LY170003

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY170003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiberin Dr. D. Oser Beschluss und Urteil vom 17. Mai 2017 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. Dezember 2016 (FE140235-M)

- 2 - Rechtsbegehren der Klägerin (Urk. 5/41 S. 2): Es sei Ziffer 3.7. lit. a und c des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon vom

17. Oktober 2012 (EE120069-M/U) aufzuheben und es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder C._____ und D._____ pro Kind mo- natlich Fr. 850.– zuzüglich allfällige vertragliche und gesetzliche Kinderzula- gen zu bezahlen. Rechtsbegehren des Beklagten (Urk. 5/62 S. 1):

1. In Abänderung von Disp. Ziff. 3.7.a des eheschutzrichterlichen Urteils des Einzelgerichts des Bezirks Dietikon sei der Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten mit Wirkung per 1. Mai 2016 aufzuheben, eventuell auf Fr. 150.– pro Kind/Monat zu reduzieren. (…) Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, vom 9. Dezember 2016 (Urk. 2 = Urk. 5/84):

1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.7.a) des Urteils vom 17. Oktober 2012 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon wird der Kinderunterhaltsanspruch wie folgt neu geregelt: "Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Scheidungsver- fahrens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'800.– (zuzüglich Kin- derzulagen) zu bezahlen, nämlich Fr. 900.– (zuzüglich Kinderzulagen) für je- des Kind. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab Februar 2016."

2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.3. des Urteils vom 17. Oktober 2012 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon wird das Besuchsrecht wie folgt neu geregelt: "Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder an zwei Wochenenden pro Monat, am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen."

- 3 -

3. Der Antrag auf Fristansetzung zur Stellungnahme zu einem Konventionsvor- schlag wird abgewiesen.

4. Dispositiv-Ziffer 3.9. des Urteils vom 17. Oktober 2012 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon wird ersatzlos gestrichen.

5. Die Kostenregelung bleibt dem Endentscheid vorbehalten.

6. … (Schriftliche Mitteilung)

7. … (Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.):

1. In Abänderung von Disp. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 9. Dezember 2016 sei der Kindsvater zu verpflichten, mit Wirkung per Eintritt der Rechtskraft des Entscheids betreffend vorsorgliche Massnahmen, frühestens per 1. Januar 2017, die folgenden, monatlich im Voraus bezahl- baren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

a) Fr. 450.– pro Kind und Monat, zahlbar im Voraus auf den Ersten des Monats.

b) Fr. 450.– pro Kind und Monat, zahlbar nachschüssig gegen Vorlage eines Belegs für entsprechende Betreuungsaufwendungen durch die Kindsmutter bzw. die Fürsorgebehörde, wenn und soweit das monat- liche Nettoeinkommen des Kindsvaters den Betrag von Fr. 3'400.– übersteigt, im hälftigen Mehrbetrag bis zum Höchstbetrag von Fr. 450.– monatlich als Betreuungsunterhalt. Diese Unterhalts- und Betreuungsanteilsverpflichtung sei auf folgende Grund- lagen zu basieren: Bedarf Kindsmutter und Kinder Fr. 4'050.– zuzüglich Kosten Fremdbetreuung Kinder Fr. 930.– Einkommen Kindsmutter inkl. FamZ Fr. 3'250.–

- 4 - Bedarf Kindsvater in Hausgemeinschaft Fr. 2'400.– Einkommen Kindsvater hypothetisch Fr. 3'250.– Einkommen Kindsvater effektiv Fr. 2'070.– angemessener Bedarf Kinder Fr. 1'800.–

2. Der Berufung sei bezüglich Antrag Ziff. 1 aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Es sei dem Berufungskläger im Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung zu bewilligen und ihm die Unterzeichnete als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten bzw. gemäss Ausgang des Verfahrens. Erwägungen: I.

