LY150046

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY150046-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 22. Februar 2016 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 3. August 2015 (FE140008-G)

- 2 - Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 3. August 2015 :

1. In Abänderung der Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. EE130004, Parteivereinbarung Ziffer 2) wird der Beklagte rückwirkend ab 16. Juli 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'123.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten.

2. In Abänderung der Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. EE130004, Parteivereinbarung Ziffer 3) werden den Unterhaltsbeiträgen folgende finanziellen Verhältnisse zugrunde gelegt: − Erwerbseinkommen Beklagter (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen): CHF 10'271.40 netto; − Erwerbseinkommen Klägerin: CHF 0.–; − Notbedarf Beklagter: CHF 3'484.–; − Notbedarf Klägerin inkl. Kinder: CHF : 6'593.25.

3. In Bezug auf den Kinderunterhalt wird das Gesuch des Beklagten betreffend Abände- rung der Dispo-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgericht Meilen vom 10. Juni 2013 (Ge- schäfts-Nr. EE130004, Parteivereinbarung Ziffer 1) abgewiesen.

4. Die Arbeitgeberin des Beklagten, die C._____ AG, ... [Adresse] wird unter Androhung doppelter Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle angewiesen, ab sofort vom monatli- chen Lohn des Beklagten CHF 6'723.– zuzüglich der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kinderzulagen (zurzeit CHF 790.–) in Abzug zu bringen und direkt auf das Konto der Klägerin, Clientis Zürcher Regionalbank Genossenschaft, ... [Adresse], IBAN ..., zu überweisen.

5. Im Übrigen werden die Massnahmebegehren der Parteien abgewiesen.

6. Für die Kinder der Parteien, D._____, geboren am tt.mm.2000, E._____ und F._____, beide geboren am tt.mm.2002, wird eine kinder- und jugendpsychiatrische Therapie mit dem Ziel angeordnet, den Kindern eine Verarbeitungshilfe zu bieten, damit sie von den belastenden familiären Erlebnissen und Erfahrungen nicht in der weiteren Entwicklung belastet bleiben, und damit insbesondere spätere Besuchsrechtskontak-

- 3 - te mit dem Vater zu ermöglichen. Mit dem Vollzug der Anordnung wird die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen betraut.

7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid überlassen.

8. [Schriftliche Mitteilung]

9. [Berufung] Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1): "1. Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 3. August 2015, Geschäfts Nr. FE140008-G, sei aufzu- heben und der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für sich persönlich folgende monatliche im Voraus je auf den 1. eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- CHF 2'708.80 (eventualiter CHF 1'108.80, bzw. CHF 3'069.90 bzw. CHF 2'469.90) rückwirkend ab 10. April 2014 für die weitere Dauer des Ge- trenntlebens

2. Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 3. August 2015, Geschäfts Nr. FE140008-G, sei aufzu- heben und den Unterhaltsbeiträgen seien folgende finanziellen Verhältnisse zu- grunde zu legen:

- Erwerbseinkommen Berufungskläger (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinder- zulage von CHF 790.–): CHF 9'914.95

- Erwerbseinkommen Berufungsbeklagte: CHF 1'083.35, ev. 0.–, bzw. Eventuali- ter Rückweisung an die Vorinstanz zur Festlegung des hypothetisch zumutba- ren Einkommens

- Notbedarf Berufungskläger: CHF 3'623.70

- Notbedarf Berufungsbeklagte inkl. Kinder: CHF 6'417.25

3. Dispositiv Ziffer 3 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 3. August 2015, Geschäfts Nr. FE140008-G, sei aufzu- heben und der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für jedes Kind folgende monatliche im Voraus je auf den 1. eines jeden Monats zahlbare Un- terhaltsbeiträge zu bezahlen:

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- CHF 1'000.– (eventualiter CHF 1'200.–) rückwirkend ab 10. April 2014 für die weitere Dauer des Getrenntlebens;

4. Dispositiv Ziffer 4 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 3. August 2015, Geschäfts Nr. FE140008-G (Schuld- neranweisung), sei ersatzlos aufzuheben; eventualiter sei die Arbeitgeberin des Be- rufungsklägers, die C._____ AG, ... [Adresse] unter Androhung doppelter Zahlungs- pflicht im Unterlassungsfalle anzuweisen, ab Rechtskraft der Verfügung

- vom Lohn und von der Zahlung des 13. Monatslohnes des Berufungsklägers CHF 5'269.65 zuzüglich der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kinder- zulagen (zurzeit CHF 790.–)

- eventualiter vom Lohn des Berufungsklägers CHF 5'528.15 zuzüglich der ge- setzlichen oder vertraglich vereinbarten Kinderzulagen (zurzeit CHF 790.–) in Abzug zu bringen und direkt auf das Konto der Berufungsbeklagten, Clientis Züri- cher Regionalbank Genossenschaft, ... [Adresse], IBAN ..., zu überweisen;

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten der Berufungs- beklagten." Prozessuale Anträge (Urk. 1 S. 4): "Es sei der Berufung in Ziff. 4 (Schuldneranweisung), eventualiter im Umfang des Eventu- alantrags die aufschieben Wirkung zu erteilen." "Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, einen allfälligen dem Obergericht des Kan- tons Zürich zu leistenden Gerichtsvorschuss für das Berufungsverfahren zu bezahlen bzw. eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger den in der Hö- he des gerichtlich festgesetzten Gerichtskostenvorschuss zu bezahlen; Zusätzlich sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für seine An- waltskosten einen Kostenvorschuss von CHF 5'000.– zu bezahlen; Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen." der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 7):

- 5 - "1. In Abänderung des Urteils der Vorinstanz vom 10. Juni 2013 sei der Beklagte und Beru- fungskläger zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsbeklagten persönliche Unterhalts- beiträge in Höhe von CHF 3'095 zu bezahlen. Dem Entscheid sei auf Seiten des Beklagten und Berufungsklägers ein Bedarf von CHF 3'523 zu Grunde zu legen.

