die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Monate im Voraus abzusprechen. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Va- ter in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseiti- ger Absprache bleiben vorbehalten.

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4. a) Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes D._____ folgende monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, jeweils zuzüglich gesetzlicher/vertraglicher Kinderzulagen, zu bezahlen: Fr. 1'614.– rückwirkend ab dem 15. Februar 2018 bis zum 30. September 2018 (davon Fr. 789.– als Betreuungsunterhalt) resp. Fr. 864.– ab dem 1. Oktober 2018 bis auf Weiteres (davon Fr. 39.– als Betreuungsunterhalt).

b) Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchstellers zur Bezahlung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen wird abgewiesen.

c) Die vorstehende Unterhaltsregelung basiert auf den nachstehenden Bemessungsfaktoren: − Einkommen (netto, inkl. 13. Monatslohn): Gesuchstellerin: Fr. 0.– bzw. Fr. 1'600.– ab dem 1. Oktober 2018 (hyp.) Gesuchsteller: Fr. 3'800.– Sohn D._____: Fr. 200.– (Kinderzulage) − Vermögen: je ( Fr. 0.–» eine Leerstelle oder der Vermerk «in Abklärung» vorzumerken. Ferner sei betreffend die Berufungsklägerin frühestens ab Oktober 2019 ein monatliches Netto-Einkommen von Fr. 1'500.– vorzu- sehen.

3. Dispositivziffer 4 lit. d. der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom

7. August 2018 sei aufzuheben und das Manko betreffend Betreuungs- unterhalt gemäss vorstehenden Ziffern 1. und 2. anzupassen.

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4. Kosten und Entschädigung zu Lasten der Gegenpartei." Prozessualer Antrag: "Es sei die Gegenpartei zur Leistung von Kostenvorschüssen betreffend Prozesskosten und Parteientschädigung zu verpflichten. Eventualiter seien der Berufungsklägerin allfällige Kostenvorschüsse zu erlassen und die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Ver- beiständung in der Person der Unterzeichneten zu gewähren." des Gesuchstellers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 18 S. 2): "1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens umfassend abzuwei- sen.

2. Es sei in Aufhebung von Ziff. 4 a) der Verfügung der Vorinstanz vom

7. August 2018 der Berufungsbeklagte zu verpflichten, rückwirkend ab dem 15. Februar 2018 bis zum 30. September 2018 an den Unterhalt und die Erziehung des Sohne D._____ einen monatlichen Unterhalts- beitrag von CHF 463.– zu bezahlen und es sei festzustellen, dass ab dem 1. Oktober 2018 mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit kein Unterhalt geschuldet ist.

3. Es sei Ziff. 4 d) dahingehend abzuändern, dass der Berufungsbeklagte ein Nettoeinkommen von CHF 2'649.– erzielt.

4. Es sei dem Beklagten die unentgeltliche Prozessführung für das zweit- instanzliche Verfahren zu gewähren sowie in der Person der Unter- zeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungs- klägerin." Berufungsanträge der Zweitberufung: des Gesuchstellers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 14/1 S. 2): "1. Es sei in Aufhebung von Ziff. 4 a) der Verfügung der Vorinstanz vom

7. August 2018 der Berufungskläger zu verpflichten, rückwirkend ab dem 15. Februar 2018 bis zum 30. September 2018 an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes D._____ einen monatlichen Unterhalts- beitrag von CHF 463.– zu bezahlen und es sei festzustellen, dass ab dem 1. Oktober 2018 mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit kein Unterhalt geschuldet ist.

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2. Es sei Ziff. 4 c) dahingehend abzuändern, dass der Berufungskläger ein Nettoeinkommen von CHF 2'649.– erzielt.

3. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung für das zweitinstanzliche Verfahren zu gewähren sowie in der Person der Un- terzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbe- klagten." der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweiberufungsbeklagten (Urk. 17 S. 2) "1. Die Anträge obbezeichneter Berufung gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 seien abzuweisen. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, seit Einreichung des Schei- dungsbegehrens unbefristete, monatliche und indexierte Unterhaltsbei- träge an die Berufungsbeklagte zu Handen von D._____, dem gemein- samen Sohn der Parteien, von Fr. 1'829.– zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Hiervon seien Fr. 804.– als Betreuungsunterhalt vorzumerken Legt der Berufungskläger einen Mietvertrag betreffend eine aus- schliesslich durch ihn zu finanzierende und zu bewohnende Wohnung vor, so sei er zu verpflichten, an die Berufungsbeklagte zu Handen von D._____ seit Einreichung des Scheidungsbegehrens unbefristete, mo- natliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'179.– indexiert zuzüglich Kinderzu- lagen zu bezahlen. Hiervon sei ein Betreuungsunterhalt von Fr. 154.– vorzumerken. Eventualiter sei er aufzufordern, die umfassenden betrieblichen Kas- sabücher, Erfolgsrechnungen und Bilanzen seit 5 Jahren seines Taxibe- triebs zu edieren.

2. Kosten und Entschädigung zu Lasten der Gegenpartei." Prozessualer Antrag: "Es sei der Berufungskläger zur Leistung von Kostenvorschüssen be- treffend Prozesskosten und Parteientschädigung zu verpflichten. Eventualiter seien der Berufungsbeklagten allfällige Kostenvorschüsse zu erlassen und die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Verbeiständung in der Person der Unterzeichneten zu gewähren." Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien sind seit dem tt. Oktober 2008 verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn, D._____, geboren am tt.mm.2010. Mit Eingabe vom

12. Dezember 2017 machte die Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und

- 8 - Zweitberufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Geschäfts-Nr.: EE170411-L). Noch bevor die Eheschutz- verhandlung stattfinden konnte, reichten die Parteien am 15. Februar 2018 ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein (vgl. Urk. 6/2). Die ursprünglich im Rah- men des Eheschutzverfahrens angesetzte Verhandlung vom 21. Februar 2018 wurde dazu genutzt, die Scheidungsfolgen zu verhandeln. Es konnte keine Eini- gung erzielt werden (Prot. S. 3 ff.). Am 28. März 2018 fand eine zweite Verhand- lung statt, anlässlich welcher sowohl über die beantragten vorsorglichen Mass- nahmen als auch über das Eheschutzgesuch verhandelt wurde (Prot. I S. 12; Urk. 6/13/1-5). Die Parteien einigten sich anlässlich der erwähnten Verhandlung bezüglich Obhut, Besuchsrecht und Familienwohnung und schlossen unter Mit- wirkung des Gerichts eine entsprechende Teilvereinbarung (vgl. Urk. 6/25). Strittig blieben somit die Kinderunterhaltsbeiträge und die Anträge betreffend Aus- kunftserteilung bzw. Sicherstellung im Zusammenhang mit dem Kindesvermögen. Am 7. August 2018 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfü- gung. Der Entscheid erging zunächst in unbegründeter (Urk. 6/32), hernach auf Begehren der Parteien (Urk. 6/37 und 6/38) in begründeter Form (Urk. 2 = Urk. 6/38) und wurde am 27. März 2019 versandt (Urk. 6/51 und 6/52). 1.2. Gegen den vorinstanzlichen Massnahmeentscheid erhoben beide Parteien fristgerecht Berufung und stellten die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 1 und 14/1). Mit Eingaben vom 23. April und 5. Mai 2019 reichte die Gesuchstellerin als Ergänzung zu ihrer Berufungsschrift neue Beilagen ins Recht (Urk. 7-10). Mit Beschluss vom 28. Juni 2019 wurde die Zweitberufung (LY190020-O) des Ge- suchstellers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (fortan Gesuch- steller) mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und als dadurch erle- digt abgeschrieben. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist angesetzt, um jeweils die Berufung der Gegenpartei schriftlich zu beantworten (Urk. 16). Unterm 15. Juli 2019 erstattete die Gesuchstellerin ihre Berufungsantwort (Urk. 17). Diejenige des Gesuchstellers ging am 19. Juli 2019 hierorts ein (Urk. 18). Mit Verfügung vom

30. Juli 2019 wurden die Berufungsantwortschriften jeweils der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 23). Mit Eingabe vom 16. August 2019 nahm die Gesuchstellerin zur Berufungsantwort des Gesuchstellers Stellung (Urk. 24). Am

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26. August 2019 ging eine entsprechende Stellungnahme des Gesuchstellers ein (Urk. 27). Gleichentags wurden die beiden letzten Stellungnahmen der jeweiligen Gegenpartei wiederum zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 28/1-2). Weitere Ein- gaben erfolgten nicht. 1.3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur- den beigezogen (Urk. 6/1-52).