1. Die Parteien stehen vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren. Diesem ging ein Eheschutzverfahren voran. Mit Eheschutzurteil des Einzelge- richts am Bezirksgericht Dietikon vom 17. Oktober 2012 wurde basierend auf der Vereinbarung der Parteien (Urk. 5/5/19) hinsichtlich des Unterhalts Folgendes ge- regelt (Urk. 5/5/22 S. 3 f.): 3.7. a) Kinderunterhalt Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 740.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, nämlich Fr. 370.– (zuzüglich Kinderzulagen) für jedes Kind. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. Juli 2013.

b) Ehegattenunterhalt Beide Parteien verzichten mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners auf persönliche Ehegattenunterhaltsbeiträge.

c) Grundlagen der Unterhaltsberechnung

- 5 - Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu- grunde:

- Erwerbseinkommen Ehemann (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder- zulagen, hypothetisch per 1. Juli 2013): Fr. 4'100.– netto;

- Erwerbseinkommen Ehefrau (inkl. variabler Bonus, inklusiv Kinderzu- lagen): Fr. 3'500.– netto;

- Vermögen Ehemann: Fr. 0.–

- Vermögen Ehefrau : Fr. 0.–

- Bedarf Ehemann (mit ausserehelicher Tochter in E._____ [Staat in Eu- ropa]): Fr. 3'360.–

- Bedarf Ehefrau mit den Kindern: Fr. 4'200.–.

2. Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 stellte die Klägerin und Berufungsbe- klagte (nachfolgend Klägerin) im Scheidungsverfahren ein Gesuch um vorsorg- liche Abänderung der mit Eheschutzurteil vom 17. Oktober 2012 festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder D._____ und C._____ (Urk. 5/41 S. 2). Auch der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) stellte an der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 9. Mai 2016 ein Begehren um Abänderung des Eheschutzurteils vom 17. Oktober 2012 (Urk. 5/62; Prot. I S. 24). Am 9. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2 = Urk. 5/84).

3. Dagegen erhob der Beklagte am 6. Januar 2017 rechtzeitig Berufung mit den vorne zitierten Anträgen (Urk. 1). Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2017 wurde der Klägerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung angesetzt (Urk. 6). Mit Schreiben vom 3. Februar 2017 be- antragte die Klägerin die kostenfällige Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 10 S. 2). Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren und Be- stellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ (Urk. 10 S. 2). Mit Verfügung vom 23. Februar 2017 wurde der Berufung des Beklagten in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 1 für rückwirkend geschul-

- 6 - dete Unterhaltsbeiträge von Fr. 900.– (zuzüglich Kinderzulagen) pro Kind bis und mit Dezember 2016 die aufschiebende Wirkung erteilt. Im Übrigen wurde das Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 13). Mit Schreiben vom 3. März 2017 reichte der Beklagte eine freiwillige Stellungnahme ein, die der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 14). Die vor- instanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-85). Da sich – wie zu zeigen ist

– die Berufung sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Ein- holung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Ver- fahren ist spruchreif.

4. Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 2 bis 5 der vorinstanz- lichen Verfügung (Urk. 1 S. 2 f.). Sie sind daher in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO), wovon Vormerk zu nehmen ist.

5. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er- hoben werden (vgl. BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4; 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). Auf die Ausführungen des Beklagten ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als es für die Entscheidfindung erforderlich ist. II. 1.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten das gleiche hypothetische Ein- kommen an, wie es von den Parteien bereits im Eheschutzentscheid vom

17. Oktober 2012 vereinbart worden war (Urk. 2 S. 11 ff.). Der Beklagte bean- standet berufungsweise die Höhe des hypothetischen Einkommens von Fr. 4'100.–, da es ihm faktisch nicht möglich sei, ein solches zu erzielen. Vielmehr

- 7 - sei sein monatliches hypothetisches Einkommen auf Fr. 3'250.– netto festzu- setzen (Urk. 1 S. 2, S. 23). 1.2. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, unter welchen Voraus- setzungen Eheschutzmassnahmen abgeändert werden können (Urk. 2 S. 5 ff.). Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden. Ergänzend ist Folgendes zu bemerken: Die Möglichkeiten, eine auf Vereinbarung beruhende Eheschutzmass- nahme oder vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren abzuändern, sind eingeschränkt. Es gelten die gleichen Restriktionen, wie sie die Rechtsprechung für die Scheidungskonventionen umschrieben hat (BGE 142 III 518 E. 2.6 mit Hinweis auf BGer 5A_688/2013 vom 14. April 2014, E. 8.2, und 5A_187/2013 vom 4. Oktober 2013, E. 7.1). Eine Anpassung kann nur verlangt werden, wenn erhebliche tatsächliche Änderungen Teile des Sachverhalts betreffen, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend angesehen wurden. Keine Anpassung an wesentlich und dauernd veränderte Verhältnisse gibt es hingegen bezüglich Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (sog. caput controversum), zumal hier eine Referenz- grösse fehlt, an welcher die Erheblichkeit einer allfälligen Veränderung gemessen werden könnte. Vorbehalten bleiben neue Tatsachen, die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen liegen, welche aus Sicht der Ver- gleichsparteien möglich (wenn auch ungewiss) erschienen (BGE 142 III 518 E. 2.6.1). Im Bereich des caput controversum besteht zudem kein Raum für einen Irrtum; andernfalls würden gerade die Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich – mit dem Ziel einer endgültigen Regelung – ge- schlossen haben (BGE 142 III 518 E. 2.6.2 mit Hinweis auf BGE 130 III 49 E. 1.2; OGer ZH vom 7.12.16, E. III. 2.1). 1.3. Vorliegend wurde das hypothetische Einkommen des Beklagten in der Höhe von Fr. 4'100.– im vorangegangenen Eheschutzverfahren am 17. Oktober 2012 vergleichsweise vereinbart (Urk. 5/5/19 S. 2; Urk. 5/5 [Prot. S. 3 ff.]). Dem- nach handelt es sich in diesem Punkt um ein caput controversum der zugrunde- liegenden Vereinbarung.

- 8 - Die Gründe, die der Beklagte im vorliegenden Abänderungsverfahren an- führt, um darzulegen, dass er faktisch kein Einkommen von Fr. 4'100.– erzielen könne, betreffen einerseits Tatsachen, die den Parteien zum Zeitpunkt des Ver- gleichs am 17. Oktober 2012 bekannt waren: Der Beklagte ist F._____ [Staat in Lateinamerika] Staatsangehöriger ohne Berufsausbildung. Er hat in F._____ le- diglich die obligatorische Schulpflicht von sieben Jahren absolviert und beherrscht die deutsche Sprache unzureichend (Urk. 1 S. 4). Im Bereich des caput contro- versum besteht aber selbst im Falle eines Irrtums kein Abänderungsgrund (vgl. E. II. 1.2. [BGE 142 III 518 E. 2.6.2]). Folglich dringt der Beklagte mit seinen Vorbrin- gen, er finde aufgrund der obigen Umstände keine oder nur (Temporär-)Stellen in schlecht bezahlten Branchen (vgl. Urk. 4/4) – und nicht etwa in der Baubranche – von vornherein nicht durch (Urk. 1 S. 4; S. 11). Andererseits beruft sich der Beklagte auf eine aktuell schwierige Wirtschafts- lage und eine erschwerte Stellensuche, da sich die Anzahl von Hilfsarbeitern aus dem EU-Raum durch die freizügigkeitsbedingte Marktöffnung erhöht habe (Urk. 1 S. 4; S. 11 f.). Damit verlangt der Beklagte eine Reduktion seines hypothetischen Einkommens aufgrund erheblicher tatsächlichen Veränderungen. Diese können aber nach der vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Be- reich des caput controversum nicht vorgebracht werden (E. II. 1.2. [BGE 142 III 518 E. 2.6.1]). Soweit der Beklagte mit seinen Ausführungen neue, unvorherseh- bare Tatsachen im Sinne der zitierten Rechtsprechung geltend machen will (E. II. 1.2. [BGE 142 III 518 E. 2.6.1]), hat er diese Tatsachen im vorinstanzlichen Abän- derungsverfahren weder substantiiert behauptet noch glaubhaft gemacht. Auch ist es nicht notorisch, dass sich die Wirtschaftslage im Grossraum Zürich gegenüber dem Jahr 2012 massiv verschlechtert hat. Es mag zwar zutreffen, dass im Ver- gleich zum Jahr 2012 mehr Hilfsarbeiter aus dem EU-Raum – insbesondere in der Baubranche – vorhanden sind. Dass es dem Beklagten aber nicht hätte möglich sein können, trotzdem eine geeignete Stelle zu finden, hat er nicht glaubhaft ge- macht. So fehlt es bereits an Belegen für genügende Suchbemühungen: Für die Zeit vor seiner jetzigen Teilzeitstelle bei der G._____ reichte der Beklagte nur zwei Bewerbungsschreiben vom Januar und März 2016 ein (Urk. 5/63/17/1-2). Für das Jahr 2015 legte er drei Bewerbungen, eine Eingangsbestätigung einer

