LY190005

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY190005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 6. Mai 2019 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 7. Februar 2019 (FE170877-L)

- 2 - Rechtsbegehren des Klägers und Berufungsklägers: (Urk. 7/61 S. 1) "Die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2007, seien vorsorglich unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen und der Beklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklag- ten." Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung - Einzelgericht, vom

7. Februar 2019: (Urk. 7/66 S. 30 ff. = Urk. 2 S. 30 ff.)

1. Das Gesuch des Klägers, die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2007, seien vorsorglich unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen und der Beklagten sei ein ange- messenes Besuchsrecht einzuräumen, wird abgewiesen.

2. Die mit Verfügung vom 4. Oktober 2018 im Sinne einer superprovisori- schen Massnahme verfügte Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung vom 23. Februar 2018 und das Wiederaufleben der An- ordnungen gemäss Urteil vom 20. September 2016, Dispositiv-Ziffer 1 (Geschäfts-Nr. EE160098-L), betreffend das Kontaktrecht zwischen dem Kläger und den Kindern C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2007 (Geschäfts-Nr. EE160098-L), wird im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme im Scheidungsverfahren bestätigt.

3. […]

4. […]

5. [Schriftliche Mitteilung.]

6. [Rechtsmittel.] Berufungsanträge des Klägers und Berufungsklägers: (Urk. 1 S. 2) "Die Dispositiv-Ziffern 1-2 der Verfügung vom 07.02.2019 (FE170877) des Be- zirksgerichts Zürich seien aufzuheben und die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2007 seien vorsorglich unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen und der Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beru- fungsbeklagten." Prozessualer Antrag (Urk. 1 S. 2):

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1. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF 4'000.– zu bezahlen.

2. Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu gewähren und es sei ihm in der Person von Rechtsanwalt MLaw X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." Erwägungen:

1. Sachverhalt/Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien sind die miteinander verheirateten Eltern der gemeinsamen Kinder D._____, geboren am tt.mm.2007, und C._____, geboren am tt.mm.2010. 1.2. Mit Eheschutzurteil vom 10. Dezember 2015 wurde auf gemeinsamen An- trag der Parteien hin die Obhut über die beiden Kinder der Beklagten zugeteilt und dem Kläger ein Besuchsrecht gewährt (Urk. 7/4/5/9 Disp. Ziff. 2 und Disp. Ziff. 3/2c). Mit Abänderungsurteil vom 20. September 2016 wurde das Be- suchsrecht des Klägers angepasst (Urk. 7/24 Disp. Ziff. 1/1c). 1.3. Am 7. November 2017 reichte der Kläger vor Vorinstanz die Scheidungskla- ge ein. Gleichzeitig ersuchte er darum, dass die beiden Kinder superprovisorisch unter seine alleinige Obhut gestellt werden (Urk. 7/1 S. 4). Die Vorinstanz wies das superprovisorisch gestellte Massnahmegesuch mit Verfügung vom

14. November 2017 ab und wies darauf hin, dass das Gesuch als vorsorgliches Massnahmebegehren weiterbehandelt werde (Urk. 7/6 Disp. Ziff. 1). Das vorsorg- liche Massnahmebegehren wurde schliesslich mit Verfügung vom 23. Februar 2018 abgewiesen und ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet (Urk. 7/34 Disp. Ziff. 1). In dieser Verfügung setzte sich die Vorinstanz insbesondere mit dem klägerischen Vorwurf, die Kinder würden sowohl vom Grossvater mütterli- cherseits als auch von der Beklagten geschlagen und erniedrigend behandelt, sowie mit dem mehrfach geäusserten Wunsch der Kinder, beim Kläger wohnen zu dürfen, auseinander. Sie gelangte zum Ergebnis, dass die vom Kläger behaup- teten Gewaltvorwürfe nicht glaubhaft dargelegt worden seien. Im Weiteren erwog sie, D._____ habe nicht die Fähigkeit, sich unabhängig von einer Beeinflussung Dritter, insbesondere des Klägers, über die Frage zu äussern, wo er in Zukunft le- ben wolle. Der Wunsch von C._____, beim Kläger leben zu wollen, sei nicht als