2. Prozessuales 2.1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um- fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Von den Parteien nicht angefochten wur- den die Dispositivziffern 1-3, 4b und 5-8. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Gegenstand des vor- liegenden Berufungsverfahrens sind somit einzig die Unterhaltsbeiträge für den Sohn D._____. 2.2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa- che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom

26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge- nannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 2.3. Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegen- heiten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizial- grundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfah-

- 10 - ren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbe- schränkt vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO, wonach im Beru- fungsverfahren Noven nur dann zulässig sind, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, gilt somit nicht für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

3. Materielle Beurteilung 3.1. Die Vorinstanz legte die Unterhaltsbeiträge für den Sohn D._____ im vorlie- genden Verfahren ab dem 15. Februar 2018 fest (Dispositivziffer 4a). Für die Zeit davor sei der Eheschutzrichter zuständig (Urk. 2 S. 4). Entsprechend erliess die Vorinstanz zeitgleich das Eheschutzurteil, mit welchem sie die Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum vom 1. Dezember 2017 (Datum der Anhängigmachung des Ehe- schutzverfahrens) bis zum 14. Februar 2018 (Datum der Anhängigmachung der Scheidung) regelte. Auch diesen Entscheid haben beide Parteien angefochten, und es wurde diesbezüglich ein separates Berufungsverfahren unter der Ge- schäfts-Nr. LE190021-O angelegt. Die vorerwähnte (intertemporale) Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen dem Eheschutz- und dem Scheidungsgericht wurde von den Parteien zu Recht nicht beanstandet. Die Parteien rügen allerdings die von der Vorinstanz vorgenommene Einkommens- und Bedarfsberechnung und damit den festgesetzten Unterhaltsbeitrag für den Sohn D._____ in der Höhe von Fr. 1'614.– bzw. Fr. 864.– (ab 1. Oktober 2018) pro Monat. 3.2. Einkommen der Gesuchstellerin 3.2.1. Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin ab 1. Oktober 2018 ein hy- pothetisches Einkommen von Fr. 1'600.– bei einem 50%-Pensum an, wobei von einem Stundenlohn von Fr. 18.– und etwas mehr als 88 Arbeitsstunden pro Monat ausgegangen wurde. Die Vorinstanz räumte der Gesuchstellerin für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eine Übergangsfrist bis Ende September 2018 ein (Urk. 2 S. 11 f.).

- 11 - 3.2.2. Die Gesuchstellerin kritisiert die Höhe des von der Vorinstanz angerech- neten hypothetischen Einkommens sowie die ihr gewährte Übergangsfrist (Urk. 1 S. 5). Die Vorinstanz gewährte der Gesuchstellerin für den beruflichen Wiederein- stieg ab Entscheiddatum eine Übergangsfrist von knapp zwei Monaten bis Ende September 2018 – einen Monat mehr als von der Gesuchstellerin beantragt wur- de (Urk. 6/22 S. 6). Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, dass ihr erst ab September bzw. Oktober 2019 ein hypothetisches Einkommen anzurech- nen sei, da sie unvorhergesehen nach wie vor keine Arbeitsstelle habe finden können, obwohl sie bis heute diverse Bewerbungen geschrieben habe, was das Sozialamt konstant kontrolliert habe. Zwecks Integration in den ersten Arbeits- markt sei ihr durch das Sozialamt im Rahmen der sozialen Arbeitsintegration eine befristete 50%-Stelle als Reinigungskraft vermittelt worden, für welche ihr kein Lohn ausbezahlt werde, sondern eine kleine finanzielle Anerkennung direkt an das Sozialamt in Anrechnung an die Sozialhilfeleistungen bezahlt werde (Urk. 1 S. 5 und Urk. 24 S. 5). Der Gesuchsteller stellt sich auf den Standpunkt, dass der Gesuchstellerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ab Schuleintritt von D._____ zumutbar gewesen wäre, weshalb die von der Vorinstanz gewährte Übergangs- frist bis Ende September 2018 sehr grosszügig bemessen und deshalb zu bestä- tigen sei (Urk. 18 S. 4). Wird einer Partei ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ist dies grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht rückwirkend möglich (vgl. statt vieler OGer ZH LY170039 vom 16.05.2018, E. III.B.3.1.7). Darüber hinaus ist dem Be- treffenden hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzu- setzen. Somit ist bis zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine dem Zweck und den Umständen angemessene Übergangsfrist einzuräumen (BGE 129 III 417 E. 2.2; BGE 114 II 13 E. 5). Ein von dem erwähnten Grundsatz abweichen- der Entscheid, mit dem ein hypothetisches Einkommen ohne Umstellungsfrist oder gar rückwirkend angerechnet wird, rechtfertigt sich bloss bei Vorliegen von besonderen Umständen, so wenn der betroffenen Partei ein unredliches Verhal- ten vorgeworfen werden muss oder wenn die geforderte Umstellung und das Er- fordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für sie klar vorhersehbar gewe- sen sind (BGer 5A_549/2017 vom 11. September 2017, E. 4; BGer 5A_184/2015

- 12 - vom 22. Januar 2016, E. 3.2; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.2; BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004, E. 4.3; OGer ZH LE180016 vom 11.09.2018, E. 2.4b). Diese Voraussehbarkeit kann grundsätzlich frühestens mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils bejaht werden (OGer ZH LY170039 vom 16.05.2018, E. III.B.3.1.7; OGer ZH LE170065 vom 16.04.2018, E. IV.B.4.2.4; OGer ZH LE150010 vom 09.07.2015, E. III.C.3.3). Die Gesuchstel- lerin anerkannte bereits vor Vorinstanz die Anrechnung eines hypothetischen Ein- kommens (vgl. Urk. 6/22 S. 6). Damit ist das Kriterium der Voraussehbarkeit zwar zu bejahen. Gegen die Bestätigung der vorinstanzlichen Übergangsfrist und damit die nunmehr rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens spricht jedoch der Umstand, dass die Gesuchstellerin zurzeit im Rahmen eines von den Sozialen Diensten vermittelten Arbeitsintegrationsprogramms als Reinigungskraft tätig ist, mit dem Ziel, ihr Zugang zum ersten Arbeitsmarkt zu verschaffen. Aus diesem Umstand ist zu schliessen, dass es der Gesuchstellerin aus eigenem An- trieb innert angemessener Frist nicht möglich war, eine Teilzeitstelle auf dem ers- ten Arbeitsmarkt zu finden, sondern sie vielmehr auf unterstützende Massnahmen durch das Sozialamt angewiesen war. Die der Gesuchstellerin von der Vorinstanz gewährte Übergangsfrist erweist sich damit rückblickend als zu kurz bemessen. Die Gesuchstellerin beantragt – wie erwähnt – die Anrechnung eines regulären Einkommens ab September bzw. Oktober 2019 (Urk. 1 S. 5 und Urk. 24 S. 5). Das Arbeitsintegrationsprogramm dauert vom 18. August 2019 bis längstens

17. August 2020 (vgl. Urk. 26/9). Weil keine Prognose darüber gemacht werden kann, wie lange das Arbeitsintegrationsprogramm tatsächlich dauern wird, ist der Gesuchstellerin erst ab September 2020 ein reguläres Einkommen anzurechnen, was aber nicht daran ändert, dass ihr ein Manko verbleibt. Dass die Gesuchstelle- rin bis dahin eine Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt gefunden haben wird, erscheint vor dem Hintergrund, dass sie durch das Sozialamt bei der Stellensuche unter- stützt wird, realistisch. Die Gesuchstellerin erhält für ihre Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsintegrationsprogramms vom Sozialamt eine Integrationszulage (vgl. Urk. 26/9). Diese darf ihr jedoch nicht als Einkommen angerechnet werden, weil sich Sozialhilfeleistungen aufgrund der Rückerstattungspflicht gemäss § 27 des Sozi-