- 9 - Bewerbung und den Versand seines Lebenslaufs ins Recht (Urk. 5/24/17 S. 1-4; Urk. 5/71/4 S. 3). Weiter führte er aus, dass er sich um Anstellungen bemühe, in- dem er jeden Monat beim Temporärbüro anrufe sowie Freunden sein Bewer- bungsdossier zu Handen ihrer Vorgesetzten mitgebe (Prot. I S. 39 f.). Damit ergibt sich aus den Akten, dass der Beklagte nicht glaubhaft machte, sich intensiv, aber erfolglos um eine adäquate Anstellung angestrengt zu haben. Insbesondere wäre es Sache des (anwaltlich vertretenen) Beklagten gewesen, die entsprechenden Belege für ausreichende Suchbemühungen vorzulegen, wie z.B. Bewerbungs- schreiben, Eingangsbestätigungen der potentiellen Arbeitgeber, abschlägige Ant- wortschreiben oder andere (geeignete) Beweismittel (etwa eine Liste mit den vom Beklagten geltend gemachten persönlichen Kontakten). Auch im Berufungsver- fahren hat der Beklagte weder aktuelle Bewerbungs-/Absageschreiben noch (substantiierte) Ausführungen zu mündlichen Bewerbungen eingereicht. Vor die- sem Hintergrund ging die Vorinstanz zu Recht von unzureichenden Suchbemü- hungen aus (Urk. 2 S. 14). Dies zumal es sich um Kinderunterhaltsbeiträge han- delt, hat doch ein zu Kinderunterhalt Verpflichteter die Pflicht, alle erdenklichen Anstrengungen zu unternehmen, um für den Bedarf seiner Kinder aufzukommen (vgl. BGE 137 III 118 E. 3.1). Gesundheitliche Beeinträchtigungen, die es dem Beklagten verunmöglichen würden, seine Arbeitskraft auszuschöpfen, bringt er nicht vor. Im Gegenteil bezeichnet sich der 35-jährige Beklagte als tüchtig, fleis- sig, athletisch, stark und körperlich wie auch mental in der Lage, ein volles Pen- sum zu bewältigen (Urk. 1 S. 19, S. 21). Die Rüge, wonach die Vorinstanz ihm zu Unrecht auch im Abänderungsverfahren weiterhin ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'100.– anrechne, ist daher unbegründet.

2. Die Vorinstanz erhöhte die Kindesunterhaltsbeiträge ab Gesuchsein- reichung der Klägerin und damit ab 1. Februar 2016 (Urk. 2 S. 21). Der Beklagte kritisiert diese rückwirkende Erhöhung. Sie sei nur aufgrund der rückwirkenden Annahme eines hypothetischen Einkommens möglich. Zwar habe die Vorinstanz argumentiert, dass es sich immer um dieselbe hypothetische Verpflichtung wie zum Zeitpunkt des Eheschutzentscheides handle. Dieses Argument lasse sich aber schon mit Rücksicht auf eine Zeitspanne von über vier Jahren seit dem ehe- schutzrichterlichen Entscheid kaum vertreten, da es um eine möglichst zeitnahe

