LY160029

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY160029-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Beschluss und Urteil vom 12. September 2016 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt X1._____ substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen die Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Juli 2016; Proz. FE150044

- 2 - Rechtsbegehren:

a) des Klägers (act. 120 S. 1-2): "1. Es sei dem Kläger der persönliche Verkehr wie folgt zu bewilligen:

• am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 09.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr;

• am 26. Dezember und 2. Januar

• in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeierta- ge (Ostersamstag bis und mit Ostermontag) und

• in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfei- ertage (Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag)

• drei Wochen pro Jahr in den Schulferien auf eigene Kosten

2. Es sei eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB zu errichten.

3. Über dieses Rechtsbegehren sowie über die Beistandschaft nach Art. 308 ZGB sei vorsorglich zu entscheiden. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

b) der Beklagten (act. 89 S. 3): "a) Es sei ein kinderpsychiatrisches Gutachten einzuholen, welches mit Blick auf das Kindeswohl von C._____ Auskunft über dessen körperliche, emotionale und psychische Entwicklung im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts durch den Kläger gibt und welche Massnahmen vorzukehren sind, um eine dem Kind gerechte Betreuung zu gewährleisten.

b) Es sei das gemäss Entscheid des Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 26.5.2014 betr. Eheschutz dem Kläger eingeräumte Besuchsrecht gemäss Dispositiv-Ziff. 8 (Ziff. 3, 4, 5, 6 der Vereinbarung) bis auf weiteres zu sistieren." Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksge- richtes Uster vom 21. Juli 2016 (act. 6 S. 22-24):

1. Das Gesuch der Beklagten um Sistierung des Besuchsrechts wird abgewie- sen.

- 3 -

2. Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils vom 26. Mai 2014 des Bezirksgerichts Uster betreffend Eheschutz (Geschäfts-Nr. EE140030-I) wird aufgehoben.

3. Für das Kind C._____, geboren am tt.mm.2011, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird mit der umgehen- den Ernennung eines Beistands beauftragt und ersucht, diesen dem Gericht bekannt zu geben.

4. Dem Beistand werden folgende Aufgaben übertragen: − die Unterstützung der Eltern in ihrer Sorge um das Kind C._____ mit Rat und Tat; − die Förderung des persönlichen Kontaktes zwischen dem Kind C._____ und dem Kläger; − die Begleitung und Überwachung der Besuchsrechtsregelung gemäss Eheschutzurteil vom 26. Mai 2014 des Bezirksgerichts Uster (Ge- schäfts-Nr. EE140030-I), Dispositivziffern 4 und 6, insbesondere deren langsamer, stufenweiser und sorgfältiger Aufbau mit dem Ziel der voll- ständigen Ausübung des Besuchsrechts durch den Kläger; − die Festlegung der Modalitäten für die Durchführung des Besuchs- rechts (Übergabeort, -zeit, Dauer des Kontakts bzw. persönlichen Ver- kehrs etc.); − die Festlegung des Nachholens von Besuchstagen bei Verhinderung etc. in Absprache mit den Eltern; − die Beratung der Eltern resp. Vermittlung zwischen den Eltern bei Strei- tigkeiten, welche das Kind C._____ betreffen; − die Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen mit den Eltern; − die Antragstellung an die zuständige Behörde, falls Anpassungen not- wendig werden oder sich weitergehende Kindesschutzmassnahmen aufdrängen sollten.

- 4 -

5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.

6. Die Klageantwort samt Beilagen wird dem Kläger zugestellt. 7./8. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2-3): "1. Es sei die Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren (…) vom

21. Juli 2016 vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei das gemäss Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 26. Mai 2014 betreffend Eheschutz dem Kläger/Berufungsbeklagten gemäss Dispositiv-Ziff. 8 (Ziff. 3 bis 6 der Vereinbarung) eingeräumte Besuchsrecht bis auf Weiteres zu sistieren und zwar bis zum Vorliegen des gerichtlich in Auftrag gege- benen kinderpsychiatrischen Gutachtens, welches über die körperliche, emotiona- le und psychische Entwicklung und das Kindeswohl von C._____ in Zusammen- hang mit der Ausübung des Besuchsrechts durch den Kläger Auskunft gibt und welche Massnahmen vorzukehren sind, um eine kindsgerechte Betreuung zu ge- währleisten.

3. Eventualiter sei die angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB aufzuheben und es sei lediglich eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten, wobei dem Besuchsbeistand die Auf- gaben gemäss Dispositiv-Ziff. 4 ohne erstes Lemma (S. 22 unten) zu übertragen seien.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten". Verfahrensanträge "5. Es sei der Berufung gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO die aufschiebende Wir- kung zu erteilen.

6. Es sei der Beklagten/Berufungsklägerin im vorliegenden Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person von X1._____, Rechtsanwalt/Notar-Pat.Inh., substituiert durch RA lic.iur. X2._____, ein unent- geltlicher Rechtsbeistand beizugeben."

- 5 - Erwägungen:

1. a) Im Rahmen eheschutzrichterlicher Massnahmen wurde u.a. mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom

26. Mai 2014 das aus der Ehe der Parteien hervorgegangene Kind C._____, geboren am tt.mm.2011, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut von A._____ gestellt (act. 5/4/30). B._____ wurde berechtigt erklärt, das Kind im Jahr 2014 am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr (Dispositiv Ziffer 3) bzw. ab 1. Januar 2015 am ers- ten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Dispositiv Ziffer 4). Bei regelmässiger Ausübung des Besuchs- rechts wurde B._____ berechtigt erklärt, das Kind zusätzlich ab dem 1. Sep- tember 2014 jeden 2. und 4. Donnerstag des Monats von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Dispositiv Ziffer 5). Überdies wurde B._____ berechtigt erklärt, das Kind im Jahr 2014 in den Schulferien während einer Woche und ab dem 1. Januar 2015 während 2 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Fe- rien zu nehmen (Dispositiv Ziffer 6). In der Folge gab es Probleme bei der Umsetzung des Besuchsrechtes, weshalb B._____ an das Gericht gelangte. Mit Urteil vom 14. April 2015 ordnete das Bezirksgericht Uster gestützt auf sein Gesuch die Vollstreckung des Besuchsrechts an (act. 5/119/11). Da- nach gab es eine kurze Episode, während der er das Besuchsrecht ausüben konnte; insbesondere verbrachte er 2 Wochen Ferien mit dem Kind (act. 5/120 S. 3). Im August 2015 wurde das Besuchsrecht seitens der Mut- ter wieder eingestellt (act. 5/Protokoll S. 41), was am 21. Oktober 2015 zu einer Strafanzeige des Klägers und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beru- fungsbeklagter) gegen die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Be- rufungsklägerin) führte (act. 5/121/6).