2. Die Arbeitgeberin des Beklagten, die C._____ AG, sei unter Androhung doppelter Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle anzuweisen, vom Monatslohn des Beklagten CHF 5'958 und vom 13. Monatslohn CHF 8'844 (zuzüglich Kinderzulagen von CHF 790) in Abzug zu bringen und direkt auf das Konto der Klägerin, Clientis Zürcher Regionalbank Genossen- schaft, ... [Adresse], IBAN ..., zu überweisen.

3. Im Übrigen sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

4. Der prozessuale Antrag des Beklagten und Berufungsklägers auf Verpflichtung der Klägerin und Berufungsbeklagten zur ersatzweisen Leistung eines Gerichtskostenvorschus- ses sei abzuweisen.

5. Der prozessuale Antrag des Beklagten und Berufungsklägers auf Verpflichtung der Klägerin und Berufungsbeklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in Höhe von CHF 5'000 sei abzuweisen.

6. Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für den Beklagten und Beru- fungskläger sei dem Gericht zu überlassen.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Beru- fungsklägers." Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind seit November 1999 verheiratet. Sie sind Eltern von D._____, geboren am tt.mm.2000, und den Zwillingen E._____ und F._____, ge- boren am tt.mm.2002. Im Jahre 2012 fand vor Bezirksgericht Meilen ein Ehe- schutzverfahren statt (Urk. 5/5). Der heutige Beklagte und Berufungskläger (fortan

- 6 - Beklagter) erhob gegen die am 20. Juni 2012 erlassene Eheschutzregelung Beru- fung bezüglich seiner Unterhaltspflicht, welche die erkennende Kammer mit Ent- scheid vom 17. September 2012 abwies (Urk. 5/5/36). Am 15. Januar 2013 stellte der Beklagte ein Abänderungsbegehren, über das am 10. Juni 2013 entschieden wurde, basierend auf einer Vereinbarung der Parteien vom 6. Mai 2013 (Urk. 5/6/22).

2. Am 17. Januar 2014 klagte die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klä- gerin) wiederum beim Bezirksgericht Meilen auf Scheidung der Ehe und beantrag- te die Anordnung der Schuldneranweisung als vorsorgliche Massnahme. Der Be- klagte seinerseits stellte mit Eingabe vom 7. Juli 2014 ein Massnahmebegehren und beantragte die Abänderung der Unterhaltsbeiträge gemäss Urteil vom 10. Ju- ni 2013. Der weitere Prozessverlauf des Massnahmeverfahrens kann dem ange- fochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 2 S. 4 ff.). Mit Verfügung vom 3. August 2015 fällte die Vorinstanz die erwähnte Verfügung (Urk. 2 S. 35 ff.).

3. Am 17. August 2015 erhob der Beklagte Berufung mit den zitierten Anträgen (Urk. 1). Mit Verfügung vom 3. September 2015 wurde der Antrag betreffend Er- teilung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos abgeschrieben und Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 6). Diese datiert vom 17. September 2015 (Urk. 7). Am 16. November 2015 ersuchte die Klägerin um sofortige Vollstreck- barkeit der in der angefochtenen Verfügung angeordneten Schuldneranweisung, eventualiter sei die Arbeitgeberin des Beklagten im Sinne einer superprovisori- schen Massnahme anzuweisen (Urk. 11). Nach Gewährung des rechtlichen Ge- hörs der Gegenseite wurden mit Verfügung vom 15. Dezember 2015 sämtliche Anträge abgewiesen (Urk. 21).

4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 5 (Abweisung von weiteren Massnahmebegehren) und 6 (Anordnung von Kindesschutzmassnah- men). Diese Ziffern sind somit rechtskräftig, was vorzumerken ist.

- 7 - II.

1. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Ge- gensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtli- che Begründung enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho- ben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel- che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge- radezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (BGE 138 III 213, E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 36; Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 10 ff.).

2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn- ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche – wie das vorliegende eherechtliche Verfahren – der Unter- suchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vor- gesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).

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3. Keine der Parteien bestreitet das Vorliegen eines Abänderungsgrundes. Es ist daher im Folgenden auf die kritisierte Einkommens- und Bedarfsberechnung und die umstrittene Anweisung an den Arbeitgeber einzugehen.

4. Einkommen Beklagter 4.1 Die Vorinstanz veranschlagte das Einkommen mit Fr. 10'271.40 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen). Sie ging von einem monatlichen Einkommen in der Höhe von Fr. 9'914.95 aus und erhöhte diesen Betrag um einen Pensions- kassenabzug von Fr 356.47. Sie verwies dabei auf das Kreisschreiben betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (fortan Kreisschreiben), wonach der Prämienaufwand über die obligatorische Ver- sicherung hinaus nicht berücksichtigt werden dürfe. Beim fraglichen Prämienauf- wand handle es sich um eine überobligatorische Erhöhung der Pensionskassen- versicherung, die mutwillig und zum Nachteil der unterhaltsberechtigten Familie herbeigeführt worden sei. Im Urteil vom August 2013, das Ausgangspunkt für den Abänderungsprozess sei, sei diese Erhöhung nicht eingerechnet worden (Urk. 2 S. 14 f.). 4.2 Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, der Pensionskassenabzug sei vom Lohn abgezogen worden. Dass ein tatsächlicher Lohnabzug hinzugerechnet werden könnte, gehe aus dem von der Vorinstanz zitierten Kreisschreiben nicht hervor. Der Lohnabzug diene der Altersvorsorge, die gemäss Art. 122 ZGB bei- den Ehegatten hälftig zustehe. Wenn ein solcher Lohnabzug hinzugerechnet wür- de, so würde er zweimal berechnet, sowohl im Rahmen der Unterhaltsberech- nung als auch bei der Teilung des Pensionskassenkapitals. Auch sei der Verweis der Vorinstanz auf ein Urteil des Bundesgerichts nicht zielführend, da es beim fraglichen Entscheid BGE 134 III 323 um die Krankenversicherungen nach VVG gehe. Vorliegend handle es sich nicht um eine freiwillige Versicherung im Sinne der genannten Rechtsprechung (Urk. 1 S. 5 f.). 4.3 Dem Urteil vom 10. Juni 2013 liegt ein Nettoeinkommen von Fr. 10'932.– (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) zugrunde (Urk. 5/6/22). Laut den Lohnabrechnungen Januar bis April 2013 beträgt der ordentliche Pensionskas-