- 10 - Erfassung der finanziellen Situation der Parteien gehe. Es müssten die aktuellen Verhältnisse beim Bedarf und beim Einkommen möglichst umfassend und präzise neu erhoben werden. Der Beklagte könne nicht auf ein im Jahr 2012 im Rahmen von Vergleichsgesprächen vor einem anderen Hintergrund und mit einem ande- ren Rechtsvertreter festgesetztes hypothetisches Einkommen "behaftet" werden (Urk. 1 S. 8 f.). Diese Argumentation geht mit Blick auf BGE 142 III 518 E. 2.6.2 bereits deswegen fehl, als dass es sich beim hypothetischen Einkommen des Beklagten um eine Tatsache handelt, die vergleichsweise definiert wurde. Sonst würden ge- rade die Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich – mit dem Ziel einer endgültigen Regelung – geschlossen haben (vgl. E. II. 1.2.). Vorliegend wurde zudem das hypothetische Einkommen des Beklagten nicht er- höht. Vielmehr senkte die Vorinstanz den Bedarf des Beklagten, indem sie einer- seits seinen Grundbetrag reduzierte (Urk. 2 S. 16) und andererseits den bislang angerechneten Unterhaltsbeitrag an seine aussereheliche, in E._____ lebende Tochter nicht mehr berücksichtigte (Urk. 2 S. 20). Zum Zeitpunkt der angefochte- nen rückwirkenden Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge ist Folgendes anzufü- gen (vgl. Urk. 1 S. 12 f.): Entscheide, welche die Unterhaltsbeiträge abändern, können nach Ermessen des Massnahmegerichts auf den Zeitpunkt der Einrei- chung des Abänderungsgesuchs zurückbezogen werden (BGer 5P.385/2004 vom

23. November 2004, E. 1.1; 5A_597/2013 vom 4. März 2014, E. 3.1; Six, Ehe- schutz, 2. Aufl. 2014, Rz. 4.09; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 179 N 14; Leu- enberger, FamKomm Scheidung, Anh. ZPO, Art. 276 N 10). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beklagte bereits ab Februar 2016 zu höheren Unterhalts- beiträgen verpflichtet wurde, zumal er um das Risiko einer rückwirkenden Herauf- setzung wusste und sich darauf einstellen konnte bzw. musste. Der Beklagte macht in diesem Zusammenhang sodann geltend, eine rück- wirkende Erhöhung mache keinen Sinn, da die Klägerin die höheren Unterhalts- beiträge nicht rückwirkend bevorschussen lassen könnte, "harsche" Inkasso- massnahmen (Betreibungen, Strafanzeigen) aber seinen langwierigen erwerbli- chen "Aufbauprozess" massiv "zurückwerfen" könnten (Urk. 1 S. 9 f.). Diese Ein-

- 11 - wände bzw. Tatsachenbehauptungen gehen an der Sache vorbei, da sie für die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen nicht relevant sind. Die Berufung er- weist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.

3. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Grundbetrages des Beklagten, dass er unbestrittenermassen bereits seit 2013 mit seiner neuen Partnerin zusammen- lebe. Es bestünden keine Anhaltspunkte, die gegen einen Fortbestand dieser Be- ziehung sprechen würden, weshalb von einem andauernden Zustand auszugehen sei. Es liege eine Wohn- und Lebensgemeinschaft vor, die Einsparungen in den Lebenshaltungskosten wie in einer Ehe mit sich bringe. Der Beklagte habe selber angegeben, dass sie wie ein Ehepaar leben würden, aber jeder seine eigenen Verpflichtungen und Schulden habe (Prot. I S. 44 ff.). Infolge des Konkubinats kürzte die Vorinstanz daher den Grundbetrag des Beklagten auf Fr. 850.– (Urk. 2 S. 16). Berufungsweise rügt der Beklagte, es sei unbillig, die Beziehung zwischen ihm und seiner neuen Partnerin solchen finanziellen Belastungen auszusetzen. Ein gefestigtes Konkubinat mit ehegattenähnlicher Unterstützungspflicht gegen- über den Stiefkindern liege insofern nicht vor, als dass seine Partnerin noch nicht für sich entschieden habe, ob ihr Zusammenleben mit dem Beklagten von Dauer sein werde. Auch sei die Beziehung zwar eng, aber ihr inneres Potential müsse sich noch entfalten, um gelingend und für beide überzeugend beständig zu wer- den. Es erscheine als etwas gar "schäbig", den Wohnpartnern für sich und die besuchsweise bei ihnen weilenden Kinder nur den Ehepaar-Grundbetrag (bzw. dem Beklagten nur Fr. 850.–) zusprechen zu wollen, während der Klägerin kumu- lierte Grundbeträge von Fr. 2'150.– zur Verfügung stünden (Urk. 1 S. 30 f.). Diese Ausführungen des Beklagten überzeugen nicht. Zur Zeit besteht ein gefestigtes Konkubinat. Gegenteilige objektive Anhaltspunkte wurden nicht vor- gebracht. Daher senkte die Vorinstanz praxisgemäss den Grundbetrag des Be- klagten, was nicht zu beanstanden ist. Sollte das Konkubinat auseinanderbre- chen, steht dem Beklagten das Abänderungsverfahren offen.

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4. Schliesslich beantragt der Beklagte berufungsweise, dass von den zuzu- sprechenden Kinderunterhaltsbeiträgen die Kosten für die Fremdbetreuung (Hort/Mittagstisch) separat auszuweisen seien. Zudem wolle er diese Fremd- betreuungskosten an eine Mehrverdienstklausel knüpfen. Dies sei novenrechtlich zulässig. Es sei ihm daran gelegen, dass die Klägerin die berücksichtigten Fremdbetreuungskosten von Fr. 930.– nicht zu Gunsten kostengünstigerer, aber weniger kindgerecht aufgebauter "Betreuungsalternativen" faktisch einsparen könne und damit mehr Geld zur eigenen Verfügung habe. So habe sie entgegen ihrer Behauptung schon über eine häusliche Betreuung der Kinder durch eine Verwandte aus F._____ "nachgedacht". Der Unterhaltsbeitrag sei daher in der Höhe von Fr. 900.– für die anfallenden Fremdbetreuungskosten durch den Hort/Mittagstisch bzw. allfällige Modifikationen des Betreuungsmanagements im Einvernehmen mit der Beiständin zu "reservieren" (Urk. 1 S. 15 f., S. 28). Offen bleiben kann, ob dieser neue Antrag des Beklagten bzw. dessen Be- gründung novenrechtlich zulässig ist. In der Sache selbst ist der Antrag jedenfalls ohne Weiteres abzuweisen: Der Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Klägerin regelmässig auf eine alternative kostengünstigere Betreuung der Kinder zurückgreifen könnte und somit die zur Zeit vom Sozialamt übernommenen Fix- kosten wegfallen würden. Die an sich unbestrittenen Kosten für die Fremdbetreu- ung sind folglich schon aus diesem Grund nicht separat aus dem Barunterhalt im Sinne von Art. 276 Abs. 2 nZGB auszuscheiden (vgl. nachstehend E. II. 5). Im Übrigen ist eine Separatregelung der Fremdbetreuungskosten nicht sachgerecht, da sie Teil des Barunterhalts der Kinder sind. Würden die Kinder dereinst durch eine Verwandte oder die Klägerin selber statt im Hort betreut werden, so wären diese Betreuungskosten in die Kinderunterhaltsbeiträge einzuschliessen. Da sol- che Kosten zur Zeit nicht absehbar/bestimmbar sind, ist der Beklagte für diesen Fall auf eine Abänderung zu verweisen. Der Antrag des Beklagten auf Einführung eines gestuften Unterhalts mit Mehrverdienstklausel ist schliesslich abzuweisen, da ihm weiterhin ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'100.– anzurechnen ist.