- 6 -

b) Seit dem 26. Februar 2015 stehen die Parteien im Scheidungsprozess vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Uster. Gestützt auf das vorerwähnte Begehren des Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen erging nach Anhörung der Parteien obige Verfügung vom 21. Juli 2016. Die- se focht die Berufungsklägerin innerhalb der Berufungsfrist an (act. 2 i.V.m. act. 5/139 und act. 6).

2. a) In prozessualer Hinsicht beantragte die Berufungsklägerin, der Berufung sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Da dieses Begehren nicht superpro- visorisch gestellt wurde, musste darüber nicht sofort entschieden werden.

b) Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die Be- rufung als offensichtlich unbegründet, weshalb auf die Einholung einer Beru- fungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Mit dem soforti- gen Entscheid in der Sache wird auch das Gesuch um aufschiebende Wir- kung hinfällig. 3 . a) Die Berufungsklägerin beantragte weiter, es sei ihr im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (act. 2 S. 3).

b) Die Berufung erweist sich − wie noch zu zeigen ist − im Sinne von Art. 312 Abs. 1 ZPO als offensichtlich unbegründet und überdies als aus- sichtslos i.S. des Art. 117 ZPO. Die unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb zu verweigern (vgl. auch Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm ZPO, online- Version 8.4.2012, Art. 312 N 7).

4. a) Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Sie ist ein voll- kommenes, ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des ange- fochtenen Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt; die Rechts- mittelinstanz prüft also mit freier Kognition (ZK ZPO-Reetz, 2. Auflage, Vor-

- 7 - bem. zu Art. 308-318 N 3 und 15; ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Auflage, Art. 310 N 5 f.). Grundsätzlich gilt gemäss Art. 317 ZPO eine Beschränkung für die Geltendmachung von Noven im Berufungsverfahren. Ist allerdings der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, sind entgegen dem Wortlaut des Gesetzes neue Behauptungen auch in der Berufung unbeschränkt zu- lässig (vgl. dazu ZR 110/2011 S. 317, SJZ 107 [2011] S. 171).

b) Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZPO gelten Massnahmen, die das Eheschutzge- richt angeordnet hat, weiter. Für deren Aufhebung oder Änderung ist das Scheidungsgericht zuständig. Vorauszuschicken ist, dass die Anordnung vorsorglicher Massnahmen voraussetzt, dass diese nötig, geeignet und ver- hältnismässig sind (so z.B., statt vieler auch ZK ZPO-KOBEL, 2. Auflage, Art. 276 N 8). Es muss also ein Bedürfnis für die Anordnung solcher Mass- nahmen ausgewiesen werden. Ein solches wird von der Lehre verneint, wenn die Verhältnisse bereits angemessen geregelt sind (vgl. dazu auch FamKomm Scheidung/Leuenberger, 2. Aufl., Bern 2011, Anh. ZPO Art. 276 N 4), es sei denn, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich erheblich und dauernd geändert, so dass die geltende Regelung für die Dauer des Verfah- rens nicht mehr angemessen erscheint (vgl. etwa BSK ZPO- Isenring/Kessler, 5. Auflage, Art. 179 N 1-3).

c) Für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Für Eheschutz- massnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB gelangen die Vorschriften über das summarische Verfahren im Sinne von Art. 248 ff. ZPO unter Vorbehalt von Art. 272 und 273 ZPO zur Anwendung (Art. 271 lit. a ZPO). In eherecht- lichen Summarverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes we- gen fest (Art. 272 ZPO). Es handelt sich hierbei um die eingeschränkte Un- tersuchungsmaxime. Sind allerdings Kinderbelange, worum es im vorliegen- den Verfahren geht, zu regeln, gilt die uneingeschränkte Untersuchungsma- xime (Art. 296 ZPO). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen zu

- 8 - erforschen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_528/2015 vom 21. Ja- nuar 2016 Erw. 2).

d) Im summarischen Verfahren geht es darum, relativ rasch eine vorläufige Friedensordnung herzustellen. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Ver- hältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung bedeutet, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behaup- tung überzeugt sein muss, sondern dass es genügt, wenn auf Grund objek- tiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fragliche Tatsa- che spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (vgl. auch FamPra 2010 S. 705 ff. = Urteil des Bundesge- richts 5A_117/2010 vom 5. März 2010, Erw. 3.3).