- 13 - alhilfegesetzes (SHG; LS 851.1) infolge günstiger finanzieller Verhältnisse allen- falls nur vorübergehend kostenneutral auswirken. 3.2.3. Betreffend die Höhe des anrechenbaren Einkommens macht die Gesuch- stellerin geltend, dass ihr lediglich ein Einkommen von Fr. 1'500.– anzurechnen sei (Urk. 1 S. 5 und Urk. 24 S. 5). Das von ihr in diesem Zusammenhang gemach- te Vorbringen, wonach die Maximalarbeitszeit für Reinigungspersonal gemäss Gesamtarbeitsvertrag 42 Stunden pro Woche betrage, weshalb bei einem 50%- Pensum lediglich von 84 Arbeitsstunden pro Monat auszugehen sei (Urk. 1 S. 5), ist nicht stichhaltig. Ein Monat besteht aus durchschnittlich 21.66 Arbeitstagen, was bei einer 21-Stundenwoche durchschnittlich 90.9 Arbeitsstunden pro Monat (4.2 [Stunden pro Tag] x 21.66) ergibt. Entsprechend ist die Erwägung der Vo- rinstanz, wonach pro Monat etwas über 88 Arbeitsstunden anfallen würden (Urk. 2 S. 12), nicht zu beanstanden. Ebenso wenig zu beanstanden ist, dass die Vo- rinstanz mit einem Stundenlohn von Fr. 18.– gerechnet hat. Zwar ist der Einwand der Gesuchstellerin zutreffend, dass der Mindeststundenlohn für Reinigungsper- sonal Fr. 18.80 brutto beträgt (vgl. Urk. 4/6 S. 10). Entsprechend beläuft sich der Nettostundenlohn beim vorgenannten Minimallohn auf etwas weniger als Fr. 18.–. Allerdings lässt sich gestützt darauf nichts zu Gunsten der Gesuchstellerin ablei- ten, da nicht fest steht, dass die Gesuchstellerin auch tatsächlich im Reinigungs- sektor tätig sein und lediglich den Minimallohn verdienen wird. Die Vorinstanz hat den Reinigungssektor denn auch bloss als mögliches Tätigkeitsgebiet angeführt (vgl. Urk. 2 S. 11). Fest steht einzig, dass die Gesuchstellerin angesichts der ge- ringen Arbeitserfahrung in der Schweiz lediglich eine Arbeitsstelle im Niedriglohn- bereich finden kann. Dass bei einer Arbeit im Tieflohnsektor von einem Netto- stundenlohn von Fr. 18.– ausgegangen wird, erscheint angemessen, zumal die Gesuchstellerin ausführte, sie beabsichtige, rund acht Stunden pro Monat sonn- tags, während der Betreuungszeit von D._____ durch den Gesuchsteller, zu ar- beiten und so einen Zuschlag von 25%–50% zu erzielen (Urk. 1 S. 5). Hingegen rechtfertigt es sich – entgegen dem Gesuchsteller (vgl. Urk. 18 S. 5) – vorliegend nicht, für die Festsetzung des hypothetischen Einkommens auf die Löhne im De- tailhandel abzustellen. Die Gesuchstellerin war zwar zuletzt im Verkauf tätig, doch dauerte diese Anstellung lediglich vier Monate (vgl. Urk. 20/1). Darüber hinaus

- 14 - verfügt die Gesuchstellerin in der Schweiz über keine Berufserfahrung im Detail- handel. Den vorinstanzlichen Akten ist sodann zu entnehmen, dass sich die Ge- suchstellerin vergangenen Dezember 2018 vergeblich auf diverse Stellen im De- tailhandel beworben hat (Urk. 6/48/4), weshalb es nicht realistisch scheint, dass die Gesuchstellerin in absehbarer Frist eine Teilzeitstelle im Detailhandel finden kann, zumal sie aktuell im Rahmen der Arbeitsintegration als Reinigungskraft tätig ist. 3.2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das der Gesuchstellerin von der Vorinstanz angerechnete hypothetische Einkommen von Fr. 1'600.– nach Ab- schluss des Arbeitsintegrationsprogramms angemessen erscheint und nicht zu beanstanden ist. 3.3. Einkommen des Gesuchstellers 3.3.1. Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit dem Einkommen des Ge- suchstellers im Wesentlichen was folgt: Der Gesuchsteller sei selbstständiger Ta- xifahrer und gelegentlich im Auftrag von G._____ tätig. Gemäss Steuererklärun- gen habe er in den Jahren 2015 bis 2017 im Durchschnitt ein Nettoeinkommen von rund Fr. 2'860.– pro Monat erwirtschaftet. Allerdings könne hinsichtlich des Einkommens des Gesuchstellers nicht allein auf die Steuererklärungen abgestellt werden. Im Rahmen der Steuererklärung dürfe ein Selbständigerwerbender sei- nen Geschäftsertrag (legitimerweise) konservativ ausweisen. Bei der Berechnung des Kinderunterhalts sei jedoch ein strengerer Massstab anzulegen. Wenn wie hier gewichtige Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass die Zahlen der Steu- ererklärung nicht der Realität entsprächen oder nicht schlüssig seien, so dürfe davon abgewichen werden. Dass der Gesuchsteller tatsächlich nur gerade Fr. 2'883.– monatlich verdiene, wie er ausführen lasse, sei nicht glaubhaft vor dem Hintergrund, dass er selber angebe, er arbeite ausserordentlich viel, an sechs Tagen pro Woche und oft auch nachts. Gemäss aktuellen Erhebungen des Lohnbuches Schweiz 2018 verdiene ein Taxifahrer ab dem 5. Anstellungsjahr Fr. 3'400.– pro Monat. Dieses Einkommen entspreche dem GAV-Lohn (Kanton Basel-Stadt) bzw. der Lohnempfehlung aus der Grossregion Nordwestschweiz. Wie bereits erwogen, sei bei der Schätzung des (tatsächlichen) Einkommens zu

- 15 - berücksichtigen, dass der Gesuchsteller – wie er selbst ausgeführt habe – aus- serordentlich viel und vor allem oft nachts arbeite und dass er zusätzlich für G._____ tätig sei. Letzteres bringe ihm eine weitere Quelle an Kunden und Fahr- ten. Es rechtfertige sich daher, dem Gesuchsteller ein geschätztes Einkommen von insgesamt Fr. 3'800.– anzurechnen (Urk. 2 E. III.2.3.1). 3.3.2. Der Gesuchsteller kritisiert vor Obergericht die vorstehende Einkom- mensberechnung. Die Vorinstanz sei von einem hypothetischen Einkommen in der Höhe von Fr. 3'800.– ausgegangen, was nicht nur aktenwidrig, sondern auch unangemessen und willkürlich sei. Die angebliche Aussage des Gesuchstellers, dass er viel arbeite, könne nicht dazu führen, dass ihm ein übermässig hoher Lohn angerechnet werde. Er arbeite ausschliesslich nachts von 19:30 Uhr bis 05:00 Uhr in einem Vollzeitpensum und habe dadurch seine Arbeitskapazität voll ausgeschöpft. Die Tatsache, dass er während fünf bis sechs Abenden in der Wo- che einsatzbereit sei, heisse noch nicht, dass er während dieser Zeit durchge- hend ein Einkommen erziele. Wie allgemein bekannt sei, müssten Taxifahrer lan- ge auf ihre Kundschaft warten und könnten während dieser Präsenzzeit keinen Verdienst erzielen. Die Konkurrenz in dieser Branche sei ausserordentlich gross und es komme oft vor, dass der Gesuchsteller trotz Fahrbereitschaft kaum Kund- schaft bekomme. Für G._____ arbeite er, entgegen den Ausführungen der Vor- instanz, seit einem Jahr nicht mehr. Das lasse sich mit dem beigelegten Konto- auszug nachweisen. Der Gesuchsteller erziele gemäss den eingereichten Steuer- erklärungen aus den Jahren 2015 bis 2018 ein durchschnittliches Nettoeinkom- men von monatlich Fr. 2'649.–. Es sei überdies dem Lohnbuch 2018 des Zürcher Amtes für Wirtschaft zu entnehmen, dass Taxifahrer im Vergleich zu anderen Branchen ganz unten stünden. Demnach verdiene ein Taxifahrer ab dem 5. An- stellungsjahr durchschnittlich Fr. 3'400.– pro Monat. Es sei aber gerade wegen des starken Wettbewerbsdrucks und einer fortgesetzten Verschlechterung der Ar- beitsbedingungen in der Taxibranche bei der Berücksichtigung des Einkommens in casu auf jeden Fall der effektive Verdienst des Gesuchstellers zu berücksichti- gen. Es solle ausserdem der Tatsache Rechnung getragen werden, dass der Ge- suchseller 50 Jahre alt sei. Er arbeite seit 15 Jahren ausschliesslich als Taxifah- rer, weshalb von ihm nicht erwartet werden könne, einen anderen bzw. einen