- 9 - senbeitrag 9 % bzw. Fr. 658.15 (Urk. 5/55/4). In den Lohnabrechnungen ab Sep- tember 2013 figuriert ein ordentlicher Beitrag an die Pensionskasse von nunmehr 13.5 % bzw. Fr. 987.20 (Urk. 5/55/4+5). Es handelt sich somit um eine neue Tat- sache gegenüber dem abzuändernden Entscheid. 4.4 Gemäss dem Kreisschreiben kann der Prämienaufwand für nichtobligatori- sche Versicherungen nicht berücksichtigt werden (Ziff. III.2.). Dass dieser Vorbe- halt nur für Krankenversicherungen Geltung hat, lässt sich weder durch gramma- tikalische, systematische noch teleologische Auslegung herleiten. Bei der Be- rechnung des Existenzmimimums sind nur notwendige und unerlässliche Ausla- gen zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat denn in BGE 134 III 323 den all- gemeinen Grundsatz festgehalten, dass gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur die Prämien für obligatorische Versicherungen berücksichtigt werden könnten, auch wenn es im konkreten Fall um die Krankenversicherung ging (BGE 134 III 323 = Pra 97 [2008] Nr. 31 Erw. 3). Der Beklagte setzt sich im Weiteren nicht substantiiert mit der zentralen Erwägung der Vorinstanz auseinan- der. Diese erwog, gemäss aktuell geltendem Pensionskassenreglement könne der Versicherte auf Gesuch hin einen anderen als den Standardsparplan wählen. Der Beklagte habe davon Gebrauch gemacht, indem er nicht mehr im Sparplan "Standard", sondern neu im Sparplan "Plus" sei. Das ergäbe sich aus den Vor- sorgeausweisen. Es sei daher nicht glaubhaft, dass er den Pensionskassenabzug habe hinnehmen müssen, vielmehr sei dieser freiwillig erfolgt (Urk. 2 S. 15). Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden. 4.5 Der Einwand des Beklagten, dieser Lohnabzug diene der Altersvorsorge, die gemäss Art. 122 ZGB beiden Ehegatten hälftig zustehe, ist zwar berechtigt. Der Wechsel in den neuen Sparplan "Plus" ist jedoch nach der Trennung der Parteien erfolgt und im Wissen um die bestehende Unterhaltspflicht. Der Beklagte behaup- tet nicht, die Klägerin sei damit einverstanden gewesen. Er zwingt somit die Klä- gerin indirekt zum "Sparen", obwohl sie die Mittel für die täglichen Lebenshal- tungskosten benötigen würde. Geht die Einkommensverminderung auf eine frei- willige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück, so ist eine solche Verschlechterung in der Regel unbeachtlich; der Unterhaltsschuldner soll

- 10 - die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen (BGE 121 III 297 E. 3b). Analog zu dieser Pra- xis ist mit der Vorinstanz der überobligatorische Teil der Altersvorsorge ausser Acht zu lassen, zumal die getroffene Disposition gemäss Art. 5 des Vorsorgereg- lements rückgängig gemacht werden kann (Urk. 5/91/1). Deshalb ist das Ein- kommen gemäss angefochtenem Entscheid von Fr. 10'271.40 (inkl. 13. Monats- lohn, exkl. Kinderzulagen) zu bestätigen. 4.6 Über eine allfällige doppelte Berücksichtigung, wie vom Beklagten geltend gemacht, wird erst bei Ermittlung der Austrittsleistungen im Scheidungsurteil zu befinden sein.

5. Einkommen Klägerin 5.1 Die Vorinstanz führte aus, der Beklagte habe vorgetragen, im Eheschutzent- scheid sei davon ausgegangen worden, dass die Klägerin eine Teilzeiterwerbstä- tigkeit aufzunehmen habe, wenn die Zwillinge 12 Jahre alt seien. Dessen unge- achtet sei der Klägerin die Aufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit indes nicht zumutbar und ihr kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Beide Ärzte, welche sich zu den gesundheitlichen Problemen der Klägerin geäussert hätten, würden die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für undenkbar halten. Im Zeitpunkt des Eheschutzentscheides hätten diese Probleme nicht bestanden oder das Ge- richt hätte keine Kenntnis davon gehabt. Dazu kämen die gesundheitlichen Prob- leme der Zwillinge. Bei E._____ sei Zöliakie diagnostiziert worden und F._____ leide seit 2013 an Magersucht. Aufgrund dieser Leiden habe sich für die Klägerin der Betreuungsaufwand für die Zwillinge erhöht. Angesichts ihrer eigenen ge- sundheitlichen Probleme sei der Klägerin eine zusätzliche Belastung in Form ei- ner Teilzeiterwerbstätigkeit zurzeit nicht zumutbar und liefe auch dem Kindswohl entgegen (Urk. 2 S. 16). 5.2 Der Beklagte kritisiert, die Vorinstanz gehe auf seine detaillierten Ausfüh- rungen, weshalb der Klägerin eine Teilzeiterwerbstätigkeit möglich sei, mit keinem Wort ein. Daher wiederhole er seine Vorbringen vor Erstinstanz (Urk. 1 S. 7).