5. a) Die Vorinstanz erwog u.a., es seien derzeit keine Anhaltspunkte ersicht- lich, wonach das Kindeswohl von C._____ durch den persönlichen Verkehr mit dem Kläger derart gefährdet wäre, wie es die Beklagte vorbringe. Auch beständen derzeit zu wenig konkrete Hinweise dafür, dass sich der Kläger bisher nicht um das Kind gekümmert habe bzw. in einer Art und Weise, die das Wohl von C._____ rechtserheblich gefährde. Vielmehr sei eine gewisse Beeinflussung von C._____ durch die Beklagte nicht auszuschliessen, wel- che ihren offenen Konflikt mit dem Kläger so ausübe, dass auch C._____ dies mitbekomme. Dies zeige sich beispielsweise anhand der Art und Wei- se, wie die Beklagte C._____ von der angeblichen Wiederverheiratung des Klägers berichtet habe (vgl. 5/Prot. S. 43). Aus den Vorbringen der Beklag- ten sei nicht schlüssig ersichtlich geworden, inwiefern das – mithin seit Mo- naten nicht mehr ausgeübte – Besuchsrecht des Klägers das Kindeswohl von C._____ derart gefährde, dass als ultima ratio eine Sistierung des Be- suchsrechts angezeigt wäre. Vielmehr müsse dereinst davon ausgegangen werden, dass der Kläger nur unwesentlichen Einfluss auf die offenbar be- stehenden Defizite und Probleme von C._____ haben konnte, da er seit der Trennung der Parteien keinen regelmässigen Kontakt mehr zu seinem Kind

- 9 - gehabt habe. Eine Weiterführung der von der Beklagten in Eigenregie vor- genommenen Sistierung sei nicht angezeigt, folglich sei das Gesuch der Be- klagten um Sistierung des Besuchsrechts abzuweisen (act. 6 Erw. 2.2.5.7- 2.2.5.8).

b) Die Berufungsklägerin brachte im Zusammenhang mit dem Antrag auf aufschiebende Wirkung vor, vorliegend stelle sich die zentrale Frage, ob vor dem Vorliegen eines kinderpsychiatrischen Gutachtens, welches Auskunft über den psychischen, emotionalen und physischen Zustand sowie die Ent- wicklung des fünfjährigen Sohnes C._____ in Zusammenhang mit der Aus- übung des Besuchsrecht durch dessen Vater und Kläger gebe, das Be- suchsrecht ausgeübt werden solle, oder ob dieses wie beantragt bis zur Er- stellung der Expertise zu sistieren sei. Bei der Besuchsgewährung stehe das Kindeswohl zuoberst. Ohne die konkreten Empfehlungen eines kinderpsy- chiatrischen/-psychologischen Gutachtens, welches das Bezirksgericht Us- ter in Auftrag gegeben habe resp. geben werde, bestehe das Risiko, dass das vorzeitige, autoritativ festgelegte Besuchsrecht den als äusserst labil und fragil zu bezeichnenden Gesundheitszustand des Sohnes C._____ so- wie dessen Psyche verschlechtern und ihm schaden könnte. Daher sei fachärztlicher Rat dringend erforderlich, was offenbar auch das Gericht an- erkannt habe. Ziel sei es, eine behutsame Anbahnung und einen stufenwei- sen Aufbau des Besuchsrecht zwischen Vater und Sohn sicherzustellen. Denn im Fall eines voreiligen, wenig durchdachten oder unkoordinierten Vorgehens könne das Kindeswohl von C._____ beeinträchtigt und gefährdet werden, wodurch die Vater-Sohn Beziehung einen empfindlichen Rück- schlag erleide. Sei der Scherbenhaufen einmal angerichtet, sei dieser in der Regel mühselig, d.h. nur mit grossem Zeit- und Ressourcenaufwand aller Beteiligten zu kitten. Das von Anfang an Einbeziehen und Abstellen auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten solle verhindern, dass ein solches Szenario überhaupt eintrete oder zumindest die Eintretenswahrscheinlichkeit auf ein Minimum reduzieren. Daher erweise es sich mit Blick auf das Kindeswohl von C._____ als verhältnismässig und sachgerecht, wenn das im Ehe- schutzverfahren mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 26.

- 10 - Mai 2014 dem Kläger eingeräumte Besuchsrecht vorerst bis zum Vorliegen des Gutachtens sistiert werde. Diese Priorisierung sei höher zu gewichten, als das Persönlichkeitsrecht des Klägers auf die Durchführung des Besuchs- rechts; dies gelte erst recht, weil der Aufschub der Vollstreckbarkeit der Durchführung des Besuchsrechts und die damit zusammenhängende Errich- tung einer Beistandschaft absehbar seien (act. 2 S. 4-5). Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- zugehen.

6. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf an- gemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegensei- tiges Pflichtrecht, wobei es in erster Linie dem Interesse des Kindes dient und oberste Richtschnur für seine Ausgestaltung das Kindeswohl ist, wel- ches anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. Der aus Art. 273 Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, wenn ihn der betreffende El- ternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen. Eine Ge- fährdung des Wohls des Kindes im genannten Sinn liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten El- ternteil bedroht ist. Bei der Beschränkung des persönlichen Verkehrs ist stets das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten. So darf er in der Re- gel nicht allein wegen elterlichen Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Eltern- teil und dem Kind gut ist. Der gänzliche Ausschluss eines Elternteils vom persönlichen Verkehr kommt schliesslich nur als ultima ratio in Frage; er ist einzig dann statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines Be- suchsrechts nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen. Als gerechtfertigt hat das Bundesgericht dies beispielsweise erachtet bei einem sich im Strafvollzug befindenden und an einer Persönlichkeitsstö-

- 11 - rung leidenden Vater oder bei einem Vater, der die inzwischen 14- bzw. 16-jährigen und ein Besuchsrecht strikt ablehnenden Kinder als Algerien- kämpfer während zehn Jahren nicht mehr gesehen hatte (vgl. hiezu BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 Erw. 4.2-4.3; BGer 5A_528/2015 vom

21. Januar 2016 Erw. 5.1). Bei der Berücksichtigung des Willens des Kindes ist zunächst dessen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbil- dung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens zentral. Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht werden und je mehr sie mit nachvollziehbaren und auf das Kindeswohl zielenden Argumenten unterlegt sind, desto stärker können sie bei der Urteilsfindung gewichtet werden, jedoch nur als eines von mehreren und nicht als einziges Kriterium. Andernfalls würde der Kindeswille dem Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen können, und wä- re im Übrigen Erpressungsversuchen Tür und Tor geöffnet. Bei älteren Kin- dern rückt ein konstant und nachdrücklich geäusserter Wille in den Vorder- grund (BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 Erw. 5.1.3).