5. Ergänzend ist Folgendes festzuhalten: Per 1. Januar 2017 ist das neue Kinderunterhaltsrecht in Kraft getreten. Es findet Anwendung auf die strittigen

- 13 - Kinderunterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2017 (Art. 407b ZGB; Art. 13c bis SchlT ZGB). Gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 nZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürf- nissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berück- sichtigen. Der sogenannte Barunterhalt (Art. 276 Abs. 2 nZGB) deckt alle direkten Kosten des Kindes, wie beispielsweise Ernährung, Unterkunft, Bekleidung, Kran- kenkassenprämien, Fremdbetreuung, Schulauslagen, etc. Wird somit das Kind kostenpflichtig von Dritten betreut (z.B. Hort, Mittagstisch, Tagesmutter usw.), handelt es sich bei den dafür anfallenden Kosten um direkte Betreuungskosten, die zum Barunterhalt und nicht zum Betreuungsunterhalt des Kindes gehören (vgl. Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2013, 529 ff., 551; Jungo/Aebi-Müller/ Schweighauser, Der Betreuungsunterhalt: Das Konzept - die Betreuungskosten - die Unterhaltsrechnung, in: Fampra 2017, 163 ff., 171). Ist der verpflichtete Eltern- teil nicht in der Lage, den Barunterhalt des Kindes bzw. der Kinder zu finanzieren, so ist für jedes Kind einzeln das dadurch entstehende Manko (Differenz zwischen gebührendem Barunterhalt und effektiv zahlbarem Barunterhalt) festzuhalten (Art. 286a Abs. 1 nZGB). Um den Bedarf im Sinne des neuen Unterhaltsrechts zu berechnen, sind ab 2017 die Bedarfspositionen der Kinder nicht mehr beim betreuenden Elternteil einzurechnen, sondern separat auszuweisen. Ausgehend von der Kalkulation der Vorinstanz (Urk. 2 S. 15 ff.) berechnen sich neu die Bedarfe der Klägerin und der beiden Kinder wie folgt: Klägerin D._____ C._____ Total Grundbetrag: 1'350.00 600.00 400.00 2'350.00 Wohnkosten: 820.00 300.00 300.00 1'420.00 Krankenkasse: 219.70 219.70 Kommunikation: 160.00 160.00 Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 26.60 26.60 Mobilitätskosten: 38.50 38.50 Fremdbetreuungskosten: 463.80 463.80 927.60 abzüglich Familienzulagen: -200.00 -200.00 -400.00 Total: 2'614.80 1'163.80 963.80 4'742.40