- 11 - 5.3 Wie eingangs ausgeführt, genügt es nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Diesen Anforderungen genügt die Rüge nicht. Der Beklagte wiederholt wörtlich seinen Standpunkt, ohne sich mit den wesentlichen Erwägun- gen im Urteil auseinander zu setzen. Erstens hat die Vorinstanz erwogen, dass auch im Rahmen eines Abänderungsverfahrens von früheren Erwägungen abge- wichen werden dürfe, da sich die äusseren Umstände laufend verändern würden, dass jedoch solche Abänderungen zu begründen seien. Zweitens nimmt der Be- klagte keinerlei Bezug zum entscheidrelevanten Argument, wonach zwei Ärzte die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für undenkbar hielten, was zusammen mit dem zusätzlichen Betreuungsaufwand für die Zwillinge eine Teilzeitarbeit unzumutbar erscheinen lasse. Außerdem ist die vor Vorinstanz geäusserte Kritik an den Arzt- zeugnissen pauschal und als unsubstantiiert zu werten, zumal sich der Bericht von Dr. G._____ vom Juni 2014 detailliert zu den gesundheitlichen Problemen äussert (Urk. 5/53/1). Im Übrigen hatte die Rechtsmittelinstanz im Eheschutzver- fahren das Augenmerk auf die Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung ge- legt, wonach eine Erwerbstätigkeit bei der Betreuung von mehr als zwei Kindern unter 16 Jahren generell als unzumutbar erachtet werde (Urk. 5/5/36 S. 7 m.H.). Weiter wurde festgehalten, dass das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 14. November 2008 klar zum Ausdruck gebracht habe, dass die unmittelbare persön- liche Betreuung und Pflege der Kinder deren Interesse diene und ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Zuteilung der elterlichen Sorge sei, woran die oftmals von den finanziellen Gegebenheiten diktierte Lebenswirklichkeit nichts zu ändern ver- möge (BGer 5A_210/2008 vom 14. November 2008, Erw. 3.2; Urk. 5/5/36 S. 8). Freilich handelt es sich dabei um Richtlinien, von denen im konkreten Einzelfall unter Würdigung sämtlicher Umstände abgewichen werden darf und gegebenen- falls auch muss (BGer 5A_210/2008 E. 3.1). Indem die Vorinstanz die konkreten Umstände berücksichtigt hat, hat sie ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. 5.4 Der Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin sei in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2014 selber davon ausgegangen, dass ihr zumindest ein kleines

- 12 - Pensum zugemutet werden könnte. Sie habe ausgeführt, der Grad zumutbarer ausserhäuslicher Tätigkeit könnte allerhöchstens bei 20 % liegen und die anre- chenbaren Einkünfte bei Fr. 1'000.– netto monatlich. Dies habe die Vorinstanz ak- tenwidrig nicht berücksichtigt. Es sei zumindest mit einem anrechenbaren Ein- kommen von Fr. 1'000.– netto bzw. Fr. 1'083.35 zu rechnen (Urk. 1 S. 9). Dieses Vorbringen erfolgt erstmals im Berufungsverfahren und ist daher prozessual ver- spätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Doch selbst wenn es zu berücksichtigen wäre, ist mit der Klägerin festzuhalten, dass sie diesen Standpunkt nur eventualiter, also für den Fall des Unterliegens hinsichtlich ihres Hauptstandpunktes, vorgetragen hat. Da die Vorinstanz dem Hauptstandpunkt gefolgt ist, läge auch keine akten- widrige Annahme vor (Urk. 7 S. 5). 5.5 Nach dem Gesagten ist der Klägerin für die Dauer des Massnahmeverfah- rens kein Einkommen anzurechnen.

6. Bedarf Beklagter Die Vorinstanz setzte den Bedarf auf Fr. 3'484.– fest (Urk. 2 S. 19). Streitig sind die Positionen Krankenkassenprämie, Gesundheitskosten und Kommunikations- auslagen.

a) Krankenkassenprämie Die Vorinstanz rechnete Fr. 343.– ein (Urk. 2 S. 19). Der Beklagte macht höhere Krankenkassenprämien geltend für das Jahr 2015 unter Verweis auf den Beleg der Krankenkasse Helsana vom 12. November 2014 (Urk. 4/5). Die Klägerin an- erkennt die Prämienerhöhung (Urk. 7 S. 7), weshalb neu Fr. 382.– anzurechnen sind. Dabei kann offen gelassen werden, ob der Beleg unter novenrechtlichen Aspekten rechtzeitig eingereicht wurde.

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b) Gesundheitskosten Die Vorinstanz erwog, der Beklagte behaupte Gesundheitskosten von monatlich Fr. 200.– und verweise dazu auf eine Leistungsabrechnung der Krankenkasse Helsana. Zu beachten sei, dass die üblichen Kontrolluntersuchungen im Grundbe- trag enthalten seien und Arzt- und Behandlungskosten, die in naher Zukunft anfie- len, nur zusätzlich berücksichtigt werden könnten, wenn sie hinreichend belegt seien. Entscheidende Kriterien seien dabei die medizinische Notwendigkeit und die Höhe der Kosten. Der Beklagte habe diesbezüglich lediglich behauptet, dass Kosten, wie sie im Jahr 2014 angefallen seien, auch künftig anfallen würden. Aus- führungen zur Notwendigkeit habe er keine gemacht (Urk. 2 S. 18). Der Beklagte hält dem entgegen, er habe nachgewiesen, dass er nach wie vor bei seinem Psychiater in Behandlung sei. Dies habe im Jahr 2014 zu Rechnungen von über Fr. 8'000.– geführt, davon habe er Fr. 1'003.– selber bezahlen müssen. Dies entspreche der minimalen Franchise von Fr. 300.– und der maximalen Kos- tenbeteiligung von Fr. 700.–. Entsprechend seien monatlich Fr. 100.– einzusetzen (Urk. 2 S. 10). Das Abänderungsbegehren wurde im Juli 2014 gestellt und mit Entscheid vom 3. August 2015 entschieden. Die Kostenabrechnung von Helsana für das Jahr 2014 datiert vom 3. Januar 2015 (Urk. 4/6). Der Beklagte erklärt nicht, weshalb er die- sen Beleg erst im Berufungsverfahren als unechtes Novum einreicht. Es gilt pro- zessual als verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO), weshalb nicht weiter darauf einzuge- hen ist.

c) Kommunikationskosten Die Vorinstanz sprach Fr. 140.– für Radio/TV/Internet/Telefon zu (Urk. 2 S. 19). Der Beklagte beanstandet, die Klägerin habe den vor Vorinstanz geltend gemach- ten Betrag von Fr. 189.– anerkannt (Urk. 1 S. 11). Dieser Einwand ist berechtigt. Die Klägerin ist daher auf ihrem Zugeständnis zu behaften (Urk. 5/63 S. 5), und es sind die Kommunikationskosten auf Fr. 189.– anzuheben

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d) Zusammenfassend ist der Bedarf um Fr. 39.– (343.–/382.–; Krankenkas- senprämie) und um Fr. 49.– (140.–/189.–; Kommunikation) anzuheben und mit Fr. 3'572.– zu beziffern.

7. Bedarf Klägerin Die Vorinstanz veranschlagte den Bedarf auf Fr. 6'593.25 (Urk. 2 S. 25). Der Be- klagte bestreitet die Positionen Miete und Heizkosten.

a) Miete Die Vorinstanz rechnete Fr. 2'425.– an unter Hinweis auf Urk. 5/81/1. Laut diesem Beleg beträgt die Wohnungsmiete Fr. 2'305.– und die Miete für einen Garageplatz Fr. 120.–. Der Beklagte beanstandet, es bestehe kein Grund, warum die Klägerin weiterhin eine Garage mieten solle, wenn sie kein Auto habe und bei ihm bei der Mobilität kein Spielraum mehr gewährt werde. Die Rüge erfolgt zu spät (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte macht jedenfalls nicht geltend, dass er die Kosten für die Garage bereits vor Vorinstanz kritisiert habe. Vielmehr hat er in seinem Abän- derungsbegehren vom 7. Juli 2014 Mietkosten von Fr. 2'578.– anerkannt (Urk. 5/54 S. 6).

b) Heizkosten Die Vorinstanz gestand für Heizkosten Fr. 56.– zu unter Hinweis auf Urk. 5/81/2. Dabei handelt es sich um die Heizkostenabrechnung 2012/2013. Vor Vorinstanz machte der Beklagte geltend, im anerkannten Betrag von Fr. 2'587.– seien auch die Heizkosten abgedeckt (Urk. 5/70 S. 4). In der Berufung bringt er vor, die Heiz- kosten seien gerichtsnotorisch derart gesunken, dass neben den Akontozahlun- gen keinerlei zusätzliche Kosten mehr anfielen (Urk. 2 S. 10). Da die Heizkosten- abrechnung das Jahr 2012/2013 beschlägt, ist sie für den massgeblichen Zeit- raum nicht repräsentativ. Zudem wurden auch im ersten Eheschutzentscheid vom

12. Juni 2012 keine zusätzlichen Heizkosten berücksichtigt (Urk. 5/5/31 S. 10). Entsprechend ist die Position im Bedarf zu streichen.

c) Zusammenfassend ist der Bedarf um Fr. 56.– auf Fr. 6'537.25 zu reduzieren.

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8. Unterhaltsberechnung 8.1 Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf: Einkommen Beklagter Fr. 10'271.– Einkommen Klägerin Fr. 0.– Bedarf Beklagter Fr. 3'572.– Bedarf Klägerin u. Kinder Fr. 6'537.– Freibetrag Fr. 162.– 8.2 Unterhaltsanspruch Bedarf Klägerin und Kinder Fr. 6'537.– + 2/3 Freibetrag Fr. 108.– Unterhalt Klägerin und Kinder Fr. 6'645.–

9. Kinderzulagen 9.1 Der Beklagte macht geltend, gemäss BGE 137 III 64 seien die Kinderzula- gen beim Bedarf des Kindes vorweg in Abzug zu bringen. Sie seien deshalb in ei- nem Entscheid separat aufzuführen, was der vorinstanzlichen Formulierung ent- spreche. Dies hätte die Vorinstanz bei der Unterhaltsberechung berücksichtigen müssen (Urk. 1 S. 9). Auch sei die Vorinstanz auf das Argument, dass der im Jahr 2012 erstmals festgelegte Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.– je Kind, basierend auf einem Einkommen von Fr. 15'125.–, aufgrund der neuen Einkommensgrundlage von Fr. 9'914.95 zumindest auf Fr. 1'000.– reduziert werden solle, überhaupt nicht eingegangen. Es könne nicht genügen, ein um 34 % reduziertes Einkommen nicht auch mit einer Reduktion des Kinderunterhaltsbeitrages zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 12). 9.2 Im vorliegenden Verfahren werden die Unterhaltsbeiträge nicht originär fest- gesetzt. Wie erwähnt geht es um die Abänderung des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juni 2013, basierend auf einer von den Parteien am 6. Mai 2013 geschlossenen Vereinbarung. Die gegenwärtige Einkommensreduktion beträgt nicht 34 %, sondern 6 %, da dem abzuändernden Entscheid ein Erwerbseinkom- men von Fr. 10'932.– zugrunde liegt (Urk. Urk. 5/6/22).

- 16 - Im Juni 2013, als der abzuändernde Entscheid erging, war das Urteil des Bun- desgerichts vom 30. November 2010 unter BGE 137 III 64 längst publiziert. Des- sen ungeachtet haben die anwaltlich vertretenen Parteien vereinbart, dass der Beklagte für die Kinder einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'600.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen bezahle, und die Klausel wurde vom Gericht genehmigt (Urk. 5/6/20, 5/6/22). Die Neuberechnung hat sich an den Wertungen zu orientieren, die dem ursprünglichen Entscheid zugrunde lagen. Andernfalls würde die Abände- rung zu einer Wiedererwägung des formell rechtskräftigen Entscheids führen. Da- her hat es dabei zu bleiben, dass die Kinderzulagen zusätzlich zu erbringen sind. Dies rechtfertigt sich auch in materieller Hinsicht: Die drei Kinder sind im Alter zwischen 14 und 16 Jahren. Gemäss den Empfehlungen des Amts für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, Stand 1. Januar 2015, beträgt der Be- darf für 13- bis 18-Jährige ohne Pflege und Erziehung Fr. 1'470.– (Fr. 1'665.– ./. Fr. 195.–); per 1. Januar 2016 belaufen sich die Kosten ohne Pflege und Erzie- hung auf Fr. 1'451.– (Fr. 1'643.– ./. Fr. 192.–). Bei einem Unterhalt von Fr. 1'200.– und Kinderzulagen von Fr. 290.– wird der Bedarf nur geringfügig überschritten, was im vorliegend summarisch zu führenden Verfahren zu vernachlässigen ist. 9.3 Die Kinderunterhaltsbeiträge sind somit in Übereinstimmung mit der Vor- instanz mit Fr. 1'200.– pro Kind zu belassen. Der Ehegattenunterhalt beläuft sich damit auf Fr. 3'045.–.

10. Zeitpunkt der Abänderung 10.1 Die Vorinstanz erwog, nach Lehre und Rechtsprechung wirke der Abände- rungsentscheid grundsätzlich nur für die Zukunft, d.h. ab Eintritt seiner formellen Rechtskraft, oder aus Billigkeitsüberlegungen rückwirkend ab Zeitpunkt der Ge- suchseinreichung. Der Beklagte habe mit der Einreichung seines Abänderungs- begehrens lange zugewartet. Auch sei er im Verlaufe des vorliegenden Verfah- rens seiner Unterhaltspflicht wiederholt nur unvollständig nachgekommen. Billig- keitsüberlegungen würden gegen eine Rückwirkung sprechen. Es sei jedoch auf- grund des entsprechenden Antrags der Klägerin zulässig, eine Rückwirkung ab dem 16. Juli 2014 festzulegen (Urk. 2 S. 25).

- 17 - 10.2 In der Berufung hält der Beklagte daran fest, dass die Abänderung ab Stel- lung des Begehrens am 10. April 2014 anzuordnen sei (Urk. 1 S. 13). Entgegen seiner Auffassung hat er in seiner Eingabe vom 10. April 2014 formell kein Abän- derungsbegehren gestellt (Urk. 5/33 S. 2), dieses erfolgte erst in der Eingabe vom

7. Juli 2014 (Urk. 5/54 S. 2). Besondere Gründe, welche ausnahmsweise ein Ab- weichen vom Verbot der Rückwirkung über das Datum des Gesuchs hinaus nach der Lehre zuliessen (vgl. BGE 111 II 103 E. 4), sind keine ersichtlich. Im Übrigen hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 23. November 2004 kategorisch fest- gehalten, dass eine Abänderung nie über den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zurückzuwirken vermöge (BGer 5P.385/2004 E. 1.1.). 10.3 Die Klägerin ihrerseits macht in der Berufungsantwort geltend, angesichts des Zahlungsverhaltens des Beklagten und der eigenmächtigen Reduktion ihrer persönlichen Unterhaltsbeiträge sowie der Nicht-Weiterleitung der Kinderzulagen sei höchst fraglich, ob hinsichtlich Rückwirkung irgendwelche Billigkeitserwägun- gen noch berechtigt seien. In Anbetracht der keineswegs intakten Zahlungsmoral und da der Beklagte zudem noch einen Prozesskostenvorschuss verlange, ziehe sie ihre Zustimmung zur Rückwirkung ab 16. Juli 2014 zurück (Urk. 7 S. 9). Die Klägerin hat ihre Ausführungen zum Zeitpunkt der Rückwirkung im Wissen darum gemacht, dass der Beklagte seit geraumer Zeit seiner Unterhaltspflicht nur unvollständig nachkommt, hatte sie doch genau deshalb ein Gesuch um Schuld- neranweisung gestellt (Urk. 5/80, 5/1). Insofern hat sich das Zahlungsverhalten nicht geändert und es liegen keine zulässigen neuen Tatsachen vor. Weiter hat der Beklagte die Nicht-Weiterleitung der Kinderzulagen im Herbst 2015 nicht zu vertreten, wie das in der Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2015 bereits fest- gehalten wurde (Urk. 21). Dass der Beklagte schliesslich den prozessualen An- trag auf einen Prozesskostenvorschuss stellt, ist ihm grundsätzlich unbenommen. 10.4 Insgesamt vermögen die Vorbringen der Parteien den vorinstanzlichen Er- messensentscheid nicht umzustossen.

- 18 -

11. Zusammenfassung 11.1 In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juni 2013 ist der Beklagte zu verpflichten, rückwirkend ab 16. Juli 2014 der Klägerin persönlich für die Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'045.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten. 11.2 Dispositiv Ziffer 2 ist daher wie folgt abzufassen: "In Abänderung der Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. EE130004, Parteivereinbarung Ziffer 3) werden den Unterhaltsbeiträgen folgende finanziellen Verhältnisse zugrunde gelegt:

- Erwerbseinkommen Beklagter (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen): CHF 10'271.– netto;

- Erwerbseinkommen Klägerin: CHF 0.–;

- Notbedarf Beklagter: CHF 3'572.–;

- Notbedarf Klägerin inkl. Kinder: CHF 6'537.– 11.3 Die Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ist ab- zuweisen.

12. Anweisung Arbeitgeber 12.1 Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, der Beklagte sei in der Vergan- genheit wiederholt seiner Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen nicht nach- gekommen. Die Vorinstanz prüfte die Voraussetzungen gemäss Art. 177 ZGB. Sie hat dabei das Zahlungsverhalten des Beklagten in der ersten Hälfte des Jah- res 2014 detailliert in ihre Erwägungen aufgenommen, sodann die Verhältnismäs- sigkeit geprüft und diese bejaht. Im Ergebnis ordnete sie eine Schuldneranwei- sung an im Betrag von Fr. 6'723.– zuzüglich Kinderzulagen mit dem Hinweis,

- 19 - dass dem Beklagten ein Restbetrag von Fr. 3'548.– und somit sein Existenzmini- mum verbleibe (Urk. 2 S. 26 ff.). 12.2 In der Berufung kritisiert der Beklagte, die vorinstanzliche Auffassung sei falsch, da sie von einem Betrag von Fr. 10'271.40 ausgehe. Gemäss Rechtspre- chung dürfe für die Schuldneranweisung nicht von einem hypothetischen Ein- kommen ausgegangen werden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die tatsächli- che Auszahlung pro Monat Fr. 9'151.85 betrage, und zwar dreizehnmal. Aller- dings sei die Schuldneranweisung als solche nicht gerechtfertigt. Er sei seiner Un- terhaltspflicht im beantragten Umfang nachgekommen. Er habe mit seinen Zah- lungen jeweils klar gezeigt, dass er gewillt sei, denjenigen Betrag zu bezahlen, der auch seinen Bedarf angemessen berücksichtige (Urk. 1 S. 14 f.). 12.3 Die Klägerin ist bereit, den Umstand zu berücksichtigen, dass das von der Vorinstanz als Basis genommene Einkommen den 13. Monatslohn enthält. Sie beantragt daher, die monatlichen Anweisungsbeträge entsprechend zu reduzie- ren, ergänzt jedoch um eine Anweisung bei der Auszahlung des 13. Monatslohns. Allerdings geht auch sie im Grundsatz vom (hypothetischen) Einkommen aus (Urk. 11 S. 10). 12.4 Der Beklagte listet in der Berufung auf, welche Zahlungen er im Jahr 2014 geleistet hat. Auf diese Angaben ist nicht einzugehen, da sie prozessual verspätet sind (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Im Weiteren liegen mehrere Gerichtsentscheide vor, welche die Höhe seiner Zahlungspflicht rechtskräftig festhalten (Urk. 5/5, 5/6). Es besteht daher kein Raum für den Beklagten, seinen Bedarf (erneut) eigenmächtig zu bestimmen und der Klägerin entsprechend weniger Unterhalt zu überweisen. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht in der Ver- gangenheit wiederholt und in erheblichem Masse verletzt hat, und dieses Verhal- ten auch im Berufungsverfahren fortsetzt (vgl. Urk. 11 S. 3). Im Übrigen setzt sich der Beklagte mit den eingehenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht auseinander. Die Anordnung der Anweisung ist daher zu bestätigen. 12.5 Die Anweisung an den Arbeitgeber, einen Teil des Lohnes direkt an den Un- terhaltsberechtigten auszubezahlen, ist eine besondere familienrechtliche Sankti-

- 20 - on, welche der Durchsetzung der Unterhaltspflicht dient. Sie muss das Existenz- minimum respektieren. Nach der Rechtsprechung darf daher der Richter, der über eine Schuldneranweisung zu befinden hat, nicht auf ein hypothetisches Einkom- men abstellen. Vielmehr muss er seinem Entscheid das tatsächliche Einkommen zu Grunde legen (BGer 5A_34/2015 vom 19. November 2014 mit Hinweisen). 12.6 Folglich ist für die Höhe der monatlichen Anweisung auf die Aufrechnung des Pensionskassenabzugs zu verzichten und auf das in Übereinstimmung mit den Parteien dem Entscheid grundsätzlich zugrundegelegte Einkommen von Fr. 9'914.95 abzustellen (Urk. 2 S. 13), das ohne Anteil 13. Monatslohn einem Monatsbetreffnis von Fr. 9'152.– entspricht. Reduziert man das Monatsbetreffnis von Fr. 9'152.– um das Existenzminimum von Fr. 3'572, resultieren Fr. 5'580.–. Da indes monatlich Fr. 6'645.– zu überweisen wären, ergibt sich eine Differenz von Fr. 1'065.– pro Monat bzw. von Fr. 12'780.– pro Jahr, welche bei Auszahlung des 13. Monatslohns anzuweisen ist. 12.8 Demzufolge ist die Arbeitgeberin des Beklagten anzuweisen, unter Andro- hung doppelter Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle, vom jeweiligen Monatslohn des Beklagten je Fr. 5'580.– an die Klägerin zu überweisen, zuzüglich die gesetz- lichen oder vertraglich vereinbarten Kinderzulagen. Weiter ist die Arbeitgeberin unter den gleichen Bedingungen anzuweisen, den 13. Monatslohn, maximal je- doch Fr. 12'780.–, an die Klägerin zu überweisen. Nachdem das Urteil mit seiner Ausfällung in Rechtskraft erwächst, weil kein Fall von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG vorliegt, ist der Arbeitgeberin unverzüglich Mitteilung von der Anweisung zu ma- chen.

13. Neuer Arbeitsvertrag In der Stellungnahme vom 3. Dezember 2015 zum gegnerischen Antrag um sofor- tige Vollstreckbarkeit macht der Beklagte geltend, dass der Arbeitsvertrag "nach GAV C._____" per 1. Januar 2016 durch einen neuen Arbeitsvertrag nach OR er- setzt worden sei. Dies werde verschiedene Konsequenzen haben bezüglich Kin- derzulagen, Ferien, wohl ca. 7.5 % weniger Gehalt und höhere Pensionskassen- beiträge. Die Lohneinbusse betrage mindestens Fr. 500.– netto und es sei ihm

- 21 - nicht zuzumuten, diese alleine zu tragen (Urk. 15 S. 3). Der Beklagte reicht dazu eine Kopie des Einzelarbeitsvertrags (EAV) ein, der einen Jahresgrundlohn aus- weist und den die Arbeitgeberin am 17. Juni 2015 und der Beklagte am 29. Juni 2015 unterzeichnet haben (Urk. 17/3). In prozessualer Hinsicht werden gemäss Art. 317 Abs. 1 lit a. ZPO neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksich- tigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden. Die Berufungsschrift datiert vom

17. August 2015. Der Beklagte erklärt nicht, weshalb er nicht bereits im Zeitpunkt der Ergreifung der Berufung auf diesen Umstand hingewiesen hat. Demzufolge ist das Vorbringen verspätet und kann nicht berücksichtigt werden. Hinzuweisen ist zudem, dass der Beklagte das Kaderreglement, das integrierender Bestandteil des EAV bildet und dessen Erhalt er unterschriftlich bestätigte, nicht einreichte. Gemäss neuem Arbeitsvertrag richtet sich nämlich der Anspruch auf einen variab- len Lohnanteil (wohl neben dem Grundlohn) nach dem Reglement "Fach- und Führungskader C._____ AG" (Urk. 17/3 S. 2). III.

1. Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege. 1.1 Der Beklagte beantragt einen Kostenvorschuss für die Anwaltskosten von Fr. 5'000.–, eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 4). Die Zu- sprechung eines Prozesskostenvorschusses, bzw. bei Abschluss des Verfahrens eines Prozesskostenbeitrags, setzt einerseits Bedürftigkeit der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen Partei im Zeitpunkt des Entscheids voraus (Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivil- gesetzbuch, Das Familienrecht, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159 ZGB N. 135). 1.2 Der Beklagte macht geltend, die Unterhaltsverpflichtung erlaube ihm nicht, die Gerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen. Er verfüge auch nicht über Vermö- gen, was sich aus zwei Bankauszügen per 12. und 14. August 2015 ergäbe. Dies dürfte bei der Klägerin deutlich anders aussehen (Urk. 1 S. 18).

- 22 - 1.3 Die Klägerin entgegnet, die zwei Belege würden die behauptete Vermögens- losigkeit weder glaubhaft machen, noch belegen. Die letzte Steuererklärung, wel- che Anhaltspunkte hinsichtlich vermögensrechtlicher Verhältnisse des Beklagten liefere, beschlage das Jahr 2012. Üblicherweise sei in dieser Steuererklärung, weil steuerbefreit, der Vermögensbestandteil 3. Säule …, welcher Ende 2013 Fr. 17'219.70 betragen habe, nicht aufgeführt. Unbekannt sei auch der Verbleib der Werte der Basler Versicherung mit einem Rückkaufswert von Fr. 26'124.80 per Stichtag. Sodann mute es einigermassen befremdlich an, dass sich der Beklagte anheischig mache, sich seine Demarche gegen einen sorgfältig und wohl begrün- deten Entscheid von der Klägerin bezahlen zu lassen. Es stehe zwar jeder Pro- zesspartei das Recht auf Ergreifung von Rechtsmitteln zu. Bei gegebenen Ver- hältnissen stelle das Vorgehen aber einen klaren Missbrauch des Anspruchs auf ehelichen Beistand dar (Urk. 7 S. 11). 1.4 Aufgrund der vorstehenden Unterhaltsberechnung gilt der Beklagte mit Be- zug auf das Einkommen als mittellos, da er nur über einen minimen Freibetrag verfügen kann. Was das Vermögen angeht, so kritisiert die Klägerin zu Recht, dass die zwei Belege betreffend die Raiffeisen Bank per 12. August 2015 mit ei- nem Saldo von Fr. 1'697.79 (ohne Vorsorgeplan 3) und betreffend die Sparkasse … per 14. August 2015 mit einem Minussaldo die Mittellosigkeit nicht glaubhaft machen. Die von ihm erstellte Steuererklärung 2014 reichte der Beklagte nicht ein; er macht auch nicht geltend, er habe diese noch nicht eingereicht. Vor Vo- rinstanz verwies er in der Klageantwort vom 11. Mai 2015 auf eine Steuerberech- nung des Kantons Bern (Urk. 5/122 S. 10). In dieser (provisorischen) Steuerbe- rechnung für das Jahr 2014 erscheint ein Vermögen von Fr. 67'735.– (Urk. 5/124/8). Zu dieser Position äussert sich der Beklagte nicht. Es handelt sich mut- masslich auch nicht um die von der Klägerin erwähnte Basler Lebensversiche- rung, eine gebundene Vorsorge-Versicherung mit Kapitalbildung und Versiche- rungsablauf im Jahre 2031 (Urk. 5/124/12), da diese nicht zu versteuern ist (vgl. Urk. 5/52/28). Sie war zwar in der Steuererklärung 2009 deklariert, nicht mehr je- doch in den Steuererklärungen 2010 und 2011 (Urk. 5/18/4a-4c). Demzufolge sind die Vermögensverhältnisse des Beklagten nicht liquid und seine tatsächliche

- 23 - Bedürftigkeit nicht ausgewiesen. Der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskos- tenvorschusses (bzw. Prozesskostenbeitrags) ist daher abzuweisen. 1.5 Bei diesem Ergebnis ist über den Eventualantrag nicht zu befinden, da der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss dem unentgeltlichen Rechtspfle- geanspruch vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1).

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen 2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 8 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Die volle Parteientschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und 2 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.– festzulegen; ein Mehrwertsteuer- zusatz ist, da nicht beantragt, nicht zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). 2.2 Der Beklagte unterliegt in der Unterhaltsfrage zu rund 97.5 % und in der Frage der Anweisung im Hauptantrag vollumfänglich. Deshalb rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten vollumfänglich aufzuerlegen. Entsprechend ist er zu verpflichten, der Klägerin eine volle Prozessentschädigung zu bezahlen. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 3. August 2015 betreffend die Dis- positiv-Ziffern 5 und 6 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Der Antrag des Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses (bzw. Prozesskostenbeitrags) für das Berufungsverfahren wird abgewie- sen. 3 Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 24 - Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten werden die Dispositiv- Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 3. August 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. In Abänderung der Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. EE130004, Parteivereinbarung Ziffer 2) wird der Beklagte rückwirkend ab 16. Juli 2014 für die Dauer des Scheidungs- verfahrens verpflichtet, der Klägerin persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'045.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten.

2. In Abänderung der Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. EE130004, Parteivereinbarung Ziffer 3) werden den Unterhaltsbeiträgen folgende finanziellen Verhältnisse zugrunde gelegt:

- Erwerbseinkommen Beklagter (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinder zulagen): Fr. 10'271.– netto;

- Erwerbseinkommen Klägerin: Fr. 0.–;

- Notbedarf Beklagter: Fr. 3'572.–;

- Notbedarf Klägerin inkl. Kinder: Fr. 6'537.–

4. Die Arbeitgeberin des Beklagten, die C._____ AG, ... [Adresse], wird unter Androhung doppelter Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle an- gewiesen, ab sofort vom monatlichen Lohn des Beklagten Fr. 5'580.– zuzüglich der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kinderzulagen in Abzug zu bringen und direkt auf das Konto der Klägerin, Clientis

- 25 - Zürcher Regionalbank Genossenschaft, ... [Adresse], IBAN ..., zu überweisen. Weiter wird die Arbeitgeberin des Beklagten, die C._____ AG, ... [Ad- resse], unter Androhung doppelter Zahlungsplicht im Unterlassungsfal- le angewiesen, den 13. Monatslohn, maximal Fr. 12'780.–, direkt auf das Konto der Klägerin, Clientis Zürcher Regio- nalbank Genossenschaft, ... [Adresse], IBAN ..., zu überweisen." Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die Verfügung des Einzelge- richts am Bezirksgericht Meilen vom 3. August 2015 bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz sowie bezüglich Dispositiv-Ziffer 1.4 im Auszug an die C._____, ... [Adresse], je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

- 26 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. Februar 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: se