7. a) Die Vorinstanz erwog, aus den Ausführungen der Parteien gehe hervor, dass das Besuchsrecht des nicht obhutsberechtigten Klägers seit August 2015 nicht mehr durch ihn habe ausgeübt werden können, weil die Beklagte dies verhindert habe. Die Beklagte bringe vor, dass die Verhaltensauffällig- keiten von C._____ im Kindergarten, zuhause und gegenüber seinem unmit- telbaren Beziehungsumfeld die direkte Folge der Ausübung des Besuchs- rechts durch den Kläger seien und der Kontakt zum Kläger für C._____ eine Belastung darstelle. Einem Bericht von Frau D._____, einer Therapeutin, sei

– so die Vorinstanz – zu entnehmen, dass C._____ seit August 2015 den Kindergarten in Uster besuche (act. 5/Prot. S. 29, act. 5/123/1). Üblicher- weise beginne das neue Kindergartenjahr jeweils Mitte August eines jeden Jahres. Die Beklagte habe das Besuchsrecht des Klägers seit August 2015 faktisch aufgehoben und der Kläger habe C._____ offenbar seither nur eini- ge wenige Male auf dem Kindergartenweg, einmal im Kindergarten und ein- mal auf dem Vorplatz zu Hause bei der Mutter anlässlich einer Geschenk-

- 12 - übergabe an C._____s Geburtstag gesehen. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte nicht glaubhaft dargelegt, inwiefern das Besuchsrecht des Klä- gers kausal für die Verhaltensauffälligkeit von C._____ im Kindergarten, zu- hause oder gegenüber seinem unmittelbaren Beziehungsumfeld seien bzw. inwiefern ein Zusammenhang zwischen der Notwendigkeit einer Sistierung des Besuchsrechts und der von ihr angestrebten "Genesung" von C._____ bestehe. Die Beklagte habe im Eheschutzverfahren vor gut zwei Jahren eine Vereinbarung unterzeichnet, in welcher über die zum Urteil erhobene Be- suchsrechtsregelung eine gütliche Einigung abgeschlossen worden sei (vgl. Geschäfts-Nr. EE140030-l, act. 5/4/28). Die Beklagte könne nicht glaubhaft darlegen, was sich konkret im kurzen Zeitraum zwischen Mai 2014 und Au- gust 2015 verändert bzw. verschlechtert haben solle. Vielmehr ergebe sich aus den Ausführungen der Beklagten, dass die gesundheitlichen Probleme von C._____ – welche denn seitens des Gerichts auch nicht angezweifelt würden – sich in einem Zeitraum entwickelt oder verstärkt haben, in wel- chem der Kläger nur einen unwesentlichen bzw. gar keinen Einfluss auf C._____ gehabt habe, habe er ihn doch seit dem Sommer 2015 kaum mehr gesehen, geschweige denn, alleine mit ihm stunden- oder tagewiese Zeit verbracht (act. 6 Erw. 2.2.5.3). Zur Wohnsituation des Berufungsbeklagten führte die Vorinstanz aus, auch die Behauptungen der Beklagten im Zu- sammenhang mit der Wohnsituation des Klägers überzeugten beim jetzigen Verfahrensstand nicht, sofern sie denn überhaupt einen Einfluss auf den Sistierungsantrag hätten (act. 6 Erw. 2.2.5.5)

b) Dazu führte die Berufungsklägerin aus, die Erwägungen und Schlussfol- gerungen, wonach die Beklagte nicht glaubhaft genug dargelegt habe, dass sich die gesundheitlichen Probleme des Sohnes C._____ in der Zeitspanne von Mai 2014 bis August 2015 verändert bzw. verschlechtert hätten und erst in einem Zeitraum entstanden sein sollten, als der Vater/Kläger gar keinen Einfluss mehr auf C._____ gehabt hätte, weil er ihn seit Sommer 2015 kaum mehr gesehen habe, gingen fehl. Damit werde dem unbestrittenen Umstand, dass der Kläger auch nach August 2015 mehrmals punktuell Kontakt zu C._____ gehabt habe, indem er unangemeldet im oder vor dem Kindergar-

- 13 - ten aufgetaucht und C._____ aufgelauert sei, zu wenig Rechnung getragen. Des Weiteren werde ausser Acht gelassen und vom Gericht verkannt, dass die Schwierigkeiten bereits vorher anlässlich resp. wegen der Besuche von C._____ bei seinem Vater/Kläger angefangen und sich insbesondere da- nach immer wieder bemerkbar und fortgesetzt hätten. Diese Probleme, die Rede sei von den stark ausgeprägten Verhaltensauffälligkeiten und - störungen bei C._____, hätten sich infolge des Aussetzens der Besuche keinesfalls in Luft aufgelöst, weshalb es absurd sei, im Nachgang zu be- haupten, dafür sei die Beklagte verantwortlich, welche C._____ seither allein betreut habe. Diese Argumentation sei unzutreffend und entspreche keines- falls den geschilderten Geschehnissen und tatsächlichen Gegebenheiten (act. 2 S. 10). Es gehe ihr einzig und allein darum, das Kindeswohl von C._____ zu wahren und dessen Meinung, seinen Vater nicht sehen und be- suchen zu wollen, zu respektieren; das Kindeswohl sehe sie aufgrund der Begegnungen mit dem Vater und der unmittelbar daraus resultierenden Fol- geerscheinungen im Verhalten und Benehmen von C._____ als gefährdet an. C._____ sei jeweils emotional stark aufgewühlt von den Besuchen zu- rückgekommen, habe die Mutter/Beklagte grundlos beschimpft, geschlagen, angeschrien und sei nur schwerlich wieder zu beruhigen gewesen. Dies ha- be sich auch auf seine Verhaltensweise im Kindergarten niedergeschlagen, wo er sich gegenüber den anderen Gspänli respektlos und aggressiv verhal- ten (er habe andere gebissen) und sich desinteressiert und passiv aufge- führt habe. Er habe sich zusehends isoliert, kaum mit der Lehrerperson ge- sprochen, sei nicht zugänglich gewesen, habe sich verschlossen, was auch zu Problemen beim Stuhlgang und zu Inkontinenz geführt habe. Diese Ver- haltensauffälligkeiten fänden ihren Ursprung und ihre Ursache in den Be- gegnungen mit dem Vater, der mit seinem Status- und Machogehabe alles andere als ein Vorbild für C._____ sei, diesem keine Werte wie Respekt, Anstand vorlebe und vermittle, in undurchsichtigen Kreisen verkehre, wodurch sich C._____ leicht beeinflussen und aus der Bahn werfen lasse. Seit sich der Kontakt mit dem Vater/Kläger reduziert habe, hätten sich paral- lel dazu der Zustand und die Verhaltensauffälligkeiten von C._____ spür-