- 16 - besser bezahlten Job zu finden. Ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 3'800.– könne dem Gesuchsteller unter diesen Umständen auf keinen Fall an- gerechnet werden (Urk. 14/1 S. 4 ff.). 3.3.3. Die Gesuchstellerin bringt im Zusammenhang mit dem Einkommen des Gesuchstellers vor Obergericht zusammengefasst Folgendes vor: Der Gesuch- steller versäume es nach wie vor, die erforderlichen Kassabücher, Bilanzen und Erfolgsrechnungen vorzulegen. Diese seien bei einem Selbstständigerwerbenden allerdings von Nöten, wolle er ein konkretes Einkommen geltend machen. Dies- bezüglich habe die Gesuchstellerin schon vorinstanzlich verschiedene Editions- begehren gestellt, welchen der Gesuchsteller aber ungenügend nachgekommen sei. Da der Gesuchsteller die entsprechenden Buchhaltungsunterlagen der letzten Jahre bisher nicht beigebracht habe, obwohl sich diese Urkunden bei seinem Treuhänder befänden, welcher alljährlich seine Steuern erledige, vermöge er sei- ne Behauptung, er verdiene kaum etwas, nicht rechtsgenügend zu substantiieren bzw. zu belegen. In einem solchen Fall sei gemäss Gerichtspraxis auf die Lohn- strukturtabellen des Bundesamtes für Statistik zurückzugreifen bzw. seien hypo- thetische Einkünfte festzulegen. Dies habe die Gesuchstellerin im vorin- stanzlichen Verfahren getan, indem sie dem Gesuchsteller gemäss Lohnstruktur- tabellen 2015 ein Nettoeinkommen von rund Fr. 4'500.– angerechnet habe. Vor Obergericht verzichte die Gesuchstellerin nun aber wegen der aktuell zugegebe- nermassen schwierigen Wirtschaftslage im Taxigewerbe darauf, auf diesem Be- trag zu beharren, bzw. akzeptiere sie das durch die Vorinstanz festgelegte hypo- thetische Monatssalär von Fr. 3'800.– netto (Urk. 17 S. 6 ff.). 3.3.4. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung berechnet sich das Einkom- men bei selbstständiger Erwerbstätigkeit aus dem Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des lau- fenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Erfolgsrechnung ausgewiesen wird. Um ein einigermas- sen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwan- kungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehre- rer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h. be-

- 17 - sonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben (BGE 143 III 617 E. 5.1, m.w.H.; BGer 5A_127/2016 vom

18. Mai 2016, E. 5.2; BGer 5A_937/2016 vom 5. Oktober 2017, E. 3.2.2; BGer 5A_834/2016 vom 13. Juni 2018, E. 5.1.5). Insbesondere im summarischen Ver- fahren ist zur Ermittlung des Einkommens grundsätzlich auf die Bilanz bzw. die Erfolgsrechnung abzustellen (OGer ZH LE180029 vom 06.09.2018, E. III.3, mit Verweis auf ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 76). 3.3.5. In casu liegen keine verwertbaren bzw. ordnungsgemässen Buchhal- tungsunterlagen des Gesuchstellers vor. Sowohl in der Vorladung vom

22. Dezember 2017 als auch in derjenigen vom 7. März 2018 wurde der Gesuch- steller im erstinstanzlichen Eheschutzverfahren aufgefordert, Lohnabrechnungen bzw. bei selbständiger Erwerbstätigkeit "die beiden letzten Geschäftsabschlüsse, Bilanz und Erfolgsrechnung, sowie eine lückenlose Aufstellung über Privatbezü- ge" einzureichen (Urk. 8/1 und Urk. 24/1 des Parallelverfahrens LE190021-O). Dieser Aufforderung ist der Gesuchsteller (bis heute) nicht nachgekommen. In den Akten liegen einzig die Steuererklärungen der Jahre 2015 bis 2018 (Urk. 6/47/1 sowie Urk. 15/1+2 und Urk. 56/47/3 des Parallelverfahrens LE190021-O). Wie die Vorinstanz allerdings bereits zu Recht ausgeführt hat, kann bei Selbständigerwerbenden nicht alleine auf die Steuererklärungen abgestellt werden, da ein Unternehmer steuerrechtlich seinen Geschäftsertrag (legitimer- weise) konservativ ausweisen darf. Bei der Berechnung von familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen sei jedoch ein strengerer Massstab anzulegen, so die Vor- instanz weiter (Urk. 2 S. 15). Mit diesen nachvollziehbaren vorinstanzlichen Erwä- gungen setzt sich der Gesuchsteller in seiner Berufungsschrift nicht auseinander. Die in den Steuererklärungen ausgewiesenen "Einkünfte aus selbständiger Er- werbstätigkeit" beruhen allesamt lediglich auf Angaben des Gesuchstellers, die weder belegt noch überprüfbar sind. Zudem nimmt der Gesuchsteller in seinen Steuererklärungen regelmässig Abzüge vor, die steuerrechtlich durchaus zulässig sein mögen, im Rahmen von familienrechtlichen Unterhaltsberechnungen aller- dings nicht zu berücksichtigen sind. So machte der Gesuchsteller beispielsweise in den letzten drei Jahren jeweils einen Mietanteil in der Höhe von Fr. 2'400.– für die "geschäftliche Nutzung eigener privater oder privat gemieteter Liegenschaf-

- 18 - ten" geltend (Urk. 6/47/1 sowie Urk. 15/1 und Urk. 56/47/3 des Parallelverfahrens LE190021-O, jeweils Seite 3 des Hilfsblatts A). Diese (angeblichen) Aufwände sind nicht belegt und stellen auch keine tatsächlich gewinnschmälernden Ausla- gen dar. Dasselbe gilt für den vom Gesuchsteller in der Steuererklärung 2018 aufgeführten "Personalaufwand ohne persönliche AHV- und BVG-Beiträge sowie ohne Eigensalär" in der Höhe von ebenfalls Fr. 2'400.– (Urk. 56/47/3 im Parallel- verfahren LE190021-O, Seite 3 des Hilfsblatts A). Auch diese Aufwandposition ist nicht belegt, zumal der Gesuchsteller nie behauptet hat, dass er zusätzliches Per- sonal beschäftige. Es bestehen folglich Hinweise, dass das steuerrechtlich aus- gewiesene nicht mit dem tatsächlichen Einkommen des Gesuchstellers überein- stimmt. Auch die Aufstellungen über Umsätze und Aufwände, welche den Steuerer- klärungen jeweils beiliegen, sind teilweise unvollständig bzw. nicht nachvollzieh- bar. Insbesondere geht aus der Aufstellung, welche der Steuererklärung 2017 bei- liegt, kein Jahresgewinn hervor (Urk. 6/47/1). Weiter ist der in der Steuererklärung angegebene Aufwand für "Übrige Geschäftsunkosten gemäss separater Aufstel- lung" von Fr. 15'574.– (Seite 3 des Hilfsblattes A) auf ebendieser "separaten Auf- stellung" nicht ersichtlich. Dasselbe gilt für das Jahr 2018. In der entsprechenden Steuererklärung macht der Gesuchsteller einen Abzug für Geschäftsunkosten im Gesamtbetrag von Fr. 17'800.– geltend (Urk. 56/47/3, Seite 3 des Hilfsblattes A, im Parallelverfahren LE190021-O). In der beigelegten Aufstellung mit der Über- schrift "TAXI B'._____ Abschluss 2018" ist ein solcher Betrag allerdings nicht auf- geführt und ergibt sich auch nicht aus der Addition sämtlicher Aufwände. Überdies beinhaltet die Aufstellung offensichtlich Rechenfehler. Beispielsweise betrug der Bruttoumsatz im Februar 2018 gemäss Aufstellung Fr. 3'760.–. Nach Abzug der geltend gemachten Aufwände im Gesamtbetrag von Fr. 1'269.35 (Fr. 220.– [Ben- zinkosten] + Fr. 103.60 [Auto-Repp.] + Fr. 945.75 [Div. Kosten]) ergäbe dies einen Nettoumsatz von Fr. 2'490.65. In der vom Gesuchsteller beigelegten Aufstellung ist allerdings für den Monat Februar 2018 ein Netto-Betrag von Fr. 3'699.15 an- gegeben. Schliesslich kann den Aufstellungen des Gesuchstellers auch nicht ent- nommen werden, ob bei den angegebenen Bruttoumsätzen die Einkünfte aus der

- 19 - Tätigkeit als G._____-Fahrer (vgl. nachfolgend E. 3.2.6) bereits miteingerechnet wurden oder nicht. Nach dem Gesagten lassen sich weder aus den Steuererklärungen noch aus den diesen beiliegenden Aufstellungen aussagekräftige und verlässliche Ein- kommenszahlen eruieren. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz das Einkommen des Gesuchstellers gestützt auf statistische Werte und Gesamtarbeitsverträge bzw. Lohnempfehlungen auf Fr. 3'400.– festgelegt (Urk. 2 S. 15). Dieses Vorge- hen ist aufgrund der fehlenden Buchhaltungsunterlagen nicht zu beanstanden. Der Gesuchsteller macht denn auch keine Verletzung der Untersuchungsmaxime durch die Vorinstanz geltend. Entgegen dem Verständnis der Parteien stellt das von der Vorinstanz festgesetzte Einkommen allerdings kein hypothetisches (fikti- ves) Einkommen dar. Die Vorinstanz hat explizit festgehalten, dass es sich bei diesen Einkünften um eine "Schätzung des (tatsächlichen) Einkommens" handelt (Urk. 2 S. 16). Die Vorinstanz ging somit im Rahmen der Sachverhaltserstellung davon aus, dass der Gesuchsteller ein (tatsächliches) Erwerbseinkommen von Fr. 3'400.– erwirtschaftet (hat). Dass es sich dabei um ein angemessenes und re- alistisches Einkommen für einen Taxichauffeur handelt, hat selbst der Gesuch- steller anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 28. März 2018 bestätigt. Damals liess er ausführen, der Durchschnittslohn gemäss "verschiedenen Lohn- analysen" betrage im fünften Anstellungsjahr Fr. 3'400.– pro Monat. Aus diesem Grund könne auch dem Gesuchsteller nicht mehr als ein durchschnittlicher Lohn von Fr. 3'400.– als hypothetisches Einkommen angerechnet werden (Urk. 26 S. 19 im Parallelverfahren LE190021-O; vgl. auch Urk. 6/47/2). In seiner Beru- fungsschrift führt der Gesuchsteller abermals aus, dass dem Lohnbuch 2018 des Zürcher Amtes für Wirtschaft zu entnehmen sei, dass ein Taxifahrer ab dem fünf- ten Anstellungsjahr durchschnittlich Fr. 3'400.– im Monat verdiene. Es sei aber wegen des starken Wettbewerbsdrucks und der fortgesetzten Verschlechterung der Arbeitsbedingungen in der Taxibranche bei der Berücksichtigung des Ein- kommens auf jeden Fall der "effektive Verdienst" des Gesuchstellers zu berück- sichtigen (Urk. 14/1 S. 5). Wie soeben ausgeführt, lässt sich dieser aus den ein- gereichten Steuererklärungen bzw. den beigelegten Umsatzaufstellungen nicht eruieren.

- 20 - 3.3.6. Die Vorinstanz hat dem Gesuchsteller ein zusätzliches Einkommen aus der Tätigkeit für G._____ in der Höhe von Fr. 400.– pro Monat angerechnet (vgl. Urk. 2 S. 16). Der Gesuchsteller bringt berufungsweise vor, dass er "seit einem Jahr" (d.h. seit ca. April 2018) nicht mehr für G._____ arbeite. Dies lasse sich mit dem beigelegten Kontoauszug nachweisen, woraus in den letzten vier Monaten keine Überweisungen mehr ersichtlich seien (Urk. 14/1 S. 5). Aus den vom Ge- suchsteller im Berufungsverfahren eingereichten Kontoauszüge betreffend die Zeitspanne vom 13. November 2018 bis 12. März 2019 geht in der vorgenannten Zeitspanne in der Tat keine Gutschriften von "G._____" hervor (vgl. Urk. 14/4/5). Grundsätzlich ist für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge vom tatsächlich er- zielten Einkommen auszugehen. Geht die Einkommensverminderung aber auf ei- ne freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück, ist ei- ne solche Verschlechterung in der Regel unbeachtlich. Der Unterhaltsschuldner soll die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen können. Folglich ist von der bisherigen hö- heren Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten auszugehen und ihm dem- entsprechend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, sofern dieses zu er- reichen zumutbar und möglich ist (BGE 128 III 4 E. 4a; BGer 5C.163/2001 E. 2.c vom 18. Oktober 2001). Der Gesuchsteller begründet die Aufgabe seines Zusatz- verdienstes bei G._____ damit, dass die Entschädigungstarife unverhältnismässig tief seien (Urk. 14/1 S. 5). Der Gesuchsteller wusste seit dem vorinstanzlichen Entscheid um die Verpflichtung der vollen Ausschöpfung seiner Leistungsfähig- keit. Bei der Einkommensreduktion des Gesuchstellers handelt es sich nicht um einen notwendigen Schritt, sondern vielmehr um einen freiwilligen und einseitigen Einkommensverzicht. Der Gesuchsteller ist weder aus gesundheitlichen Gründen noch aufgrund von Betreuungsaufgaben in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Er hat nicht dargelegt, dass die Einkommensreduktion unfreiwillig und von Dauer ist und dass alles in der Macht stehende unternommen wurde, um ihr entgegen- zuwirken. Unter diesen Umständen kann vorliegend die aktuell tiefere Leistungs- fähigkeit nicht berücksichtigt werden. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzu- weisen, dass, selbst wenn die Einkommensreduktion zu berücksichtigen wäre, ei- ne solche erst ab November 2018 glaubhaft gemacht wurde, da für die Periode

- 21 - von April 2018 bis 12. November 2018 keine Kontoauszüge eingereicht wurden. Dem Gesuchsteller ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ein Zusatzeinkom- men von monatlich Fr. 400.– als G._____-Fahrer anzurechnen. 3.3.7. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hat der Gesuchsteller mit sei- ner Berufung weder eine falsche Rechtsanwendung noch eine unrichtige Sach- verhaltsfeststellung durch die Vorinstanz im Sinne von Art. 310 ZPO dargetan. Das dem Gesuchsteller von der Vorinstanz angerechnete Gesamteinkommen von Fr. 3'800.– erscheint nach dem Gesagten angemessen und ist nicht zu beanstan- den. 3.4. Bedarfsberechnung 3.4.1. Die Vorinstanz ging bei der Gesuchstellerin von einem Bedarf von Fr. 3'083.– (Phase I: 15. Februar 2018 bis 30. September 2018) bzw. von Fr. 3'167.– (Phase II: ab 1. Oktober 2018) und beim Gesuchsteller von einem sol- chen von Fr. 2'186.– (Phase I: 15. Februar 2018 bis 30. September 2018) bzw. von Fr. 2'986.– aus (Phase II: ab 1. Oktober 2018) aus (Urk. 2 S. 13 und S. 17 f.). 3.4.2. Die Gesuchstellerin beanstandet mit ihrer Berufung, dass in ihrem Bedarf in der Phase I kein Betrag für den öffentlichen Verkehr eingerechnet worden sei. Sie sei seit dem Auszug des Gesuchstellers im November 2017 alleinerziehende Mutter und auf Stellensuche, welche bis heute andauere. Ferner müsse sie für sich und D._____ Wocheneinkäufe tätigen, mit dem Sohn zu Ärzten fahren und ihn zur Schule begleiten. Diese Mobilitätskosten seien auch betreffend die Zeit von Februar 2018 bis September 2018 in der Höhe von Fr. 84.– monatlich aus- gewiesen und in den Bedarf der Gesuchstellerin aufzunehmen (Urk. 1 S. 4). Als Zuschlag zum monatlichen Grundbetrag sind im familienrechtlichen Exis- tenzminimum lediglich die Kosten der Fahrt zum Arbeitsplatz als Teil der unum- gänglichen Berufskosten zu berücksichtigen (vgl. Kreisschreiben der Verwal- tungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich "Richtlinien für die Be- rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums" vom 16. September 2009, Ziff. III.3.4; fortan "Kreisschreiben"). Darüber hinausgehende Verkehrskos-

- 22 - ten sind im familienrechtlichen Existenzminimum nicht zu berücksichtigen. Die Kosten für weitere Fahrten (z.B. an Sportanlässe und kulturelle Veranstaltungen oder für Besuche bei Freunden und Verwandten, Behördengänge, Arztbesuche, etc.) sind aus dem Grundbetrag oder einem allfälligen Überschussanteil zu finan- zieren (OGer ZH LE160027 vom 09.11.2016, E. C.5; Six, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, Rz 2.114). Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der im fraglichen Zeitraum nicht erwerbstätigen Gesuchstellerin im vor- liegenden (Manko-) Fall keine Kosten für den öffentlichen Verkehr angerechnet hat. Seit 18. August 2019 ist die Gesuchstellerin als Reinigungskraft im Rahmen des Arbeitsintegrationsprogramms tätig, weshalb ihr die Kosten für ein ÖV- Abonnement von Fr. 84.– pro Monat anzurechnen sind (vgl. Urk. 2 S. 13), wobei es sich der Einfachheit halber rechtfertigt, die Kosten ab September 2019 im Be- darf zu berücksichtigten. Die Kosten für ein ÖV-Abonnement werden aktuell zwar durch das Sozialamt übernommen (vgl. vgl. www.sozialhilfe.zh.ch -> Situations- bedingte Leistungen -> 8. Situationsbedingte Leistungen (WSH) -> 8.1.07. Ausla- gen für den öffentlichen Verkehr; besucht am 18. Oktober 2019). Da sich Sozial- hilfeleistungen aufgrund der Rückerstattungspflicht gemäss § 27 des Sozialhilfe- gesetzes (SHG; LS 851.1) infolge günstiger finanzieller Verhältnisse jedoch allen- falls nur vorübergehend kostenneutral auswirken, müssen die Kosten für den öf- fentlichen Verkehr bedarfsseitig berücksichtigt werden. 3.4.3. Weiter sind der Gesuchstellerin seit September 2019 Mehrkosten für auswärtige Verpflegung anzurechnen. Der geltend gemachte Betrag von monat- lich Fr. 96.– für zwölf auswärtige Mahlzeiten pro Monat (Urk 24 S. 4) erscheint angemessen und wurde vom Gesuchsteller nicht bestritten, weshalb dieser Be- trag im Bedarf der Gesuchstellerin ab September 2019 zu berücksichtigen ist. 3.4.4. Die Gesuchstellerin beanstandet im Zusammenhang mit ihrem Bedarf weiter, dass die Vorinstanz die ausgewiesenen Ratenzahlungen aus Kreditkar- tenschulden betreffend Einkäufe bei I._____ von Fr. 25.– pro Monat nicht ange- rechnet habe, obwohl diese Schulden familiärer Natur und durch die Parteien während des Zusammenlebens gemeinsam verursacht worden seien. Seit der Trennung im November 2017 bezahle die Gesuchstellerin diese Schulden mit

- 23 - monatlich Fr. 59.– bzw. Fr. 60.– alleine ab, weshalb diese in der Höhe von Fr. 25.– in ihrem Bedarf zu berücksichtigen seien (Urk. 1 S. 4). Gemäss Recht- sprechung werden Schulden, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Le- bensunterhalt aufgenommen haben oder für welche sie solidarisch haften, nur dann im Bedarf berücksichtigt, wenn sie regelmässig abbezahlt werden resp. be- reits vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts regelmässig abbezahlt wur- den (OGer ZH LE180050 vom 08.02.2019 E. III.4.6.4, mit Hinweisen auf die ent- sprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung). Berücksichtigt werden somit nur regelmässig abbezahlte Schulden, weil sie den Bedarf des Zahlenden erhö- hen (BGer 5A_816/2014 vom 3. März 2015, E. 4.3). Mit den von der Gesuchstel- lerin eingereichten Kopien des "Quittungsbüchleins" (Urk. 4/4 S. 2-6) lässt sich ei- ne regelmässige Schuldentilgung nicht belegen. Aus der fraglichen Beilage gehen nämlich lediglich fünf Zahlungen an die H._____ AG hervor, wobei nur bei drei Zahlungen die Zahlungsdaten (25. Juni 2018, 24. September 2018 und 25. März

2019) aufgeführt sind. Die Gesuchstellerin verweist in ihrer Berufungsschrift wei- ter auf die Akten der Vorinstanz, ohne indes die entsprechenden Aktoren bzw. Ak- tenstellen zu bezeichnen, woraus sich die angebliche Schuldentilgung ergibt. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vo- rinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Soweit ersichtlich hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz lediglich einen Einzah- lungsschein der "H._____ AG" sowie eine Kopie ihrer I._____ "Shopping Card" eingereicht (Urk. 21/8 im Parallelverfahren LE190021-O). Mit diesen Urkunden lassen sich keine regelmässigen Abzahlungen nachweisen. Unter diesen Um- ständen kommt eine Berücksichtigung von Abzahlungsraten im Existenzminimum der Gesuchstellerin im vorliegenden Eheschutzverfahren nicht in Frage. 3.4.5. Schliesslich bringt die Gesuchstellerin vor, es seien zu ihren Gunsten ausgewiesene EWZ-Kosten in der Höhe von monatlich Fr. 10.– anzurechnen, da diese schon immer nebst den Brutto-Mietzinsen angefallen seien und durch die Gesuchstellerin gedeckt werden müssten (Urk. 1 S. 4). Sämtliche Energiekosten (ohne Heizung) sind gemäss Ziff. II des Kreisschreibens bereits im Grundbetrag enthalten und daher nicht separat im Bedarf zu berücksichtigen (vgl. auch OGer ZH LE170070 vom 12.07.2018, E. III.C.5.3). Demnach ist der Gesuchstellerin für

- 24 - die von ihr geltend gemachten Stromkosten – in Übereinstimmung mit der Vorin- stanz – kein zusätzlicher Betrag im Grundbedarf einzurechnen. 3.4.5. Was den Bedarf des Gesuchstellers anbelangt, beanstandet die Gesuch- stellerin den von der Vorinstanz eingesetzten Betrag für Wohnkosten von Fr. 765.– (inkl. Parkplatz für Fr. 65.–). Der Gesuchsteller habe bezüglich Mietkos- ten einen Untermietvertrag vom 15. November 2017 betreffend die 3.5-Zimmer- Wohnung im ersten Stock der C._____-strasse … in Zürich eingereicht, wonach er monatlich Fr. 550.– Untermiete bezahle. Der Gesuchsteller wohne noch immer bei seinem Sohn J._____ an vorgenannter Adresse. Bereits im Zeitpunkt des vor- instanzlichen Entscheids habe es keine Anzeichen dafür gegeben, dass sich der Gesuchsteller um eine eigene Wohnung bemühen werde. Auch seither habe der Gesuchsteller keine Suchbemühungen unternommen. Es sei deshalb auf die tat- sächlichen Verhältnisse abzustellen. Dementsprechend seien ihm – entgegen der vorinstanzlichen Annahme – die durch den Untermietvertrag ausgewiesenen Wohnkosten von Fr. 550.– anzurechnen (Urk. 1 S. 5 f.). Der Gesuchsteller bringt in diesem Zusammenhang vor, es seien ihm angemessene Wohnkosten von min- destens Fr. 1'200.– anzurechnen. Die Tatsache, dass er vorübergehend bei sei- nem Sohn lebe und dadurch seinen Wohnkomfort und die Wohnkosten freiwillig senke, solle den anderen Ehegatten nicht begünstigen. Er bemühe sich um eine eigene Wohnung und hoffe, trotz Wohnungsknappheit im Raum Zürich bald eine eigene Wohnung zu finden (Urk. 18 S. 5 f.). Grundsätzlich sind im familienrechtlichen Bedarf die effektiven Wohnkosten zu berücksichtigten. Es ist jedoch zulässig, einer Partei bei der Berechnung ihres Notbedarfs nicht die tatsächlichen, freiwillig zu tief gehaltenen Wohnkosten, son- dern denjenigen Betrag anzurechnen, den sie an sich verbrauchen dürfte. Dabei kommt es darauf an, ob davon auszugehen ist, dass es sich um eine vor- übergehende Wohnsituation handelt, welche als unangemessen erachtet wird und demnächst geändert werden soll (vgl. ZR 87/1988 Nr. 114; ZR 104/2005 Nr. 54 S. 207 E. 2.c.; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2010, Rz. 02.34; LE150021 vom 21.09.2015, E. 2.1. S. 6). Gemäss Untermietvertrag war der Miet- beginn bereits am 15. November 2017. Somit lebt der Gesuchsteller seit fast zwei

- 25 - Jahren als Untermieter bei seinem Sohn, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass die Wohnsituation des Gesuchstellers nur "vorübergehender" Natur ist. Zwar behauptete der Gesuchsteller bereits im vorinstanzlichen Verfahren, dass er eine eigene Wohnung suche (vgl. Prot. I S. 18). Die behaupteten Suchbemühungen untermauert der Gesuchsteller aber mit keinem einzigen Beleg (Bewerbun- gen/Absagen), weshalb sie nicht glaubhaft erscheinen. Auch tut der Gesuchsteller nicht dar, weshalb seine konkrete Wohnsituation eine übermässige Wohnkom- forteinschränkung für ihn darstelle. Damit ist von den tatsächlichen Gegebenhei- ten auszugehen und es sind dem Gesuchsteller – im Unterschied zum vorinstanz- lichen Entscheid (Urk. 2 S. 17) – keine höheren hypothetischen Mietkosten anzu- rechnen. Sollte der Gesuchsteller aus der Wohnung seines Sohnes ausziehen, so könnte dies eine erhebliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse und damit allenfalls einen Abänderungsgrund für die getroffenen vorsorglichen Mass- nahmen darstellen. Gemäss dem in den Akten liegenden Untermietvertrag vom

15. November 2017 beträgt der monatliche Mietzins Fr. 550.– (Urk. 6/5/5). Weiter sind die Parkplatzkosten von Fr. 65.– pro Monat zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 17; Urk. 6/6/1 im Parallelverfahren LE190021-O). Der Gesuchsteller ist von Beruf Ta- xifahrer und entsprechend auf ein Fahrzeug und somit auch auf einen Parkplatz angewiesen. Da es sich beim festgesetzten Einkommen des Gesuchstellers, wie vorstehend erwogen, um eine Schätzung handelt, spielt es auch keine Rolle, ob er die Kosten für den Abstellplatz in seiner "Buchhaltung" als Geschäftsauslagen abzieht, wie von der Gesuchstellerin behauptet (vgl. Urk. 1 S. 6). Zusammenfas- send ist beim Gesuchsteller von Mietkosten von insgesamt Fr. 615.– (inkl. Park- platz) auszugehen. 3.4.6. Weil dem Gesuchsteller keine Mietkosten für eine eigene Wohnung ange- rechnet werden, ist ihm auch in der vorinstanzlichen Phase II (ab Oktober 2018) – gleich wie in der Phase I – lediglich der Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltgemeinschaft von Fr. 1'100.– und der hälftige Anteil der Versicherungsprämien sowie der Radio- und Fernsehgebühren anzurechnen. Weiter ist mit Bezug auf den Anspruch auf Prämienverbilligung davon auszuge- hen, dass das steuerbare Einkommen des Gesuchstellers aufgrund dessen Un- terhaltsverpflichtung nach wie vor unter dem anspruchsbegründenden Grenzwert

- 26 - liegt, weshalb dem Gesuchsteller – im Unterschied zum vorinstanzlichen Ent- scheid (Urk. 2 S. 18) – in der Phase II die gleich hohe Krankenkassenprämie wie in der Phase I anzurechnen ist. Folglich gibt es bei der Bedarfsberechnung des Gesuchstellers nur noch eine einzige Phase. 3.4.7. Betreffend Steuern bringt der Gesuchsteller vor Obergericht schliesslich vor, die Vorinstanz habe bei der erwerbslosen Gesuchstellerin die Steuern mit ei- nem Betrag von Fr. 100.– berücksichtigt. Dagegen würden beim erwerbstätigen Gesuchsteller keine Steuern anerkannt, was eine Ungleichbehandlung der Partei- en bedeute. Im Sinne der Gleichbehandlung seien auch dem Gesuchsteller min- destens Fr. 250.– an Steuerauslagen anzurechnen (Urk. 18 S. 6). Die Gesuch- stellerin bestreitet diese Ausführungen und beantragt, dass die Steuern entweder bei beiden oder bei keinem Ehegatten berücksichtigt würden (Urk. 18 S. 4). Bei knappen finanziellen Verhältnissen – wie sie in casu eindeutig vorliegen – sind die laufenden und verfallenen Steuern nicht als Zuschlag zum Grundbetrag in das familienrechtliche Existenzminimum aufzunehmen (BGE 140 III 337 E. 4.4; BGE 126 III 353 E. 1a/aa). Im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes rechtfertigt es sich somit, dass in Mankofällen die Steuern bei beiden Ehegatten unberücksich- tigt bleiben. 3.4.8. Der Bedarf des Gesuchstellers beläuft sich somit insgesamt auf monatlich Fr. 2'036.– (Grundbetrag: Fr. 1'100.–, Mietkosten [inkl. Parkplatz]: Fr. 615.–, Krankenkassenprämie: Fr. 67.–, Versicherungen [1/2 Anteil]: Fr. 15.–, Billag bzw. Serafe [1/2 Anteil]: Fr. 19.–, Verpflegung: Fr. 220.–; vgl. Urk. 2 S. 16 f.). 3.4.9. Zusammenfassend reduzieren sich die Lebenshaltungskosten der Ge- suchstellerin im Vergleich zum vorinstanzlichen Entscheid (vgl. Urk. 2 S. 13) in der Phase I (15. Februar 2018 bis 31. August 2019) um Fr. 100.– (Steuern) auf monatlich insgesamt Fr. 2'983.–. Ab der Phase II (1. September 2019 bis

31. August 2019) erhöht sich der Bedarf aufgrund der Kosten für ein ÖV- Abonnement sowie der Mehrkosten für auswärtige Verpflegung auf Fr. 3'163.–. Da die Gesuchstellerin während den Phasen I und II kein eigenes Einkommen erwirtschaftet, handelt es sich beim Betrag von Fr. 2'983.– bzw. Fr. 3'163.– gleichzeitig um den Anspruch des Sohnes auf Betreuungsunterhalt (vgl. Urk. 2 S.

- 27 - 12). In der Phase III (ab 1. September 2020) resultieren nach Abzug des der Ge- suchstellerin angerechneten hypothetischen Einkommens von Fr. 1'600.– Le- benshaltungskosten von Fr. 1'563.–, für welche die Gesuchstellerin betreuungs- bedingt nicht aufkommen kann. Diese stellen den Anspruch von D._____ auf Be- treuungsunterhalt dar. Zusammen mit dem Barbedarf des Sohnes von Fr. 1'025.– (Urk. 2 S. 10) hat D._____ in der Periode I einen Unterhaltsanspruch von insge- samt Fr. 3'808.– (Fr. 2'983.– + Fr. 1'025.– ./. Fr. 200.– [Familienzulagen]) und in der Periode II einen solchen von Fr. 3'988.– (Fr. 3'163.– + Fr. 1'025.– ./. Fr. 200.– [Familienzulagen). In der Periode III beläuft sich der Unterhaltsanspruch auf mo- natlich Fr. 2'388.– (Fr. 1'563.– + Fr. 1'025.– ./. Fr. 200.– [Familienzulagen]). Das Existenzminimum des Gesuchstellers beträgt Fr. 2'036.–. Dessen Einkommen be- läuft sich auf Fr. 3'800.–, weshalb der Gesuchsteller zu Kinderunterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 1'764.–, zuzüglich allfälliger von ihm bezogenen Kinderzula- gen, zu verpflichten ist. 3.4.10. Mit dem festgesetzten Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 1'764.– kann der Barbedarf des Sohnes vollständig gedeckt werden. Beim Betreuungsunterhalt besteht hingegen ein Fehlbetrag bzw. ein Manko von Fr. 2'044.– pro Monat (Pha- se I: 15. Februar 2018 bis 31. August 2019), von Fr. 2'224.– (Phase II: 1. Sep- tember 2019 bis 31. August 2020) und von Fr. 624.– (Phase III: ab 1. September 2020), was im Entscheiddispositiv entsprechend festzuhalten ist (vgl. Art. 301a lit. c ZPO). 3.5 Bemessungsfaktoren 3.5.1 Die Vorinstanz hielt im Zusammenhang mit den finanziellen Verhältnissen im Dispositiv fest, dass bei beiden Parteien kein Vermögen vorhanden sei (Urk. 2 Dispositivziffer 4 lit. c der Verfügung). Nach Ansicht der Gesuchstellerin sei diese Feststellung nicht korrekt, weshalb der entsprechende Vermerk zu entfernen bzw. eine Leerstelle oder der Vermerk «in Abklärung» einzufügen sei. Der Gesuchstel- ler finanziere mittels eines (zu) teuren Leasings, welches u.a. auch die Amortisa- tion einschliesse, sein (luxuriöses) Geschäftsfahrzeug der Marke Mercedes-Benz aus Errungenschaft, woraus eine güterrechtliche Forderung der Ehefrau resultie- re. Ferner gebe es eine Lebensversicherungspolice bei der K._____, ein Mietkau-

- 28 - tionsdepot sowie Bankguthaben etc., welche zu klären und zu teilen seien (Urk. 1 S. 3.). 3.5.2. Nach Art. 59 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch ein, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Grundlegende Prozessvorausset- zung ist das schutzwürdige Interesse der klagenden Partei (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens entspricht das Rechtsschutzinte- resse der Beschwer. Vorausgesetzt ist entweder eine formelle oder eine materiel- le Beschwer. Während die formelle Beschwer darin gründet, dass das Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheids von den Rechtsbegehren der rechtsmittelwilligen Partei abweicht, bedeutet materielle Beschwer, dass sich der erstinstanzliche Entscheid in seinen rechtlichen Wirkungen nachteilig auswirkt und daher ein Inte- resse an seiner Abänderung verschafft. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung zum Vermögen der Parteien nachteilige Auswir- kungen auf die Rechtsstellung der Gesuchstellerin haben sollte. Diesbezüglich führt die Gesuchstellerin lediglich aus, sie habe den erwähnten Antrag gestellt, weil sie eine präjudizierende Wirkung aufgrund des Vermerks "Vermögen je (<) Fr. 0.–" nicht riskieren möchte (Urk. 24 S. 3). Eine solche präjudizierende Wirkung besteht nicht. Im Hauptsachenverfahren ist das Gericht nicht an die Feststellun- gen im Massnahmeentscheid betreffend das Vermögen der Parteien gebunden. Für die güterrechtliche Auseinandersetzung gilt der Verhandlungs- und Dispositi- onsgrundsatz (Art. 277 Abs. 1 sowie Art. 55 und 58 ZPO). Damit ist es im Rah- men des Hauptsachenverfahrens Sache der antragstellenden Partei, ihre güter- rechtlichen Ansprüche rechtsgenügend zu beziffern, zu substantiieren und zu be- legen. Die Feststellungen im vorliegenden Massnahmeentscheid im Zusammen- hang mit dem Vermögen der Ehegatten haben diesbezüglich keinen Einfluss. Das Gericht hat im Hauptsachenverfahren unabhängig davon zu beurteilen, ob die gel- tend gemachten güterrechtlichen Ansprüche Bestand haben oder nicht. Nach dem Gesagten ist die Gesuchstellerin in Bezug auf ihren Berufungsantrag Ziff. 2 (Urk. 1 S. 2) nicht beschwert, weshalb darauf nicht einzutreten ist.

- 29 -

4. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles sowie mit Blick auf den Umstand, dass das vorliegende Massnahmeverfahren und das Parallelverfahren LE190021-O zwar unterschiedliche Zeitperioden betreffen, die umstrittenen Punkte jedoch bis auf das Einkommen der Gesuchstellerin dieselben waren, erscheint eine Gerichtsge- bühr von Fr. 3'000.– angemessen. 4.2 Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 ZPO). Umstritten waren im vorliegenden Beru- fungsverfahren im Wesentlichen die Kinderunterhaltsbeiträge. Die Gesuchstellerin beantragt mit ihrer Berufung die Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags von mo- natlich Fr. 1'829.– bzw. Fr. 1'179.– im Falle eines Bezugs einer eigenen Wohnung (Urk. 1 S. 2). Der Gesuchsteller seinerseits verlangt vor Obergericht eine Reduk- tion der Unterhaltsbeiträge auf Fr. 463.– monatlich (Urk. 1/14 S. 2). Gemäss vor- stehenden Erwägungen wird der Gesuchsteller verpflichtet, Kinderunterhaltsbei- träge von monatlich Fr. 1'764.– zu leisten. Damit entspricht der vorliegend festge- setzte Unterhaltsbeitrag bis auf monatlich Fr. 65.– dem Antrag der Gesuchstelle- rin. Aufgrund dieser vernachlässigbaren Differenz rechtfertigt es sich, die Ge- richtskosten vollumfänglich dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen. 4.3. Ausgangsgemäss ist der Gesuchsteller sodann zu verpflichten, der Ge- suchstellerin für das Berufungsverfahren eine volle Parteientschädigung zu be- zahlen. Die Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Parteien (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) spricht das Gericht nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) bzw. der An- waltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu. Die Parteient- schädigung ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9 und § 11 AnwGebV sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens mit demjenigen des Verfahrens LE190021-O – bis auf die unterschiedlichen Zeitperioden und das Einkommen der

- 30 - Gesuchstellerin – identisch war, auf Fr. 3'000.– festzusetzen, mangels eines ent- sprechenden Antrages ohne Mehrwertsteuerzuschlag (vgl. Urk. 1 und 17, je S. 2). 4.4. Beide Parteien ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Berufungsverfahren (Urk. 1 S. 2; Urk. 14/1 S. 2). Die Gesuchstellerin stellt überdies sinngemäss einen Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags (Urk. 1 S. 2). Wie sich nachfolgend zeigen wird, verfügt der Gesuchsteller nicht über genügend finanziel- le Mittel, um einen solchen Prozesskostenbeitrag zu leisten, weshalb der entspre- chende Antrag der Gesuchstellerin abzuweisen ist. 4.4.1. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 4.4.2. Nachdem der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren keine Gerichts- kosten auferlegt werden, ist ihr Gesuch gegenstandslos und entsprechend abzu- schreiben, soweit es sich auf die Befreiung von den Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes darf gemäss Bundesgericht hingegen nicht schon deshalb als gegenstandslos gewor- den abgeschrieben werden, weil der bedürftigen Partei eine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Ein solches Vorgehen ist lediglich dann zulässig, wenn die Solvenz der Gegenpartei ausser Zweifel steht und damit eine Parteientschädi- gung ohne weiteres als einbringlich gelten kann. Erweist sich die Zahlungsfähig- keit demgegenüber als unsicher, muss gewährleistet bleiben, dass der Anwalt der bedürftigen Partei nötigenfalls durch den Staat gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO ent- schädigt wird (BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014 E. 2.2. m.w.H.). Angesichts des Umstandes, dass auch dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (vgl. dazu nachstehende E. 4.4.3) und sich dessen Zahlungsfähig- keit entsprechend als unsicher erweist, ist über das Gesuch um Bestellung eines

- 31 - unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) zu entscheiden (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2; OGer ZH RT150116 vom 11.11.2015, E. II/C/2). Die Gesuchstellerin wird nach wie vor vom Sozialamt un- terstütz (Urk. 1 S. 5; Urk. 8). Überdies besteht im Zusammenhang mit dem Be- treuungsunterhalt weiterhin ein Manko, was bedeutet, dass die Gesuchstellerin auch mit den vom Gesuchsteller zu leistenden Unterhaltsbeiträgen ihren Bedarf und denjenigen von D._____ nicht vollumfänglich decken kann. Insgesamt ist die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin damit zu bejahen. Ihr im Berufungsverfahren gestelltes Rechtsbegehren war sodann nicht aussichtslos, und die rechtsunkundi- ge Gesuchstellerin war für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte (auch) vor Be- rufungsinstanz auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit sind die Vorausset- zungen für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfüllt und der Gesuchstelle- rin ist für das Berufungsverfahren die von ihr beantragte Rechtsvertretung beizu- geben. 4.4.3. Im vorliegenden Mankofall verbleibt dem Gesuchsteller nach Deckung seines Bedarfs sowie nach Abzug der zu leistenden Unterhaltsbeiträge kein Überschuss, mit welchem er die Prozesskosten des Berufungsverfahrens beglei- chen könnte. Dass der Gesuchsteller über keine nennenswerten liquiden Mittel verfügt, geht zudem aus dem eingereichten Kontoauszug (Urk. 14/4/5) sowie aus den im Recht liegenden Steuererklärungen der beiden letzten Jahre (Urk. 6/47/1 und Urk. 14/4/3) hervor. Demnach ist auch der Gesuchsteller mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Seine Rechtsmittelanträge sind nicht als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu betrachten, und eine anwaltliche Verbeiständung des rechtsunkundigen Gesuchstellers erscheint zur Wahrung seiner Rechte not- wendig, zumal auch die Gesuchstellerin anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dem Gesuchsteller ist deshalb für das Berufungsverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

- 32 - Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1-3, 4b und 5-8 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich, 3. Abteilung, vom 7. August 2018 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Auf den Berufungsantrag Ziffer 2 der Gesuchstellerin betreffend die finanzi- ellen Bemessungsfaktoren wird nicht eingetreten.

3. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin be- stellt. Im Übrigen wird das Gesuch der Gesuchstellerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgeschrieben.

4. Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

5. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab dem

15. Februar 2018 an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes D._____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'764.–, zuzüglich der erhalte- nen Kinderzulagen, zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass mit den vorstehenden Unterhaltsbeiträgen zwar der gebührende Barunterhalt (Fr. 825.–) des Sohnes D._____ gedeckt ist, nicht aber sein Betreuungsunterhalt von Fr. 2'983.– (Phase I: 15. Februar 2018 bis 31. August 2019) bzw. von Fr. 3'163.– (Phase II: 1. September

- 33 - 2019 bis 31. August 2020) bzw. von Fr. 1'563.– (Phase III: ab 1. September 2020). Hierfür fehlen monatlich Fr. 2'044.– (Phase I) bzw. Fr. 2'224.– (Phase II), bzw. Fr. 624.– (Phase III).

3. Die vorstehende Unterhaltsregelung basiert auf den nachstehenden Bemes- sungsfaktoren:

- Einkommen (netto, inkl. 13. Monatslohn): Gesuchstellerin: Fr. 0.– (15. Februar 2018 bis 31. August 2020) Fr. 1'600.– (ab 1. September 2020) Gesuchsteller: Fr. 3'800.– Sohn D._____: Fr. 200.– (Kinderzulage)

- Vermögen: je (<) Fr. 0.–

4. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines Prozesskostenbei- trags wird abgewiesen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller auferlegt, jedoch aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 34 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG Zürich, 1. November 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. J. Freiburghaus versandt am: sf