LY150022

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer a) Geschäfts-Nr.: LY150022-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Leitende Ge- richtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño Urteil vom 21. Mai 2015 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 20. März 2015 (FE090716-L)

- 2 - Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 20. März 2015 (Urk. 2): "1. Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind D._____ während einem wei- teren Wochenende pro Monat - auf Wunsch jeweils bereits ab Freitag Abend - sowie über das kommende Pfingstwochenende - auf Wunsch bereits ab Freitag Abend - bis zum 25. Mai 2015 auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Gesuchsteller ist darüber hinaus berechtigt, das Kind D._____ vom

4. April bis zum 12. April 2015, wobei der Besuchskontakt von D._____ mit der Gesuchstellerin vom 7. April 2015 vorbehalten bleibt und statt- findet, sowie vom 4. Juli bis zum 26. Juli 2015 auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die E._____ wird gebeten, Modalitäten, Organisation und Durchführung des Besuchskontaktes der Gesuchstellerin und D._____s vom 7. April 2015 in Absprache mit beiden Parteien festzulegen.

2. Die Beiständin wird bezüglich der Besuchskontakte gemäss Ziffer 1. der Verfügung mit der Aufgabe betraut, den Gesuchsteller bei der Organi- sation seiner Besuchskontakte zu unterstützen und diese Besuchskon- takte zu überwachen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich wird er- sucht, der Beiständin die entsprechende Aufgabe zu übertragen.

3. Der Gesuchsteller wird aufgefordert, seine Besuchskontakte mit der E._____ beziehungsweise der Pflegefamilie von D._____ zu koordinie- ren, und die E._____ wird gebeten, mit D._____ soweit nötig die Ferien beim Gesuchsteller vor- beziehungsweise nachzubesprechen.

4. Das Begehren der Gesuchstellerin um Erweiterung ihrer Besuchskon- takte zum Kind D._____ wird abgewiesen.

5. Über das Begehren der Gesuchstellerin um Erweiterung ihrer Besuchs- kontakte zu C._____ wird in einem späteren Zeitpunkt entschieden.

6. Die Beiständin von C._____ wird gebeten, dem Gericht baldmöglichst Bericht über den Verlauf der Besuchskontakte zwischen C._____ und ihren Eltern zu erstatten.

7. [Schriftliche Mitteilung].

8. [Rechtsmittelbelehrung]." Berufungsantrag: der Berufungsklägerin (sinngemäss; Urk. 1): Der Berufungsklägerin und ihrem Sohn D._____ sei ein erweitertes Besuchsrecht zuzu- sprechen: Sie sei berechtigt zu erklären, den Sohn D._____ unbegleitet und ein Wo- chenende im Monat bei seiner Schwester Frau F._____ zu besuchen.

- 3 - Erwägungen:

1. a) Die Parteien stehen seit Juni 2009 vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren. Beide Parteien beantragten mit Eingaben vom 28. Januar 2015 bzw. 26. Februar 2015 die Erweiterung des Besuchsrechts zu ihren Gunsten (Urk. 748 und Urk. 763). Die Vorinstanz erliess am 20. März 2015 die eingangs wiedergegebene Verfügung betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 2).

b) Dagegen erhob die im vorinstanzlichen Verfahren von Rechtsan- wältin lic. iur. Z._____ vertretene Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 2. April 2015, eingegangen am 7. April 2015, persönlich Berufung mit dem eingangs aufgeführten Antrag (Urk. 1).

2. a) Das Scheidungsverfahren der Parteien ist seit Mitte 2009 hängig, weshalb diesbezüglich weiterhin das kantonale Prozessrecht zur Anwendung ge- langt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des zulässigen Rechtsmittels und im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens kommt dagegen die Schweizerische Zivil- prozessordnung, welche am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Für eine inhaltliche Überprüfung der Verfügung vom

20. März 2015 ist indes das (alte) kantonale Zivilprozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend.

b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; BGE 138 III 625 E. 2.2).

3. a) Die Vorinstanz wies den Antrag der Gesuchstellerin auf Erweite- rung des Besuchsrechts betreffend D._____ ab. Sie erwog, die Gesuchstellerin fühle sich ungerecht behandelt bzw. im Vergleich zum Gesuchsteller benachteiligt (Urk. 2 S. 4). Die aktuell begleiteten Besuchskontakte zwischen D._____ und der

- 4 - Gesuchstellerin würden teilweise für beide sehr anspruchsvoll verlaufen und die Gesuchstellerin habe – aus nicht ersichtlichem Grund – die ihr am 23. Dezember 2014 zustehende Telefonzeit offenbar nicht einmal genutzt, obwohl sie zuvor bei allfälligem Ausfall von Telefonzeiten auf Ersatzdaten bestanden habe. Die beiden Besuchskontakte zwischen D._____ und der Gesuchstellerin im Januar 2015 sei- en zwar positiv verlaufen, jedoch lasse ihr Verhalten anlässlich des Besuchstreffs vom 10. Februar 2015 – negative Äusserungen über ihre eigene Situation, an- fängliche Weigerung, mit der Begleitperson Besuchstermine für den Monat März abzumachen, wenig Verständnis für Terminschwierigkeiten unter anderem wegen D._____s schulischer Situation – darauf schliessen, dass bei der Gesuchstellerin ihre eigenen Bedürfnisse und nicht diejenigen D._____s im Vordergrund stünden. Anstatt den Jungen in seiner momentanen Lebenssituation zu stärken, habe sie einmal mehr mit ihm über ein mögliches Zusammenwohnen gesprochen, obwohl eine Umplatzierung gerade auch wegen seines erhöhten Bedürfnisses für Stabili- tät (Schulpsychologischer Bericht des Schulpsychologischen Dienstes ... vom

21. Januar 2015, Urk. 759) aktuell nicht dem Kindeswohl entspreche (Urk. 2 S. 5).

b) Als Grund für das Nichteinhalten des Telefontermins vom

23. Dezember 2014 bringt die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren vor, sie ha- be von Oktober 2014 bis am 8. Dezember 2014 ihren Lungentumor mit Chemo- therapie und Bestrahlung behandeln lassen (Urk. 1 S.1). Damit liefert sie eine (nachträgliche) Erklärung für die nicht genutzte Telefonzeit mit D._____ am 23. Dezember 2014, übersieht jedoch, dass dieser von ihrer Seite ungenutzt geblie- bene Telefontermin zwei Wochen nach ihrer Behandlung stattfand und nicht allein ausschlaggebend für die Abweisung ihres Gesuchs um Abänderung des Be- suchsrechts im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen war. Ohne sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen, erschöpfen sich ihre Vorbrin- gen in pauschalen Beanstandungen: So macht sie geltend, sie habe sich stets bemüht, alle Forderungen, welche an sie gestellt worden seien, zu erfüllen. Sie habe allen medizinischen und therapeutischen Terminen Folge geleistet. Unent- wegt begegne man ihr aber mit Unmut und Abneigung, ohne Rücksichtnahme auf ihre medizinische Situation. Man habe etwas gesucht, um sie zu verurteilen oder

- 5 - schlecht dastehen zu lassen (Urk. 1 S. 1). Inwiefern dies tatsächlich zutrifft, wird von ihr indes nicht in konkreter Weise vorgebracht.

c) Was das Vorbringen der Gesuchstellerin hinsichtlich der Herbstfe- rien 2014 von D._____ anbelangt, ist sie darauf hinzuweisen, dass diese Ferien bereits stattgefunden haben und im angefochtenen Entscheid nicht thematisiert werden. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf ihren Einwand, es sei ihr während ihrer Therapiezeit nicht möglich gewesen, eine Eingabe dazu einzu- reichen (Urk. 1 S. 1), einzugehen.

d) Mit ihrer Rüge, es sei keine Stellungnahme zu den Besuchsbe- richten möglich gewesen bzw. ihre Anwältin habe dies immer verhindert (Urk. 1 S. 1), will die Gesuchstellerin wohl sinngemäss geltend machen, dass Rechtsan- wältin lic. iur. Z._____ ihre Interessen ungenügend wahrnimmt. Wie bereits im Ur- teil der Kammer vom 3. Februar 2015 erwogen (Urk. 749 S. 5), ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise darauf, dass Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ die In- teressen der Gesuchstellerin ungenügend wahrnehmen würde.

4. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Berufung als offensicht- lich unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort des Gesuch- stellers und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsteller) verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen.

5. a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Gesuch- stellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie stellte für das Berufungsverfah- ren kein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses hätte im Lichte der vorstehenden Erwägungen zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung abgewiesen werden müssen (Art. 117 lit. b ZPO).

b) Dem Gesuchsteller ist mangels relevanter Umtriebe im Beru- fungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).

- 6 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung der Gesuchstellerin wird abgewiesen und die vorinstanzliche Verfügung bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Zürich 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 7 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Mai 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Leitende Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. E. Ferreño versandt am: kt