- 14 - und sichtbar verbessert, er scheine also auf dem Weg der Besserung und Gesundung zu sein (act. 2 S. 10-11). Weshalb die Wohnverhältnisse des Klägers keinen Einfluss auf das Besuchsrecht haben sollten, sei mehr als fragwürdig und bestritten. Dass sich stabile Wohn- und Lebensverhältnisse eines Elternteils positiv auf ein Kind auswirkten, Orientierung und Halt gä- ben, scheine klar zu sein. Das heisse umgekehrt, seien die Verhältnisse un- aufgeräumt, chaotisch, wechselnd, bleibe davon ein 5jähriges Kind keines- falls unberührt, dies könne sich auf dessen psychisches, emotionales, allen- falls physisches Wohlbefinden niederschlagen. Der Lebenswandel des Klä- gers sei alles andere als stabil, was sich nicht nur bei seinen undurchschau- baren Wohnverhältnissen zeige, an welchen Adressen er regelmässig nicht anzutreffen sie, sondern komme vor allem bei seiner sehr wahrscheinlichen oder eben vorgetäuschten (?) "Wiederverheiratung" am Besten zum Aus- druck (act. 2 S. 12).

8. a) Wie bereits erwähnt, kann der persönliche Verkehr verweigert oder ent- zogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind kümmert oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen (Art. 274 Abs. 2 ZGB).

b) Die Verhaltensauffälligkeiten von C._____ im Kindergarten, zuhause und gegenüber seinem unmittelbaren Beziehungsumfeld sieht die Berufungsklä- gerin als direkte Folge der Ausübung des Besuchsrechts. Die von ihr be- schriebenen Auffälligkeiten von C._____ (vgl. Ziff. 7 b vorstehend), welche auch anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung ausgiebig thematisiert wurden (vgl. act. 5/122 S. 3), dauern offenbar auch heute noch an, obwohl das Besuchsrecht ab Sommer 2015 nicht mehr ausgeübt werden konnte und der Berufungsbeklagte C._____ nur noch kurz und wenige Male sehen konnte. Zweifellos liegt eine konfliktgeladene Familiensituation vor. Die Be- rufungsklägerin hatte ihren Sohn unter ständiger Kontrolle, auch mit Hilfe von Betreuungspersonen, so dass jegliche Kontaktaufnahme mit dem Vater verhindert bzw. unterbunden wurde (Vater: act. 5/120 S. 7). Die Kommunika-

- 15 - tion zwischen den Eltern fand nur beschränkt und zeitweise überhaupt nicht statt (vgl. act. 5/Prot. S. 45; act. 5/119 Prot. S. 7; act. 5/121/2). Wie sich aus den Akten ergibt, machte sich bspw. die Berufungsklägerin sehr Sorgen, wo und wie der Berufungsbeklagte das Besuchsrecht am konkreten Besuchstag ausübte und hatte Mühe, den Vater betreffend Absprachen in Kinderbelan- gen an jenen Tagen zu erreichen (vgl. dazu act. 5/121/1 S. 2). Auch in der Klageantwort vom 27. Juni 2016 wurde seitens der Berufungsklägerin auf die Unmöglichkeit einer vernünftigen Kommunikation zwischen den Eltern hingewiesen (act. 5/136 S. 11), was sich im Übrigen auch in den eingereich- ten SMS zwischen den Parteien widerspiegelt (act. 5/121/2, act. 5/137/4=act. 4/23). Der gegenseitige Vorwurf der Eltern bezüglich der Orientierung/Nichtorientierung des Kindes über die "Wiederverheiratung" des Berufungsbeklagten erlaubt einen Einblick in ihr Spannungsfeld. Wie al- tersgerecht hätte informiert werden müssen, ist vorliegend nicht weiter zu erörtern. Ob sich die Mutter gegenüber ihrem Sohn altersadäquat abzugren- zen vermag, muss vorliegend nicht geprüft werden. Die Berufungsklägerin hat offenbar Mühe mit der Situation, dass der Vater von C._____ wieder ei- ne neue Beziehung mit einer Frau eingegangen und aus dieser Beziehung ein weiteres Kind hervorgegangen ist. Ihre Verletzlichkeit zeigt sich u.a. in ihren Ausführungen zu den über Facebook ins Netz gestellten Fotos von der Hochzeitsfeier ihres Ehegatten mit der neuen Lebenspartnerin und in der am

3. März 2016 erhobenen Strafanzeige gegen den Berufungsbeklagten we- gen Bigamie (act. 5/97/1). Es ist nicht auszuschliessen, dass sie bei der Verarbeitung dieser Problematik bewusst oder unbewusst auf das Verhalten ihres Sohnes einwirkt. Ein 5jähriger wird wegen der Wiederverheiratung des Vaters nicht derart aus dem Gleichgewicht geworfen, wie dies die Beru- fungsklägerin dartut (act. 2 S. 11), denn er vermag die Konsequenzen einer "Wiederverheiratung" des Vaters für sich selbst nicht abzuschätzen. In An- betracht der vorhandenen Emotionen und Konflikte lässt das Verhalten von C._____ auf einen Loyalitätskonflikt schliessen. In diesem Zusammenhang ist seine Aussage gegenüber seinem Vater, er wolle ihn nicht mehr sehen, weil dieser eine andere Frau geheiratet habe (act. 122 S. 4), zu sehen. Der