- 4 - ihr eigenständiger Wille zu betrachten. Vielmehr wiederhole sie den Wunsch von D._____. Dessen Wunsch sei auch ihr Wunsch (siehe Urk. 7/34, insbesondere E. 5.3.5. und E. 5.4.). Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wurde von der I. Zivilkammer des Obergerichts mit Urteil vom 16. August 2018 abgewiesen (Urk. 7/53 Disp. Ziff. 1). Mit Verfügung vom 17. Juli 2018 wies die Vorinstanz ein weiteres Gesuch des Klägers mit dem Antrag, es sei der Beklagten superproviso- risch der Wegzug mit den Kindern nach Winterthur unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, ab (Urk. 7/51 Disp. Ziff. 1). 1.4. Noch während des laufenden Rechtsmittelverfahrens holte die Vorinstanz in Bezug auf die Kinderbelange (Obhut, elterliche Sorge und Betreuung resp. Be- suchsrecht) ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Parteien ein (Urk. 7/40-41; Urk. 7/44; Urk. 7/46; vgl. auch Urk. 7/34 E. 11). Dieses ging der Vorinstanz am

27. September 2018 zu (Urk. 7/55). Gestützt auf die Erkenntnisse im Gutachten hob die Vorinstanz von Amtes wegen mit Verfügung vom 4. Oktober 2018 das von ihr mit Verfügung vom 23. Februar 2018 angeordnete begleitete Besuchs- recht des Klägers "im Sinne einer superprovisorischen Massnahme" auf (Urk. 7/57 Disp. Ziff. 1). Gleichzeitig teilte sie mit, dass die Parteien an der Ver- handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen, zu welcher noch vorgeladen wer- de, die Gelegenheiten erhalten würden, sowohl zu Dispositivziffer 1 des vorsorgli- chen Entscheids vom 4. Oktober 2018 als auch zu den Dispositivziffern 1 und 2 des vorsorglichen Entscheids vom 17. Juli 2018 Stellung zu nehmen (Urk. 7/57 Disp. Ziff. 2). An der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom

15. Januar 2019 stellte der Kläger das eingangs wiedergegebene Begehren. 1.5. Die Vorinstanz fällte unter dem Datum des 7. Februar 2019 den vorne zi- tierten Entscheid (Urk. 2 S. 30 ff.). Hiergegen erhob der Kläger innert Frist (vgl. Urk. 7/67/2) Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 1). 1.6. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einho- lung einer Berufungsantwort verzichtet werden. Am 7. und 19. März 2019 sowie am 12. April 2019 gingen dem Gericht jeweils zwei Briefe von D._____ und C._____ zu (Urk. 8 bis 10). Diese sind den Parteien mit diesem Endentscheid zur Kenntnisnahme zuzustellen.

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2. Vorbemerkungen 2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa- che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe- gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin- stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor- derungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtli- chen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 2.2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen sind im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unabhängig der Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

3. Ausgangslage 3.1. Die beiden Kinder D._____ und C._____ stehen seit dem Eheschutzent- scheid vom 10. Dezember 2015 unter der alleinigen Obhut der Beklagten. Die Beklagte arbeitet seit dem 1. Dezember 2016 im Restaurant eines F._____ in Winterthur (Prot. I S. 33; Urk. 7/23/19; Urk. 7/55 S. 15). Im September 2018 zog sie mit den beiden Kindern von Zürich nach Winterthur (Urk. 7/64/2 S. 2 und Urk. 7/55 S. 15). 3.2. In seinem neuerlichen Gesuch um vorsorgliche Obhutsumteilung stellte sich der Kläger vor Vorinstanz im Wesentlichen auf den Standpunkt, das Erziehungs- fähigkeitsgutachten käme zu Befunden, die sich mit der aktuell gültigen Obhuts- und Betreuungsregelung nicht vereinbaren liessen. Insbesondere brachte er vor, das Gutachten zeige, dass die aktuelle Betreuungssituation klar ungenügend sei,

- 6 - zumal die Beklagte selbst nichts dazu beitrage, sondern die Betreuung vom Hort und den Grosseltern übernommen werde. Die Grosseltern seien jedoch nicht in der Lage, eine intellektuelle Anregung und Förderung der Kinder zu erzeugen. Das Gutachten komme zum Schluss, dass die Beklagte theoretisch fähig sei, die Betreuung der Kinder zu gewährleisten, aufgrund der Absorption durch ihre Ar- beitsstelle dazu aber nicht in der Lage sei. Zudem priorisiere die Beklagte ihre be- rufliche Entwicklung, was sich auch darin zeige, dass sie zwar angegeben habe, die Kinder sollten auch in Winterthur eine psychotherapeutische Unterstützung erhalten, sie jedoch nicht wisse, ob die aktuelle Therapeutin eine Überweisung mache. Es wäre jedoch Sache der Beklagten gewesen, sich um die Angelegen- heit zu kümmern. Selbst wenn mittlerweile ein Erstgespräch stattgefunden haben sollte, so hätten während vier Monaten keine Therapiesitzungen stattfinden kön- nen. Dasselbe Bild zeichne sich auch in Bezug auf den Kinderhort ab (Urk. 7/61; siehe auch Urk. 2 E. 3.1.). Demgegenüber brachte die Beklagte vorinstanzlich insbesondere vor, dass die Anträge des Klägers bereits mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom

23. Februar 2018 beurteilt worden seien (Prot. I S. 51). Die Vorinstanz trat – nachdem sie sich mit dem Einwand der abgeurteilten Sache auseinandergesetzt hatte (vgl. Urk. 2 E. II.) – auf das neue Massnahmegesuch ein, beurteilte es materiell und wies es in der Folge ab. Gegen diese Abweisung richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers.

4. Materielle Beurteilung 4.1. Die Vorinstanz erwog nach Darlegung der Erkenntnisse des Gutachtens (Urk. 2 E. 2), dass der Beklagten keine Untätigkeit bei der Suche nach einer neu- en Therapieperson oder bei der Organisation eines Hortplatzes [für die Kinder] vorgeworfen werden könne, da hierfür an sich die Beistandsperson zuständig ge- wesen wäre. Der diesbezügliche Vorwurf des Klägers, die Beklagte kümmere sich nicht um die Angelegenheiten der Kinder und priorisiere stattdessen ihre persönli- che Entwicklung, werde mit "diesem Vorfall" nicht belegt. Des Weiteren halte das Gutachten fest, dass es nachvollziehbar wäre, wenn die Beklagte angesichts der

- 7 - massiven Vorwürfe und Beschimpfungen von D._____ Ohrfeigen verteilt hätte (mit Verweis auf Urk. 7/55 S. 64). Damit sei jedoch nicht gesagt, dass die gut- achterliche Abklärung die Anwendung körperlicher Gewalt durch die Beklagte be- stätigt hätte. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte keine physi- sche Gewalt auf die Kinder ausgeübt habe. Bezüglich der angeblichen Gewalt seitens des Grossvaters mütterlicherseits besage das Gutachten, die Befunde der psychologischen Untersuchung würden auf eine hohe Wahrscheinlichkeit hinwei- sen, dass es zu vereinzelten Schlägen gekommen sei, aber nicht im von D._____ zeitweise geschilderten Ausmass (mit Verweis auf Urk. 7/55 S. 65). Selbst wenn man aber diesbezüglich von den schlimmsten von D._____ und C._____ erzähl- ten Versionen ausgehen würde, wäre in den vermuteten Vorfällen zwischen dem Grossvater mütterlicherseits und den Kindern allein noch kein Grund zu sehen, der Beklagten die Obhut zu entziehen. Dies deshalb, da einerseits die Beklagte alleinige Obhutsinhaberin sei und andererseits in diesem Fall mildere Massnah- men eher in Frage kämen, die das Wohl der Kinder im Fokus hätten. Dies sei be- reits in der Verfügung vom 23. Februar 2018 so festgehalten worden und diesen Überlegungen könne nach wie vor gefolgt werden. Auch die Berücksichtigung des neu eingegangenen Schreibens von D._____ und C._____ vom 31. Januar 2019 würde nicht zu einem anderen Entscheid führen. Vielmehr bestätige das Schreiben den Eindruck des Gutachters, wonach die Kin- der sich in einem Loyalitätskonflikt befänden. Vorliegend gehe es jedoch um die Frage der Erziehungsfähigkeit der Beklagten, welche der Kläger in Abrede stelle. Der Wille der Kinder sei hierfür nicht "beizuziehen" und für die Beurteilung nicht relevant. Das grösste Problem erkenne das Gutachten in der Vereinbarkeit der Anstellung der Beklagten mit dem Bedürfnis der Kinder auf persönliche Betreuung. Es er- scheine jedoch glaubhaft, dass die Beklagte nach ihrem Umzug nach Winterthur unter Einberechnung des nun erheblich kürzeren Arbeitswegs erst nach Weggang der Kinder in die Schule die Wohnung verlassen müsse, zumal sie auch bereits früher – als sie noch in E._____ gewohnt habe – angegeben habe, das Haus je- weils um 7:15 Uhr für die Arbeit zu verlassen. Der Kläger bestreite zwar, dass die

- 8 - Beklagte montags erst um 10:00 Uhr mit der Arbeit beginne. Es spiele jedoch kei- ne Rolle, ob die Beklagte montags um 8:00 Uhr oder 10:00 Uhr mit der Arbeit be- ginne, da sie so oder anders die Kinder morgens noch persönlich betreuen könne. Die Beklagte anerkenne, dass sie in der Nebensaison jeweils Montag- bis Mitt- wochabend sowie an den Wochenenden aufgrund ihrer Arbeit die Kinder nicht persönlich betreuen könne. Auch erscheine es nachvollziehbar, dass ihr die Übernahme der Betreuungsaufgaben in den Sommermonaten lediglich bei schlechtem Wetter möglich sei. Diesbezüglich kritisiere der Kläger zu Recht, dass die Beklagte die Betreuung zu oft ihren Eltern überlasse. Ein Kriterium für die Zu- teilung der Obhut an einen Elternteil sei, dass dieser die Möglichkeit und den Wil- len habe, die Kinder persönlich zu betreuen. Die Beklagte führe an, dass sie spä- testens in einem Jahr an ihrem aktuellen Arbeitsort eine neue Funktion überneh- men könne und dann am Abend nicht mehr arbeiten müsse. Falls dem tatsächlich so sein sollte, hätte die Beklagte genügend Kapazität, um die Kinder in der Frei- zeit mehrheitlich persönlich zu betreuen, zumal die Kinder bis auf ein Wochenen- de pro Monat alle Wochenenden beim Kläger verbringen würden. Es sei auch nicht das erste Mal, dass die Beklagte ausführe, sie könne an ihrer neuen Ar- beitsstelle (eventuell) eine neue Aufgabe übernehmen. Bereits dem Gutachter gegenüber habe sie offenbar angegeben, dass sie möglicherweise an ihrem Ar- beitsplatz aufsteigen könnte. Weiter besage das Gutachten, dass sich die Beklag- te in einem Emanzipationsprozess befinde, sie sich an ihrem Arbeitsplatz voll en- gagieren müsse, sie stolz auf ihre berufliche Entwicklung sei und diese weiterfüh- ren wolle (mit Verweis auf Urk. 7/55 S. 63). Es erscheine demzufolge glaubhaft, dass die Beklagte – angesichts ihres übermässigen Engagements – in näherer Zukunft eine neue Funktion mit angepassten Arbeitszeiten annehmen werde (Urk. 2 E. 4.1. ff.; zu den – vorliegend nicht relevanten – weiteren Bemerkungen der Vorinstanz zur aktuellen Anstellung der Beklagten siehe auch Urk. 2 E. 4.3. S. 26 f.). Unter Hinweis auf BGE 138 III 565 E. 4.3.2. erwog die Vorinstanz sodann, es sei zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend nicht um eine erstmalige Obhutszutei- lung handle, sondern eine (vorsorgliche) Obhutsumteilung anbegehrt werde. Mit-

- 9 - hin sei nicht die Frage zu beantworten, bei welchem Elternteil das Kind besser aufgehoben sei, sondern ob wichtige Gründe für eine Obhutsumteilung vorlägen. Soweit der Kläger vorbringen wolle, die Kinder seien in seiner Obhut besser auf- gehoben, sei dies daher unbehelflich. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen werde ersichtlich, dass zur Zeit die Mög- lichkeiten der Beklagten, die Kinder persönlich zu betreuen, aufgrund ihrer aktuel- len Erwerbstätigkeit eingeschränkt seien. Es gäbe indes keinerlei Hinweise, dass das Kindswohl unter der Obhut der Beklagten unmittelbar gefährdet wäre. Das Gutachten habe die Gewaltvorwürfe nicht im Geringsten im ursprünglich vorge- brachten Ausmass bestätigt. Auch enthalte das Gutachten keinerlei Hinweise, dass bei der Beklagten das Kindeswohl unmittelbar gefährdet wäre. Das Gesuch des Klägers um vorsorgliche Obhutszuteilung sei daher abzuweisen (Urk. 2 E. 4.3 f.). 4.2. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (vgl. Urk. 2 E. 4.4.), ist bei Obhutsfra- gen zu berücksichtigen, dass kurzfristige oder häufige Veränderungen das Wohl des Kindes zu beeinträchtigen vermögen. Das Bundesgericht hielt in einem Ent- scheid zur Frage des Aufschubs der Vollstreckung eines die Obhut regelnden erstinstanzlichen Massnahmeentscheids Folgendes fest: Verbleibt das Kind ge- stützt auf den erstinstanzlichen Entscheid bei jenem Elternteil, der sich unmittel- bar vor dem Eintritt der Umstände, die Anlass zum Massnahmeverfahren gege- ben haben, hauptsächlich um das Kind gekümmert hat, ist von einer Umteilung der Obhut grundsätzlich abzusehen. Vorbehalten bleiben jedoch wichtige Gründe, namentlich wenn die bisherige Obhutszuteilung das Kindeswohl unmittelbar ge- fährdet, was von der Berufung erhebenden Partei darzutun ist, oder der Entscheid als solcher offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 138 III 565 E. 4.3.2.). Diese Grundsätze dürften auch Geltung beanspruchen, wenn über eine vorsorgliche Obhutsumteilung zu entscheiden ist, besteht doch andernfalls die Gefahr, dass das Kind mit Blick auf das noch laufende (Haupt-)Verfahren und die im Endent- scheid zu beurteilende Obhutszuteilung (innert kurzer Zeit) erneut mit einem Ob- hutswechsel konfrontiert wäre. Dem Kriterium der Stabilität ist damit entscheiden- des Gewicht zuzumessen.

- 10 - 4.3. Vorliegend ist kein wichtiger Grund ersichtlich, der eine vorsorgliche Ob- hutsumteilung zu rechtfertigen vermöchte:

a) Erziehungsfähigkeit der Beklagten Der Kläger bringt vor, die Ausführungen der Beklagten in Bezug auf ihre künftige Funktion bei ihrem Arbeitgeber seien als nicht glaubhaft einzustufen, es sei davon auszugehen, dass sie auch in Zukunft die bisherige Position im F._____ Win- terthur beibehalten und es somit zu keiner Besserung in Bezug auf ihre Arbeits- zeiten kommen werde. Das Erziehungsgutachten komme zum Schluss, dass die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Beklagten aufgrund der sozialen Gege- benheiten massiv eingeschränkt sei. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte zur Geschäftsführerin des F._____ Winterthur befördert werden wür- de, würde sich in den nächsten 12 Monaten nichts an der derzeitigen Situation ändern (Urk. 1 Rz. 23 ff.). Entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 1 Rz. 24 ff.) erscheinen die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten indes zumindest als plausibel: Die Beklagte soll gemäss ihren Angaben die Leitung des Restaurants desjenigen F'._____ übernehmen, in dem sie aktuell tätig ist. In Bezug auf diesen Gastrobetrieb verfügt die Beklagte denn auch über Erfahrung, arbeitet sie doch bereits seit einiger Zeit dort. Der Einwand des Klägers, dass die Beklagte über keinerlei Ausbildung verfüge, insbesondere nicht im Gastrobereich, und ein Auf- stieg der Beklagten von einer Hilfskraft direkt zur Geschäftsführerin des Hauptsit- zes eines Unternehmens, das aus 19 F._____ und G._____ bestehe, nicht glaub- haft sei (Urk. 1 Rz. 24), geht daher ins Leere. Im Weiteren führte die Beklagte aus, dass ihr derzeitiger Vorgesetzter Inhaber von 18 weiteren Geschäften sei, wobei alles "familiär geregelt sei" und dessen Schwestern und Cousins aushelfen würden (vgl. Prot. I S. 54). Diesbezüglich stellt sich – wie der Kläger vorbringt (Urk. 1 Rz. 24) – zwar durchaus die Frage, weshalb der Vorgesetzte die Leitung des Restaurants des F'._____ nicht einem Familienmitglied übergeben will. Dies allein lässt die Angaben der Beklagten jedoch noch nicht insgesamt als unplausi- bel erscheinen, sind doch auch Gründe denkbar, die Leitung eines Restaurants – nicht jedoch die Inhaberschaft selbst – jemandem ausserhalb der Familie zu übergeben. Abgesehen davon helfen die Familienmitglieder (Schwestern und Cousinen) gemäss Angaben der Beklagten in den übrigen "Geschäften" lediglich

- 11 - aus (vgl. Prot. I S. 54). Was die Arbeitszeiten betrifft, brachte die Beklagte zwar vor, dass ihr Vorgesetzter täglich von Montag bis Sonntag, 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr, im Geschäft sei (Prot. I S. 54). Dies bedeutet – wovon der Kläger of- fenbar ausgeht (vgl. Urk. 1 Rz. 25) – jedoch nicht, dass die Beklagte zwangsläufig ebenfalls zu diesen Zeiten arbeiten müsste. Es ist nicht einsichtig, weshalb die Beklagte ihre Arbeitsstunden nicht anders einteilen können sollte, zumal das Res- taurant offenbar bereits morgens öffnet (vgl. Urk. 63 S. 1 und Prot. I S. 51 ff.). Soweit der Kläger geltend macht, es dürfte auch nicht im Sinne des Chefs sein, die Beklagte zur Geschäftsführerin des Hauptsitzes zu befördern, damit diese mehr verdiene, jedoch weniger arbeite und zusätzlich noch eine neue Arbeitskraft einstellen müsste (Urk. 1 Rz. 26 mit Verweis auf Prot. I S. 53), ist festzuhalten, dass mit der Übernahme einer neuen Funktion, die auch mehr Verantwortung mit sich bringt, üblicherweise – jedoch nicht zwangsläufig – ein Mehrverdienst einher- geht. Der Vorgesetzte könnte sich hingegen bei einem Rückzug in einem grösse- ren zeitlichen Umfang um seine anderen 18 "Geschäfte" kümmern, was ihm durchaus auch in finanzieller Hinsicht Vorteile einbringen dürfte (Prot. I S. 54). Mit einem Rückzug des Vorgesetzten dürfte sodann das Einstellen einer zusätzlichen Hilfskraft unabdingbar sein, haben doch bereits jetzt offenbar mindestens zwei Personen (die Beklagte und ihr Vorgesetzter) im Restaurant gearbeitet und könn- ten die anfallenden Aufgaben wohl kaum von nur einer Person bewältigt werden. Insgesamt erscheint es daher plausibel, dass die Beklagte in sechs bis zwölf Mo- naten über genügend Kapazität verfügen dürfte, um die Kinder in der Freizeit mehrheitlich persönlich zu betreuen. Zuzustimmen ist dem Kläger zwar insofern, als im heutigen Zeitpunkt unklar ist, wie sich die wirtschaftliche Lage noch entwi- ckeln wird und ob der Vorgesetzte seinen geplanten Rückzug aus dem Geschäft umsetzen wird oder nicht (vgl. Urk. 1 Rz. 27). Indes spricht gerade auch eine sol- che Unsicherheit in Bezug auf die berufliche Entwicklung der Beklagten gegen ei- ne Umteilung der Obhut im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen, da in sechs bis zwölf Monaten eine gänzlich neue Gesamtsituation vorliegen dürfte, die eine neuerliche Beurteilung der Obhutszuteilung erforderlich machen könnte, sei es, dass die Beklagte die neue Funktion übernehmen kann, oder sei es, dass sie ihr Arbeitspensum reduziert oder sich beruflich gänzlich umorientiert. Die berufliche Situation der Beklagten und damit einhergehend die aktuelle Betreuungssituation

- 12 - vermag damit im heutigen Zeitpunkt keinen wichtigen Grund darzustellen, der ei- ne (sofortige) vorsorgliche Obhutsumteilung zu rechtfertigen vermöchte. An dieser Einschätzung ändern auch die vom Kläger im Weiteren in seiner Berufungsschrift zitierten Passagen des Gutachtens nichts (vgl. Urk. 1 Rz. 33). Soweit der Kläger schliesslich in Abrede stellt, dass die Beklagte seit ihrem Umzug nach Winterthur die Kinder morgens persönlich betreue, da dies nicht zum Bild passe, welches das Erziehungsfähigkeitsgutachten aufgrund der Erzählungen der Kinder liefere (Urk. 1 Rz. 22), kritisiert er den vorinstanzlichen Entscheid lediglich in allgemeiner Weise, ohne sich mit den diesbezüglichen schlüssigen Erwägungen der Vor- instanz (Urk. 2 E. 4.2. S. 24) rechtsgenügend auseinanderzusetzen.

b) Vernachlässigung der Angelegenheiten der Kinder Der Kläger macht in seiner Berufungsschrift geltend, entgegen der Vorinstanz zeige das Verhalten der Beklagten hinsichtlich der Suche nach einer neuen The- rapieperson und bei der Organisation eines Hortplatzes sehr wohl, dass sich die Beklagte nicht um die Angelegenheiten der Kinder kümmere und stattdessen ihre persönliche Entwicklung priorisiere (Urk. 1 Rz. 10). Indes ist mit Bezug auf die während vier Monaten nicht stattgefundenen Therapiesitzungen der Kinder (Urk. 1 Rz. 10) mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es angesichts des Aufgabenkatalogs grundsätzlich der Beistandsperson oblegen hätte, sich um die Organisation eines Hort- sowie Therapieplatzes zu kümmern (vgl. Urk. 7/34 S. 34). Auch lässt der Umstand, dass sich die Beklagte nach ihrem Umzug nach Winterthur nicht bei der zuständigen Beistandsperson hinsichtlich der Therapiesit- zungen erkundigt habe, selbst wenn diese Behauptung zutreffen sollte, nicht da- rauf schliessen, dass sie sich grundsätzlich nicht um die Angelegenheiten der Kinder kümmere. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Kläger – der die elterliche Sorge gemeinsam mit der Beklagten ausübt (vgl. auch Urk. 7/4/5/9 Disp. Ziff. 3./2a) – diesbezüglich nachgefragt hätte. Dass sich die Beklagte bereits vor ihrem Umzug erst auf Intervention des Beistandes hin bei der für die Sitzun- gen zuständigen Diplompsychologin gemeldet habe soll (Urk. 1 Rz. 10), vermag ebenfalls nicht zu belegen, dass die Beklagte sich grundsätzlich nicht um die An- gelegenheiten der Kinder kümmere. Soweit der Kläger diesbezüglich weitere Hinweise im Gutachten erkennen will (siehe Urk. 1 Rz. 11), sind die dort zitierten

- 13 - Feststellungen im Zusammenhang mit der Anstellung der Beklagten und der da- mit verbundenen eingeschränkten Betreuungsmöglichkeiten zu sehen. Diesbe- züglich kann auf das unter littera a Ausgeführte verwiesen werden.

c) Wunsch der Kinder Der Kläger moniert, es sei in Nachachtung des Bundesgerichtsentscheids BGer 5A_57/2014 vom 16. Mai 2015, E. 2.1., dem unzweideutigen und unbeeinflussten Kinderwillen Rechnung zu tragen. C._____ und D._____ hätten in unzähligen Kinderbriefen den Wunsch geäussert, beim Kläger wohnen zu wollen (Urk. 1 Rz. 15 ff.). Diesbezüglich ist jedoch zunächst festzuhalten, dass der mehrfach ge- äusserte Wunsch der Kinder, beim Kläger leben zu wollen, bereits in der Verfü- gung vom 23. Februar 2018 im Zusammenhang mit dem damaligen Gesuch des Klägers um Obhutsumteilung einlässlich behandelt wurde (siehe Urk. 7/34 E. 5.4.). Das Gutachten vom 26. September 2018 enthält diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse, die eine abweichende Sichtweise rechtfertigen würden. Vielmehr hält das Gutachten fest, dass D._____ seinen Loyalitätskonflikt derart gelöst habe, dass er sich eindeutig für den Vater entschieden habe. Bei ihm sehe er nur das Positive, bei der Beklagten nur das Negative. D._____ fühle sich von seinem Vater abgeschnitten und entwickle in der Folge Phantasien, wie der Klä- ger ihm all das bieten würde, was er sich wünsche, und vernachlässige ob dieser Träume die eigene Entwicklung. D._____ schätze die erzieherischen Fähigkeit seiner Mutter als gering ein, wäre jedoch wahrscheinlich für sie zu gewinnen, wenn sie sich mit ihm abgeben würde (Urk. 7/55 S. 54). In Bezug auf C._____ hält das Gutachten fest, dass sie unter dem Loyalitätskonflikt leide und sich auf- grund innerer Unsicherheit und mangelnder Geborgenheit ihrem Bruder an- schliesse (Urk. 7/55 S. 56). C._____ habe sich zeitweise der Kritik ihres Bruders angeschlossen, habe ebenfalls mehrfach den Wunsch geäussert, beim Kläger wohnen zu wollen, habe jedoch auch Mitleid mit der Beklagten und wolle sie nicht im Stich lassen (Urk. 7/55 S. 63). Gestützt auf diese Feststellungen ist damit auch zum heutigen Zeitpunkt nicht davon auszugehen, dass dem mehrfach geäusser- ten Wunsch der Kinder ein gefestigter und wohlüberlegter Entscheid zugrunde liegt, sondern dieser Wunsch vielmehr aus der aktuellen Situation und dem Loya- litätskonflikt, in welchem sich die Kinder befinden, entstanden ist (vgl. auch

- 14 - Urk. 7/34 E. 5.4.). Insofern kann auch offenbleiben, ob der Kläger den von den Kindern geäusserten Wunsch, bei wem sie zukünftig leben wollen, initiiert hat o- der nicht (vgl. Urk. 1 Rz. 17 und 19).

d) Gewalteinwirkungen In Bezug auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu den Gewaltvorwürfen gegen- über der Beklagten und dem Grossvater mütterlicherseits bringt der Kläger vor, die "vorinstanzliche Sichtweise" sei "zu monieren". Die Vorinstanz scheine "die- sen Umstand" sowie auch die weiteren Gegebenheiten (massive Einschränkung der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit, emotionale und intellektuelle Unterver- sorgung der beiden Kinder, Desinteresse der betreuenden Grossmutter mütterli- cherseits etc.) isoliert zu betrachten, ohne jedoch eine Würdigung der Gesamt- umstände vorzunehmen. Die einzelnen Umstände vermöchten allenfalls alleine keine Obhutsumteilung zu rechtfertigen, eine Gesamtbetrachtung der Situation ergebe jedoch ein ganz anderes Bild. So sei im Gutachten nicht nur von Schlägen seitens des Grossvaters mütterlicherseits die Rede, sondern auch von Ohrfeigen seitens der Beklagten (Urk. 1 Rz. 14 f.). Dem ist insofern zu widersprechen, als dass sich die Vorinstanz mit den aktuellen Gegebenheiten einlässlich auseinan- dersetzte und in einer Gesamtwürdigung zu Recht zum Ergebnis gelangte, dass insgesamt keinerlei Hinweise auf eine unmittelbare Kindswohlgefährdung vorlä- gen (vgl. Urk. 2 E. 4.5.; siehe auch nachfolgend Ziffer 4.4.). 4.4. Fazit Nachdem der Kläger keinen wichtigen Grund, insbesondere keine unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls, glaubhaft gemacht hat und sich auch den Akten keine objektiven Anhaltspunkte entnehmen lassen, die eine (sofortige) Obhutsum- teilung dringlich erscheinen lassen, ist der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich der beantragten Abänderung der Obhutszuteilung nicht zu beanstanden und da- mit zu bestätigen. Soweit der Kläger geltend macht, dass auch eine fehlende Er- ziehungsfähigkeit eine Kindswohlgefährdung darstelle (vgl. Urk. 1 Rz. 32), ist da- rauf hinzuweisen, dass das Gutachten der Beklagten die Erziehungsfähigkeit nicht abspricht, sondern aufgrund der aktuellen Situation von einer massiven Ein- schränkung ausgeht. Dieser Umstand rechtfertigt – wie dargelegt – keine vorsorg- liche Obhutsumteilung (vgl. insbesondere vorstehend Ziff. 3.3. lit. a). Wie die Ob-

- 15 - hut langfristig mit Blick auf die berufliche Entwicklung der Beklagten und der damit einhergehenden zeitlichen Verfügbarkeit zuzuteilen sein wird, wird letztlich im Hauptverfahren zu prüfen sein. Was die beantragte Aufhebung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Ent- scheids betrifft (vgl. Urk. 1 S. 2), so macht der Kläger keine Ausführungen zu ei- ner allfälligen Abänderung für den Fall eines Unterliegens in Bezug auf die Ob- hutsfrage. Insofern bleibt es auch in Bezug auf diese Dispositivziffer beim vor- instanzlichen Entscheid.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5, § 8 Abs. 1 der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Ge- richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– als angemessen. Ausgangsgemäss ist sie dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren nicht zuzusprechen: Dem Kläger zufolge seines Unterliegens, der Beklagten mangels relevanten Aufwands. 5.2. Der Kläger hat im Berufungsverfahren ein Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von einstweilen Fr. 4'000.–, eventualiter ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2). Der anwaltlich vertretene Kläger unterlässt es jedoch darzulegen, inwiefern die Beklagte seiner Ansicht nach leistungsfähig sein soll. Er begnügt sich mit dem Hinweis, dass ihm die (aktuellen) finanziellen Verhältnisse der Beklagten unbe- kannt seien, weshalb vorsorglich ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskos- tenvorschusses gestellt werde (Urk. 1 Rz. 36). Indem er überhaupt keine Behaup- tungen hinsichtlich einer allfälligen Leistungsfähigkeit der Beklagten aufstellt, kommt er der ihm diesbezüglich zukommenden Mitwirkungspflicht indes nicht rechtsgenügend nach, sodass die Leistungsfähigkeit der Beklagten nicht beurteilt werden kann. Entsprechend ist das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskos- tenvorschusses sowie auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

- 16 - Rechtspflege abzuweisen. Im Übrigen wäre das Gesuch angesichts der strengen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Obhutsumteilung infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren (vgl. Art. 117 lit. b ZPO) ohnehin abzuweisen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositivziffern 1 und 2 der Verfü- gung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich,

5. Abteilung, vom 7. Februar 2019 werden bestätigt.

2. Der Antrag des Klägers um Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt.

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage einer Kopie von Urk. 8/1- 2, Urk. 9/1-2 und Urk. 10/1-2, an die Beklagte zudem unter Beilage des Doppels von Urk. 1, 4 und 5/3-19, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein.

- 17 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögens- rechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 6. Mai 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Faoro versandt am: am