- 14 - Der mittellosen Klägerin ist (nach Abzug der Kinderzulagen) unbestrittener- massen ein Einkommen von Fr. 2'850.– anzurechnen (Urk. 2 S. 15). Ihr Bedarf beläuft sich auf Fr. 2'614.80 (Grundbetrag: Fr. 1'350.–; Wohnkosten: Fr. 820.–; Krankenkasse nach Abzug IPV: Fr. 219.70; Kommunikation: Fr. 160.–; Versiche- rungen: Fr. 26.60; Fahrkosten: Fr. 38.50). Damit resultiert ein Überschuss von Fr. 235.–. Der mittellose Beklagte weist einen Bedarf von Fr. 2'230.– auf (Urk. 2 S. 15). Ihm ist ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'100.– anzurechnen. Sei- ne Leistungsfähigkeit beträgt Fr. 1'870.–. Berücksichtigt man die zuzusprechen- den Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'800.–, so verbleibt ihm ein Überschuss von Fr. 70.–. Der Grundbetrag für den 10-jährigen D._____ beträgt Fr. 600.– und derje- nige für die 7-jährige C._____ Fr. 400.– (Ziffer II des Kreisschreibens des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 16. September 2009). Der Wohnkostenanteil der beiden Kinder beträgt rund die Hälfte der ausgewiesenen Kosten von Fr. 1'420.– und liegt daher bei je Fr. 300.–. Nach Abzug der individuellen Prämienverbilligung fallen bei den Kindern keine Krankenkassenkosten an (Urk. 2 S. 15, S. 17; Urk. 5/45/1). Die Fremdbetreuungskosten belaufen sich auf Fr. 463.80 pro Kind. Kinder- bzw. Familienzulagen (vgl. Botschaft S. 578 f.) sind für die Bezahlung der Lebenshaltungskosten des Kindes (das heisst seines Barbedarfes) bestimmt, weshalb die Familienzulagen vom Barbedarf des Kindes in Abzug zu bringen sind (vgl. auch BGE 137 III 59). Damit beläuft sich unter Berücksichtigung der Famili- enzulage der gebührende Barunterhalt von D._____ auf Fr. 1'163.80, während sich derjenige von C._____ auf Fr. 963.80 beläuft. Der vom Beklagten zu leisten- de Kinderunterhaltsbeitrag von je Fr. 900.– ist folglich mehr als gerechtfertigt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts von D._____ fehlen monatlich Fr. 263.80 und von C._____ Fr. 63.80. Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Klä- gerin einen Überschuss von Fr. 235.– aufweist. Räumt man ihr den gleichen Frei- betrag in der Höhe von Fr. 70.– wie dem Beklagten ein, so verbleibt ihr noch ein Überschuss von Fr. 165.–. Dieser ist zur Deckung des Barbedarfs der beiden Kinder einzusetzen. Damit reduziert sich das Manko im Sinne von Art. 286a Abs. 1 nZGB von D._____ auf Fr. 163.–, während C._____ kein Manko mehr aufweist.

- 15 -

6. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als offensichtlich unbe- gründet, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei ver- zichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPOP). Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanz- lichen Verfügung ist zu bestätigen (Art. 312 Abs. 1 ZPO; Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). III.

1. Abschliessend ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zu befinden. Für das vorliegende Berufungsverfahren rechtfertigt sich eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– (Art. 96 ZPO; Art. 105 Abs. 1 ZPO; § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Diese ist vollumfänglich dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 95 ZPO). Überdies ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung für ihre Rechtsschrift zum Gesuch um aufschiebende Wir- kung (Urk. 10) von Fr. 864.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Art. 96 ZPO; Art. 105 Abs. 2 ZPO; § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5, § 9, sowie § 13 Abs. 1 AnwGebV).

2. Beide Parteien ersuchten für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsver- tretung (Urk. 1 S. 2; Urk. 10 S. 2). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver- fügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die Berufung des Beklagten war aus den vorstehend dargelegten Gründen von vorn- herein aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO (dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist des- halb abzuweisen. Das Gesuch der obsiegenden Klägerin um Befreiung von den Gerichts- kosten ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Hingegen ist der mittellosen und rechtsunkundigen Klägerin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____

- 16 - als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO, Urk. 12/2).

3. Weil der Beklagte mittellos ist (Urk. 9/1-4), kann davon ausgegangen werden, dass die Parteientschädigung voraussichtlich nicht einbringlich ist. Es rechtfertigt sich daher, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, die Parteientschädigung direkt aus der Gerichts- kasse zuzusprechen unter Legalzession des Anspruchs auf den Kanton (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 2 - 5 der Verfügung des Ein- zelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom

9. Dezember 2016 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege (einschliesslich unentgeltliche Rechtsvertretung) für das Berufungs- verfahren wird abgewiesen.

3. Das Gesuch der Klägerin im Berufungsverfahren um unentgeltliche Rechts- pflege wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin für das Berufungsverfahren bestimmt.

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. und sodann erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. Dezember 2016 wird bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 864.– zu bezahlen. Diese Ent- schädigung wird der Rechtsvertreterin der Klägerin, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, direkt aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Anspruch auf die unerhältliche Parteientschädigung geht im Umfang von Fr. 864.– auf den Kanton über.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Em- pfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid (betreffend Abweisung der unentgeltlichen Rechts- pflege) im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 18 - Zürich, 17. Mai 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Oser versandt am: sf