- 16 - Vorinstanz ist beizupflichten. Der Umstand, dass C._____ seinen Vater nicht sehen will, ist auf die schwierige Situation zwischen den Parteien zurückzu- führen (act. 6 Erw. 2.2.5.5). Die Beklagte führte anlässlich der persönlichen Befragung vor Vorinstanz aus, sie möchte keinen Kontakt zwischen dem Kläger und C._____ und seit Herbst 2015 habe sie auch keine Versuche un- ternommen, das Besuchsrecht durchzuführen, da sie C._____ nicht zwingen könne, den Kläger zu sehen (Prot. S. 40 und 43 f.). Hiezu ist zu bemerken, dass der Kindeswille nicht mit dem Kindeswohl gleichzusetzen ist. Ausser- dem ist eine autonome Willensbildung, wie bereits erwähnt (vgl. Ziffer 6 vor- stehend), erst ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen. C._____ ist aber erst 5 Jahre alt. Zudem kann ein Kind nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen es Umgang mit dem nicht sorge- oder ob- hutsberechtigten Elternteil haben möchte (vgl. dazu BGer 5A_719/2013 vom

17. Oktober 2014 Erw. 4.4.). Die Berufungsklägerin vermochte nicht aufzu- zeigen, dass ein solch ausgeprägter Loyalitätskonflikt bei C._____ vorliegt, dass ein Besuchsrecht des Vaters aufgrund einer ausserordentlichen psy- chischen Belastung mit dem Kindeswohl nicht vereinbar wäre. Zur Bemer- kung der Vorinstanz, sie habe nicht glaubhaft darzulegen vermocht, dass die neue Beziehung des Klägers das Kindeswohl von C._____ gefährde (act. 6 Erw. 2.2.5.5), brachte die Berufungsklägerin nichts vor. Eine Gefährdung des Kindeswohls muss deshalb vorliegend verneint werden. Eine pflichtwidrige Ausübung des Besuchsrechts durch den Vater liegt auch nicht vor, hatte er doch seit Sommer 2015 gar keine Gelegenheit mehr, sein Besuchsrecht auszuüben. Wie bereits die Vorinstanz ausführte, ist C._____ dem Berufungsbeklagten nicht egal. Die kurzen Kontaktaufnahmen auf dem Kindergartenweg und das gestellte Vollstreckungsbegehren bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts veranschaulichen dies. Die Vorinstanz kam daher zu Recht zum Schluss, dass der Berufungsbeklagte dem Gericht glaubhaft dargelegt hat, dass er sich im Rahmen seines Besuchsrechts um seinen Sohn C._____ kümmern will (act. 6 Erw. 2.2.5.6.). Es sind auch keine anderen wichtigen Gründe im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB auszumachen, die eine Sistierung des Besuchsrechts rechtfertigen würden. Daran vermö-

- 17 - gen auch die Vorbringen der Berufungsklägerin zur Wohnsituation des Beru- fungsbeklagten bzw. die von ihr geäusserten Bedenken bezüglich Ehrlichkeit und Offenheit des Berufungsbeklagten (act. 2 S. 12) etwas zu ändern. Die behaupteten Charakterschwächen des Vaters von C._____, die behaupteten Verurteilungen und der behauptete Kontakt zu dubiosen Kollegen bzw. das Aufhalten in zweifelhaften Kreisen und Milieus (act. 2 S. 13) vermögen eine Sistierung des Besuchsrechts nicht zu rechtfertigen. Eine Beeinflussung von C._____ durch diese Kollegen wird nicht geltend gemacht. Auch wenn der Berufungsbeklagte in der Vergangenheit straffällig war, kann hieraus nicht auf eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls geschlossen werden (vgl. dazu BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 5. Auflage, Art. 274 N 10). Selbst Ge- fängnisinsassen dürfen ihre Besuchsrechte ausüben.

c) Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht korrekt geführt hat. Ob der Berufungsbeklagte effektiv nochmals geheiratet hat bzw. ob er bei einer früheren Ausübung seines Besuchsrechts C._____ bei den Grosseltern "abgeliefert" hat, war für die Frage der Sistierung des Besuchsrecht nicht relevant. Deshalb hatte die Vorinstanz keine Veranlas- sung, diesbezüglich weitere Fragen an den Berufungsbeklagten zu stellen (vgl. act. 2 S. 13-14).

d) Der gänzliche Ausschluss des persönlichen Verkehrs bis zur Erstattung des Gutachtens ist gestützt auf obige Erwägungen mit dem Bundesrecht nicht vereinbar. Der seit August 2015 – abgesehen von ganz kurzen Begeg- nungen – bestehende Kontaktabbruch zwischen Vater und Sohn verlangt dringend eine Wiederaufnahme des Besuchsrechts. Ansonsten besteht die Gefahr, dass durch einen längeren Kontaktunterbruch eine Entfremdung zum Kindsvater stattfindet. Die regelmässigen Kontakte zum Vater sind hö- her zu werten als die damit verbundenen, von der Berufungsklägerin darge- stellten Belastungen für das Kind. Anzumerken ist sodann, dass eine stabile, kontinuierlich wachsende Beziehung eines Kindes zu seinem Vater ebenfalls einen gewichtigen Aspekt des Kindeswohl beschlägt. Es geht daher nicht

- 18 - an, dem Kind die Chance dazu von vornherein zu verbauen. Das scheint die Mutter zu verkennen.

9. Im Zusammenhang mit dem vor Vorinstanz gestellten Antrag auf Sistierung des dem Vater eingeräumten Besuchsrechts verlangte die Berufungskläge- rin die Einholung eins kinderpsychiatrischen Gutachtens, welches mit Blick auf das Kindeswohl von C._____ Auskunft über dessen körperliche, emotio- nale und psychische Entwicklung im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts durch den Kläger gebe und welche Massnahmen vorzukeh- ren seien, um eine dem Kind gerechte Betreuung zu gewährleisten (act. 5/89 S. 3). Wie sich aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt, beab- sichtigt das Gericht eine Begutachtung bzw. Abklärung beider Parteien und C._____ (act. 6 Erw. 2.7). Darin ist aber kein Widerspruch zur Verneinung einer Kindswohlgefährdung zu sehen, wie dies die Berufungsklägerin glaubt. Damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, "dass die Auffälligkeiten von C._____ zumindest in den Besuchen beim Kläger begründet sein könnten" (act. 2 S. 11). Es geht in der Begutachtung nicht nur um die Beurteilung der Beziehung Vater-Kind sondern auch um die Beziehung Mutter-Kind. Letztere besteht seit dem Spätsommer 2015 praktisch ungeschmälert.

10. Die Parteien waren bislang nicht in der Lage, das Besuchsrecht zu regeln (act. 1 S. 3; act. 77 S. 4, act. 120 S. 3, act. 120 S. 7; Prot. S. 33 und 41). Die Kindsübergaben seien – so die Berufungsklägerin – nie einfach gewesen (Prot. S. 44). Aufgrund der heutigen Situation ist es deshalb angezeigt, dass das Besuchsrecht von einem Beistand angeordnet und überwacht wird. Der Beistand hat dafür zu sorgen, dass das Besuchsrecht in geregelten Bahnen abgewickelt werden kann. Wie die Berufungsklägerin selbst ausführte, geht es darum, auf behutsame Weise ein auf Vertrauen basierendes Besuchs- recht mit dem Berufungsbeklagten aufzubauen (vgl. act. 2 S. 15). Der Bei- stand hat im Rahmen der gerichtlich verbindlich festgelegten Besuchsord- nung die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzulegen. Diese müssen so ausgestaltet sein, dass Span- nungen abgebaut und negative Beeinflussungen vermieden werden. Gegen

- 19 - die Anordnung einer Beistandschaft i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB hat auch die Berufungsklägerin nichts einzuwenden (act. 2, bzw. vor Vorinstanz act. 5/122 S. 2 bzw. act. 5/136 S. 13). Sie wehrt sich aber, dass eine Erzie- hungsbeistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs. 1 ZGB eingerichtet wird. Da- rauf ist nachfolgend einzugehen.

11. a) Die Vorinstanz erwog u.a., es ergebe sich aus den Ausführungen der Par- teien und deren Rechtsvertreter, dass die Parteien bezüglich ihres gemein- samen Sohnes nicht kommunizierten und sich diese Situation für C._____ – als fünfjähriges Kind – zu keinem Dauerzustand entwickeln dürfe. Werde im jetzigen Zeitpunkt nicht mit geeigneten Kindesschutzmassnahmen Unter- stützung geboten, sei zu befürchten, dass C._____ womöglich im Laufe des weiteren Scheidungsprozesses gar keinen Kontakt mehr zu seinem Vater haben werde und sich eine nachhaltige Entfremdung einstelle. Im Sinne der Verhältnismässigkeit, wonach die Errichtung einer Beistandschaft für die Si- cherstellung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kläger und dem Sohn C._____ im vorliegenden Fall die mildeste Massnahme darstelle, um dem Kindeswohl möglichst gerecht zu werden und der drohenden Entfrem- dung zwischen dem Kläger und dem Sohn C._____ entgegenzuwirken, lä- gen Verhältnisse vor, welche die Ernennung eines Beistandes nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die weitere Dauer des Verfahrens rechtfertigten. Durch den Einbzug einer Drittperson als Beistand könne insbesondere den Be- fürchtungen der Beklagten begegnet werden, welche das Kindeswohl von C._____ in Gefahr sehe und Bedenken bei einer unkontrollierten Ausübung des Besuchsrechts durch den Kläger habe (act. 5/Prot. S. 26) (act. 2 Erw. 2.4.4.1-2.4.4.2). Die Berufungsklägerin führte aus, die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB entbehre jeglicher Grundlage. Aus den Akten gehe nir- gends hervor, dass sie sich nicht oder zu wenig um den Sohn C._____ und dessen Entwicklung kümmere oder mit ihrer Aufgabe als Mutter und Erzie- herin überfordert sei. Im Gegenteil werde ihr von dritter Seite immer wieder attestiert, wie gewissenhaft, umsichtig und fürsorglich sie sich um C._____

- 20 - kümmere und sich für ihn einsetze. Sie sei aktiv engagiert, gehe von sich aus auf Behörden, Lehrer und Fachpersonen zu, wenn sie Rat und Unter- stützung brauche, was ihre grundsätzliche Kooperationsbereitschaft bei- spielhaft untermaure. Es bestehe kein Anlass, sei auch nirgends dokumen- tiert oder vorgebracht worden, ihr Hilflosigkeit, Überforderung, Vernachlässi- gung oder Erziehungsmängel vorzuhalten. Das Kindeswohl liege ihr sehr am Herzen. So lasse sie beispielsweise C._____ psychologisch sowie logopä- disch abklären, suche im medizinischen Not- und Bedarfsfall den Kinderarzt auf (z.Bsp. bei schwerer Grippe), stehe in ständigem Kontakt mit dessen Lehrerinnen, der Schulpflege Uster, der Schulsozialarbeiterin Frau E._____ sowie der KESB Uster. Es gelinge ihr, mit Organisationsgeschick, grossem Engagement und Weitsicht den Spagat zwischen Mutter, Hausfrau und Er- werbstätige erfolgreich zu meistern. Diese Bemühungen und Erfolge, obschon sie entscheidrelevant seien, seien vom Gericht nicht berücksichtigt worden. Unter den genannten Umständen erweise sich die Einrichtung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB sachlich nicht für ange- zeigt und unverhältnismässig. Selbst die Klägerseite ziele mit ihrer Zweck- verfolgung zur Errichtung einer Beistandschaft hauptsächlich in Richtung ei- ner Besuchsrechtsbeistandschaft. Es müsse angenommen werden, dass der Kläger und die Vorinstanz die unterschiedlichen Anwendungsbereiche von Abs. 1 und Abs. 2 verkannt hätten (act. 2 S. 19-20). "Die Unterstützung der Eltern in ihrer Sorge um das Kind C._____ mit Rat und Tat" gemäss Dispositiv Ziffer. 4 des Urteils (act. 6 S. 22) braucht es ihrer Ansicht nach deshalb nicht (act. 2 S. 2 Berufungsantrag 3).

b) Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Sie kann dem Beistand besondere Be- fugnisse übertragen, insbesondere die Überwachung des persönlichen Ver- kehrs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Vorauszuschicken ist, dass der Berufungsbe- klagte eine Errichtung der Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB verlangte (act. 77 S. 2) und die Vorinstanz im Übrigen diesbezüglich, aufgrund der Untersuchungsmaxime, nicht an die Parteianträge gebunden

- 21 - war. Die Erziehungsbeistandschaft als allgemeinste Form einer Beistand- schaft i.S.v. Art. 308 ZGB soll durch ambulante, aber kontinuierliche Be- handlung erzieherische Missstände abbauen durch Kontakte mit Eltern und Kind. Als Instrumente dienen Vermittlung, Anleitung und Weisung gegen- über Eltern (und unter ihnen), dem Kind und Dritten. Das elterliche oder fa- miliäre Umfeld bleibt dabei erhalten, soll aber durch stete persönliche Kon- takte (insbes. auch Hausbesuche) beobachtet werden. Der Beistand ist Ver- trauens- und Anspruchsperson aller Beteiligten und soll insbesondere auch zum Kind eine tragfähige Beziehung aufbauen (BSK ZGB I-Breitschmid,

5. Auflage, Art. 308 N 4). Vorliegend sollen die Eltern in ihrer Sorge um das Kind C._____ mit Rat und Tat durch den Beistand unterstützt werden. Bei dieser Umschreibung der Unterstützung der Eltern handelt es sich zwar eher um eine Erziehungsaufsicht im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB. Die Gefähr- dung des Kindeswohl durch das Verhalten der Eltern und die fehlende Kommunikationsfähigkeit zwischen den Eltern (vgl. act. 2 S.16) lassen aber vorliegend befürchten, dass ab und an auch imperative Anordnungen nötig sein werden (vgl. dazu BKS ZGB I-Breitschmid, 5. Auflage, Art. 307 N 24, Art. 308 N 5), was eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 erfordert. Ob die Berufungsklägerin ihre Aufgaben und Pflichten als Mutter sehr gewissenhaft, pflichtbewusst und umsichtig ausführt, mag aus ihrer Sicht und ihrem per- sönlichen Verständnis des Kindeswohls zutreffen, spielt aber für die Anord- nung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB keine Rolle. Es geht vielmehr darum, die von ihr erwähnten Spannungen und Meinungsverschie- denheiten zwischen den Parteien bezüglich des Kindes (die Mutter legt bspw. Wert auf Strukturgebung, act. 5/Protokoll S. 40) mit Rat und Tat mit Hilfe des Beistandes zu überwinden (BSK I-Breitschmid, 5. Auflage, Art. 308 N 14). Zwischen den Parteien bestehen Konflikte im Zusammenhang mit dem väterlichen Besuchsrecht, und es sind auch weitere erhebliche, das Kindeswohl gefährdende Auseinandersetzungen dazu zu befürchten. Im Üb- rigen hat der Schulpsychologische Dienst Uster am 11. April 2016 der Beru- fungsklägerin für die Bewältigung des Familienalltags eine Erziehungsbera- tung nahegelegt (act. 5/137/2 S. 2). Die Anordnung einer Erziehungsbei-

- 22 - standschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB ist deshalb angebracht. Ge- gen die gemäss Dispositiv Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils (vgl. act. 6 S. 22 f.) dem Beistand übertragenen Aufgaben ist sachlich nichts einzuwen- den und erscheinen unter allen massgeblichen Gesichtspunkten auch ange- zeigt. Dies führt zur Abweisung der Berufung.

12. Ob die der Berufungsklägerin mit Urteil vom 14. April 2015 des Bezirksge- richtes Uster bei Nichtgewährung des Besuchsrechts angedrohte Strafe ge- mäss Art. 292 StGB (act. 5/119/11 Dispositiv Ziffer 2) angebracht ist (vgl. act. 2 S. 11), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

13. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungs- klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine hälftige Aufteilung der Kosten unter den Eltern gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist vorliegend nicht angezeigt, da auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet wurde. Mangels Umtrieben ist dem Berufungsbeklagten keine Parteienent- schädigung zuzusprechen.

14. Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Da es vorliegend um die Sistierung des Besuchsrechts und die Anordnung einer Beistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs. 1 ZGB im Scheidungsverfah- ren geht, kommt § 5 GebV OG zur Anwendung (§ 6 GebV OG). Bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten wird die Gebühr nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles bemessen (§ 5 GebV OG). In analoger Anwendung von § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG kann die Gebühr sodann bis auf die Hälfte ermässigt werden. Das tatsächliche Streitinteresse, nämlich die Betroffenheit der Berufungsklä- gerin und vor allem die Auswirkungen des Besuchsrechtsstreits auf das Kind, sind schwerwiegend. Schwierigkeiten bot die Berufung hingegen keine und der Aufwand des Gerichts hielt sich in Grenzen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist deshalb auf Fr. 2'000.– festzusetzen.

- 23 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. und erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes im or- dentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Juli 2016 wird be- stätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt.

3. Die Kosten werden der Berufungsklägerin auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im ordentli- chen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 24 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: