LY150003, Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)

Sachverhalt

und zur rechtlichen Qualifikation gemacht und sein Recht in Anspruch genom- men, Beweisanträge zu stellen. Nur so hätte überhaupt geklärt werden können, ob er über ein realisierbares Nettovermögen verfüge. Dies sei nämlich nicht der Fall. Sofern die materiellen Berufungsanträge des Klägers nicht gutgeheissen würden, sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 7 f.). Alsdann habe die Vorinstanz ohne weitere Prüfung und Begrün- dung festgehalten, dass es dem Kläger zumutbar sei, monatliche Kinderunter- haltsbeiträge von Fr. 2'000.– zu bezahlen. Die Vorinstanz habe es auch unterlas- sen, die Beweise, auf die sie abgestellt habe, und deren Würdigung bekannt zu geben. Damit verstosse sie gegen die Begründungspflicht (Urk. 1 S. 8). Indem die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass dem Kläger ein Vermö- gensverzehr zumutbar sei, habe sie zudem das Recht unrichtig angewendet (Urk. 1 S. 6). Die Vermögenssubstanz des Unterhaltsschuldners sei für den Kin- derunterhalt nur ausnahmsweise anzugreifen (Urk. 1 S. 8). Die Leistungsfähigkeit

- 10 - des Unterhaltspflichtigen ergebe sich aus der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines Nettoeinkommens. Gemäss Lehre und Bundesgericht sei die Anzeh- rung von Vermögen nur in Ausnahmefällen zulässig, wenn das eheliche Einkom- men nicht ausreiche, den Grundbedarf auf tieferem Niveau zu decken, das Ver- mögen nicht von unbedeutender Grösse sei und es sich um eine vorübergehende Massnahme handle oder wenn die Ehegatten im vorgerückten Alter seien. Das Einkommen der Beklagten betrage vorliegend rund Fr. 180'000.– netto pro Jahr. Der Kläger verfüge höchstens über ein Einkommen, mit welchem er nicht einmal seinen eigenen Bedarf zu decken vermöge. Werde der Kinderunterhalt proportio- nal zur Leistungsfähigkeit verteilt, so habe die Beklagte für die Kinderkosten auf- zukommen. Es sei damit in einem ersten Schritt zu klären, ob das Einkommen der Beklagten ausreiche, um den Kinderunterhalt zu decken (Urk. 1 S. 9). Die Beklag- te mache Kinderkosten von Fr. 6'000.– pro Monat und Kind geltend. Gemäss der von ihr aufgestellten Liste (Urk. 8/26/4) würden die jährlichen Auslagen der Kinder Fr. 80'000.– (Total rund Fr. 142'000.– ./. Schulkosten von rund Fr. 62'000.–) be- tragen. Diese Auflistung sei jedoch in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft, was die Vor- instanz übersehen bzw. trotz Untersuchungsmaxime nicht geprüft habe. Zusam- menfassend betrage der monatliche Bedarf der Kinder lediglich Fr. 1'600.–. Hinzu kämen einzig noch die monatlichen Schulkosten von Fr. 2'500.– pro Kind. Mit ei- nem Einkommen von Fr. 180'000.– netto jährlich sei die Beklagte ohne Weiteres in der Lage, für die Kinderkosten von total rund Fr. 90'000.– pro Jahr ([Fr. 1'600 + Fr. 2'500] x 2 x 12, abzüglich die vom Kläger beantragten monatlichen Beiträge von Fr. 500.–) aufzukommen. Ein Vermögensverzehr komme erst in Frage, wenn das Einkommen nicht mehr ausreiche, den Grundbedarf auf tieferem Niveau zu decken. Würde die Beklagte auf dem gleichen Standard leben wie der Kläger (Fr. 6'000.– monatlich), würden pro Jahr Fr. 108'000.– alleine für den Kinderun- terhalt verbleiben, was dem Grundbedarf auf tieferem Niveau durchaus gerecht werde (Urk. 1 S. 10 f.). Indem die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass der Kläger über genü- gend wesentliche Vermögenswerte verfüge, welche sodann liquid seien, habe sie zudem den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Urk. 1 S. 7). Vom Vermögen des Klägers im Betrag von rund Fr. 400'000.– seien nur Fr. 20'000.– liquid; dieses

- 11 - Geld benötige er jedoch unbestritten dafür, die Schulkosten für die Kinder bis En- de Schuljahr 2014/15 zu bezahlen. Der Kläger besitze einen BMW X5 mit einem Wert von rund Fr. 45'000.– (Urk. 5/2). Er benötige das Auto für seine Arbeit. Ein Verkauf sei ihm deshalb nicht zumutbar. Zudem wäre der Betrag bereits zur Be- streitung des klägerischen Bedarfs innert 7 ½ Monaten verbraucht. Die Vorinstanz habe die Untersuchungsmaxime und ihre Begründungspflicht verletzt (Urk. 1 S. 11). Er sei sodann Eigentümer einer Liegenschaft in Frankreich mit einem Net- toverkehrswert von Fr. 300'000.–. Die Liegenschaft sei an eine Gesellschaft ver- mietet und die Mieterträge würden in etwa die anfallenden Auslagen und Steuern in Frankreich decken. Die Liegenschaft sei sodann für die nächsten drei Jahre vermietet, weshalb sie in dieser Zeit nicht verkauft werden könne (Urk. 1 S. 11). Aufgrund seiner Arbeitslosigkeit werde ihm derzeit keine Bank eine Hypothek ge- währen (Urk. 1 S. 12). Weiter sei er Eigentümer einer 1 ½-Zimmerwohnung in Flims. Er habe die Wohnung für Fr. 280'000.– erworben, auf ihr würden insge- samt Fr. 175'000.– Schulden lasten (unter Hinweis auf Urk. 8/3/13+15 sowie Urk. 5/3). Die Vorinstanz hätte die Zumutbarkeit eines Verkaufs prüfen müssen (Verletzung Untersuchungsmaxime und Begründungspflicht). Die Veräusserung einer Liegenschaft sei nur zumutbar, wenn damit zu rechnen sei, dass die benö- tigten Mittel mit einem Verkauf erzielt werden könnten. Aufgrund der Zweitwoh- nungsinitiative und des dadurch zusammengebrochenen Marktes seien Verkäufe von Ferienwohnungen allgemein wesentlich schwieriger geworden, was sich auf den Preis auswirke. Zu einem möglichen Verkaufspreis wäre ein Gutachten zu er- stellen. Sodann bedürfe es Gutachten über die anfallenden Gebühren und Steu- ern im Zusammenhang mit dem Verkauf sowie der Höhe der Pönalzahlung an die Bank infolge vorzeitiger Vertragsauflösung betreffend Hypothek (Urk. 1 S. 12). Werde in einer groben Schätzung von einem Verkaufspreis von Fr. 230'000.– ausgegangen und die Schulden abgezogen (Fr. 175'000.–) sowie die verkaufsbe- dingten Kosten von rund Fr. 40'000.–, würden dem Kläger lediglich Fr. 15'000.– verbleiben, was seinem Bedarf von zweieinhalb Monaten entspreche (Urk. 1 S. 12 f.). Ein Verkauf sei ihm damit nicht zumutbar und eine Erhöhung der Hypo- thek aufgrund seiner Arbeitslosigkeit Illusion. Aber selbst wenn dem Kläger ein Verkauf des BMW X5 und der Ferienwohnung in Flims zugemutet würde, handle

- 12 - es sich dabei nicht um wesentliche Vermögenswerte, wie sie von der Lehre und Rechtsprechung für einen Vermögensverzehr verlangt würden. Zudem sei die Vorinstanz selbst von einem längeren Hauptverfahren ausgegangen, ihm werde ein Vermögensverzehr zu Unrecht auf unbestimmte Dauer zugemutet (Urk. 1 S. 13). Da die Parteien bereits geschieden seien, müsste er zudem faktisch sein Eigengut mit der Beklagten teilen, was unzumutbar sei (Urk. 1 S. 14).

3. Die Beklagte entgegnet, der Kläger gehe unzutreffenderweise davon aus, dass auch im Berufungsverfahren noch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden könnten. Die Ausführungen des Klägers seien – soweit sie die beiden Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllten – nicht zu hö- ren (Urk. 13 S. 3). Der Grundbedarf des Klägers von Fr. 6'000.– werde nicht bestritten, solange er seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkomme. Zudem sei seine aktuelle Situa- tion nicht von Dauer und sei auf die voraussehbaren künftigen Verhältnisse abzu- stellen. Bezüglich Vermögensverzehr könne nicht von einer völlig unvorhersehba- ren juristischen Argumentation gesprochen werden. Es bestünden nur zwei Mög- lichkeiten, um Unterhaltskosten zu finanzieren: Einkommen oder Vermögen. Zu- dem wäre eine allfällige Gehörsverletzung vorliegend heilbar (Urk. 12 S. 4). Auf- grund der beruflichen Qualifikation und der behaupteten Anstrengungen um eine neue Arbeitsstelle sei von einer vorübergehenden Situation auszugehen. Vorlie- gend sei gerade ein Ausnahmefall für Vermögensverzehr gegeben (Urk. 12 S. 5). Es werde bestritten, dass der Kläger über kein Einkommen verfüge. Der Kläger preise sich weiterhin als Konsulent für Banken an (so im Internet und in einer grossen bulgarischen Zeitung), wobei es sich dabei mit seinem Know-How um ein lukratives Geschäft handle. Tatsächlich habe er berufliche Aktivitäten, zu denen er keine Belege einreiche. Er reise geschäftlich häufig. Es obliege ihm nachzu- weisen, wozu diese Bemühungen unternommen worden seien und zu welchem Einkommen sie geführt hätten. Diesen ihm obliegenden Beweis habe er keines- wegs erbracht. So habe der Kläger am tt. März 2015 in der … bulgarischen Zei- tung "…" gesagt, dass er von reichen Bulgaren konsultiert würde; die Leute woll- ten ihr Kapital wieder näher bei sich haben. Offenbar gehe der Kläger also davon

- 13 - aus, dass sich der Markt für Private Banking in Bulgarien und Russland in der Zu- kunft für ihn positiv entwickeln werde (Urk. 12 S. 3 und 6 f. unter Hinweis auf Urk. 14/1+2). Zudem bemühe sich der Kläger nicht ernsthaft um eine neue Stelle (16 Bewerbungen bei der F._____, wobei man sich dort nicht im besten Einver- nehmen getrennt habe, 16 Bewerbungen über LinkedIn-Kontakte). Er strebe kei- ne Anstellung an und wolle keine Unterhaltsbeiträge für seine Kinder mehr bezah- len. Hierfür verschleiere er seine tatsächlichen beruflichen Aktivitäten (Urk. 12 S. 7). Soweit der Kläger davon ausgehe, dass die Beklagte mehr verdiene als zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils, sei ihm entgegenzuhalten, dass dies grundsätzlich keinen Abänderungsgrund darstelle. Ein Mehrverdienst der Mutter solle nicht den Vater entlasten, sondern den Kindern einen höheren Lebensstan- dard ermöglichen (unter Hinweis auf BGE 108 II 83 E. 2). Der in Urk. 8/26/4 auf- geführte Standard sei weiterzuführen (Urk. 12 S. 8). Der Kläger führe nach wie vor einen gehobenen Lebensstil (Reisen, Sushiparties). Es mache keinen Unter- schied, woher er die Mittel dafür nehme. Die Vorinstanz habe jedenfalls das Recht korrekt angewendet, wenn sie ihm einen Vermögensverzehr zumute. Es werde bestritten, dass der Kläger über keine liquiden Mittel verfüge, da keine Bankaus- züge, Kreditkartenabrechnungen o.ä. bei den Akten liegen würden. Zudem sei anzunehmen, dass er auch in Bulgarien eine Steuererklärung einzureichen habe (Urk. 13 S. 9 unter Hinweis auf Urk. 14/3). Beim Darlehensvertrag für die Liegen- schaft in Flims handle es sich mit grosser Wahrscheinlichkeit um ein zu Prozess- oder Steuerzwecken produziertes Dokument, wobei Mittel des vermögenden Klä- gers via seine in Bulgarien äusserst bescheiden lebenden Eltern zurückgeflossen seien. Anders könne nicht erklärt werden, dass der Bulgarisch sprechende Kläger mit seinen einzig Bulgarisch sprechenden Eltern einen Vertrag auf Englisch ab- schliesse. Die Hypothek von Fr. 115'000.– sei ihm während seiner Arbeitslosigkeit gewährt worden. Dies lasse unzweifelhaft auf das Vorhandensein von Mitteln rückschliessen. Folge man den klägerischen Ausführungen, habe er immerhin Fr. 105'000.– in bar bezahlt. Damit habe er seinen behaupteten Liquidationseng- pass mutwillig selber verschuldet (Urk. 13 S. 10 f.). Der Kläger beanspruche zu Lasten der Kinder einen besseren Notgroschen von Fr. 60'000.–, wofür kein Raum bestehe (Urk. 13 S. 11).

- 14 -

4. Der Kläger repliziert in seiner Eingabe vom 4. Mai 2015, gemäss Bun- desgericht seien Noven im Berufungsverfahren auch bei Geltung des Untersu- chungsgrundsatzes nur noch zulässig, wenn es sich um echte Noven handle oder wenn unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hät- ten vorgebracht werden können (BGE 138 III 625 E. 2.2 = Pra 2013 Nr. 26; Urk. 16 S. 2 f.). Daran bringt er Kritik vor und meint, bei Geltung der Untersu- chungsmaxime könnten neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden. Es werde auf das Urteil des Obergerichts Zug vom 8. Juli 2014, Z1 2013 28, hingewiesen. Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde ans Bundesgericht sei abgewiesen worden (Urk. 16 S. 3 unter Hinweis auf BGer 5A_693/2014). Die Beklagte habe die Behauptungen des Klägers zu seinem Einkommen im erstinstanzlichen Verfahren nie bestritten (unter Hinweis auf Urk. 8/25 und Prot. I S. 9). Darauf sei sie zu behaften (Urk. 16 S. 4). Der Kläger versuche alles, um wieder arbeitstätig sein zu können. Um in der Finanzbranche ins Gespräch zu kommen, habe er ein Buch geschrieben, welches auch in Bulgarien publiziert worden sei. Dass er Interviewanfragen gerne annehme und sich bei dieser Gele- genheit in bestem Licht anpreise, sollte auch im Interesse der Beklagten liegen. Der Kläger könne keine Belege zu Verträgen oder Einkommen einreichen, die nicht existieren. Am 1. Februar 2015 habe der Kläger mit der E._____ Bank einen weiteren Vertrag für fünf Monate abschliessen können. Er erhalte dafür insgesamt EUR 20'200. Ob er ab dem 1. Juli 2015 einen weiteren Vertrag werde abschlies- sen können, sei derzeit noch offen (unter Hinweis auf Urk. 18/4). Die Beklagte habe sich bislang in keiner Art und Weise zu den Bewerbungen des Klägers ge- äussert (Urk. 16 S. 5). Er habe sich von der F._____ in "very good terms" getrennt (Urk. 16 S. 6 unter Hinweis auf Urk. 18/5). Es verstehe sich von selber, dass der Kläger auch weniger hoch qualifizierte Anstellungen annehmen würde. Am 6. Mai 2015 finde ein Interview für die Position "Senior Trading Consultant for Privat Banking" bei der F._____ statt. Er bewerbe sich somit seriös, und Stellen bei der F._____ kämen auch in Frage (Urk. 16 S. 6 unter Hinweis auf Urk. 18/6+7). Bei den Bewerbungen, die angeblich über denselben Kontakt abgewickelt worden seien, handle es sich um einen Headhunter (Urk. 16 S. 6 unter Hinweis auf

- 15 - Urk. 18/8+9). Der Kläger habe seine Vermögensverhältnisse offengelegt. Sein Vermögen sei in der Steuererklärung in der Schweiz deklariert. In Bulgarien habe er noch nie eine Steuererklärung eingereicht bzw. einreichen müssen. Aufgrund seiner Tätigkeit mit der E._____ Bank habe er russische Geschäftspartner und - kunden in der Schweiz zu empfangen. Er habe diese vom Flughafen abzuholen und sie herumzufahren. Müsste er sein Auto verkaufen, hätte er regelmässig Fahrzeuge zu mieten, wodurch mindestens gleich hohe Kosten entstehen wür- den. Weiter wären mit einem allfälligen Verkaufserlös vorab seine Darlehensgläu- biger zu befriedigen (Urk. 16 S. 7). Sowohl der Kaufpreis der Wohnung in Flims als auch deren Finanzierung seien bis heute nie in Frage gestellt bzw. anerkannt worden. Der Kläger habe die Wohnung zu finanziell besseren Zeiten und mit der Unterstützung seiner Eltern gekauft. Die (auch Englisch sprechenden) Eltern des Klägers hätten diesem schon mehrfach finanziell aushelfen müssen (unter Hin- weis Urk. 8/3/6; Urk. 16 S. 8). 5.1. Da im Berufungsverfahren auch die Vorschriften über das erstinstanzli- che Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in denjeni- gen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, mithin in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsbera- tung vorgebracht werden können. Dies ist in der Literatur umstritten. Das Bun- desgericht hat indes eine solche analoge Anwendung abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Doch können die Parteien geltend machen, der erstin- stanzliche Richter habe die (eingeschränkte) Untersuchungsmaxime verletzt, in- dem er gewisse Tatsachen unberücksichtigt gelassen habe. Gleich verhält es sich, wenn der Prozess der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterwor- fen ist, d.h. insbesondere dort, wo Kinderbelange zu beurteilen sind (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien in den Prozess einbringen wollen, müssen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfül- len. Rügen die Parteien, der erstinstanzliche Richter habe in Verletzung der un- eingeschränkten Untersuchungsmaxime gewisse Tatsachen übergangen, können

- 16 - diese auch noch im Berufungsverfahren beachtet werden, wenn die Rüge zu Recht erhoben wird (Hohl, Procédure civile, N 2414 f.). Im Übrigen gilt die Pflicht des Richters, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, nicht absolut; die Parteien sind weiterhin gehalten, aktiv am Verfahren mitzuwirken, indem sie Hin- weise zum Sachverhalt machen oder Beweise bezeichnen. Diese Pflicht drängt sich umso mehr auf, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine Herabsetzung des von ihm geschuldeten Unterhaltsbeitrags erreichen will (BGer 5A_485/2012 vom

11. September 2012, E. 5; BGE 128 III 411 E. 3.2.1; OGer ZH LC120041 vom

4. Februar 2013, E. II./3.7). Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe die Untersuchungsmaxime verletzt. Damit sind neue Vorbringen im Zusammenhang mit vom Vorderrichter nicht untersuchten Tatsachen unbeschränkt zulässig – soweit die Rüge zu Recht erhoben wird – und es braucht nicht auf das vom Kläger zitierte Urteil des Ober- gerichts Zug eingegangen zu werden, wonach im Berufungsverfahren in Bezug auf Noven jedenfalls dann die gleiche Regel wie im erstinstanzlichen Verfahren gelten soll, wenn – wie in Kinderbelangen – die umfassende Untersuchungsma- xime zur Anwendung gelangt (CAN 2015 Nr. 15 S. 42; BGer 5A_693/2014, ohne Erwägungen zu den Noven; zu den einzelnen die Untersuchungsmaxime betref- fenden Rügen s. E. 5.5. unten). 5.2. Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf (Art. 134 in Verbindung mit Art. 286 Abs. 2 ZGB). Der Eintritt einer neuen, erheblichen und dauerhaften Tatsache führt jedoch nicht automatisch zu einer Abänderung des Kinderunterhaltsbeitrags. Das Gericht muss auch die jeweiligen Interessen des Kindes und jeden Elternteils abwägen, um über die Notwendigkeit einer Abänderung dieses Beitrags im konkreten Fall zu urteilen (BGE 137 III 604 E. 4.1.1). Erachtet das Gericht die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB als erfüllt, muss es den Unterhaltsbeitrag erneut festlegen, nachdem es alle Elemente aktualisiert hat, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren (BGE 137 III 604 E. 4.1.2). Die Abänderungsklage bezweckt die Anpassung der Unterhaltspflicht an veränderte Verhältnisse. Diesem Zweck ent-

- 17 - sprechend erfasst sie nur rechtskraftfreie Tatsachen (echte Noven) und erlaubt keine Revision des früheren Urteils. Daher wird der Unterhaltsbeitrag lediglich nach Massgabe der tatsächlichen Veränderung angepasst, und es ist nicht zu prüfen, welcher Unterhaltsbeitrag aufgrund der aktuellen wirtschaftlichen Verhält- nisse als angemessen erscheint. Vielmehr sind die seinerzeitigen Einkommens- und Ausgabenverhältnisse den aktuellen gegenüberzustellen und zu prüfen, ob und in welchem Umfang sich die wirtschaftlichen Verhältnisse verändert haben (Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch 1/2012, S. 49 f.). Das Abänderungsgericht ist aber nicht an die Beurteilung des unverän- dert gebliebenen Sachverhalts gebunden, sondern kann diesen im Rahmen der Neubeurteilung neu bewerten, sofern dies aufgrund der Veränderung der Verhält- nisse in einem anderen Punkt angemessen erscheint (FamKomm Schei- dung/Wullschleger, Art. 286 ZGB N 10b; BGer 5A_506/2011 vom 4. Januar 2012, E. 5.3). Vorliegend stellen die Langzeitarbeitslosigkeit und die Aussteuerung des Klägers unbestrittenermassen eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse dar. Fraglich ist, ob ihm ein Vermögensverzehr, insbesondere bei den Einkommens- verhältnissen der Beklagten, zumutbar ist (s. dazu E. 5.5. unten). Der Beklagten ist zwar beizupflichten, dass die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Inhabers der elterlichen Sorge an sich noch kein Grund zur Herabsetzung des vom andern Elternteil zu leistenden Unterhaltsbeitrages ist, sondern in erster Linie den Kindern zugute kommen soll (BGE 108 II 83 E. 2). Wenn sich aber gleichzeitig die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen verschlech- tern, ist ein Mehrverdienst des Unterhaltsberechtigten nicht einfach dazu da, den Kindern einen höheren Lebensstandard zu ermöglichen – im Gegenteil ist in An- wendung obiger Ausführungen über eine Kürzung der Lebenshaltungskosten der Parteien sowie der Kinder nachzudenken. Die Beklagte macht zudem geltend, es handle sich nicht um einen dauerhaften Zustand, was aber angesichts der Aus- steuerung des Klägers Ende 2013 nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann. Damit sind vorliegend die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB erfüllt. Es ist der Unterhaltsbeitrag neu festzulegen, nachdem alle Elemente aktualisiert

- 18 - worden sind, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren. 5.3. Die vom Kläger beantragte Regelung, wonach die Parteien je Fr. 500.– auf ein gemeinsames Konto zahlen, ist unpraktikabel. So könnte sich der Kläger grosszügig bedienen und die Beklagte müsste dann praktisch alles zahlen. Da der Kläger zudem die hälftige Überschussaufteilung Ende Jahr fordert, kann auch nicht gesagt werden, er anerkenne eine Unterhaltszahlung von Fr. 500.– monat- lich pro Kind (nebst der Beteiligung an den Schulkosten). 5.4. Ein Anspruch auf Orientierung hinsichtlich der vom Gericht ins Auge gefassten Rechtsanwendung besteht unter engen Voraussetzungen: Gedenkt das Gericht den Entscheid auf Normen oder juristische Argumente abzustützen, wel- che im vorangehenden Verfahren weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten, sind die Parteien darüber zu orientieren und anzuhören (BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7.1; BGE 130 III 35 E. 5; BK ZPO I- Hurni, Art. 53 N 18). Ob die Vorinstanz das rechtliche Gehörs des Klägers verletz- te, indem sie ihn – zum Schutz vor überraschender Rechtsanwendung – zu einer Unterhaltsleistung mittels Vermögensverzehr keine Stellung nehmen liess, kann offenbleiben. Wie unten zu zeigen sein wird, ist die Vorinstanz jedenfalls weder der vorliegend geltenden unbeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) noch ihrer Begründungspflicht nachgekommen, indem sie den Sachverhalt hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Klägers nicht (genügend) abklärte und nicht hinreichend darlegte, gestützt auf welche Überlegungen sie einen Ver- mögensverzehr für zumutbar hält (E. 5.5). Das Gericht muss seinen Ermessens- entscheid begründen und im Urteil darlegen, aus welchen Überlegungen es zu seiner Überzeugung gelangt ist. Die Anforderungen an die Begründungsdichte ist bei Ermessensentscheiden erhöht (BGE 131 III 26 E. 12.2.2; vgl. Urk. 12 S. 5 f.). 5.5. Die Vermögenssubstanz ist für den Kindesunterhalt nur ausnahmswei- se anzugreifen. Dies gilt etwa dort, wo das Vermögen zwar gross, das Einkom- men inklusive Vermögensertrag zur Deckung des Unterhaltsbedarfs aber unzu- reichend ist (insb. bei ertragslosem Vermögen wie zinslosen Darlehen, Kunstge-

- 19 - genständen, nicht bewirtschafteten Grundstücken, Gold etc.; FamKomm Schei- dung/Wullschleger, Art. 285 ZGB N 33 mit Hinweisen). Die Vermögenssubstanz muss erst angezehrt werden, wenn das laufende Einkommen nicht mehr aus- reicht, um den Grundbedarf auf tiefem Niveau zu decken, oder es gilt, kurze fi- nanzielle Engpässe zu überbrücken bzw. Einkommensschwankungen auszuglei- chen, oder das Vermögen Teil der angemessenen Vorsorge bildet und ein Fall eingetreten ist, für den eine Vorsorge im Allgemeinen bestimmt ist (Haus- heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 03.142; BSK ZGB I- Breitschmid, Art. 285 N 12 mit Hinweisen). Es muss einem Ehegatten unter Um- ständen auch zugemutet werden, nicht liquides Vermögen zur Ausschöpfung von Kreditmöglichkeiten einzusetzen, z.B. ein Hypothekardarlehen aufzunehmen oder aufzustocken. Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Von Bedeutung hierfür sind insbesondere der bisherige Lebensstandard, der allenfalls zusätzlich eingeschränkt werden kann und muss, die Grösse des Vermögens und die Dauer, für die ein Rückgriff auf das Vermögen nötig sein wird (BGer 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007, E. 3.2 mit Hinweisen). Bei nicht einfach zu realisierenden Vermögenswerten ist jedoch Zu- rückhaltung geboten; zudem kommt es auch auf ihren Zweck (z.B. Altersvorsor- ge) an (BGE 129 III 7 E. 3.1.2; vgl. BGE 138 III 289 E. 11). Vorliegend fehlt es im angefochtenen Entscheid an tatsächlichen Feststel- lungen als Basis für die Annahme, dass dem Kläger die Finanzierung der Unter- haltszahlungen durch Vermögensverzehr möglich ist. Die Vorinstanz hat die Zu- mutbarkeit eines Vermögensverzehrs ausschliesslich aus dem Umstand abgelei- tet, dass der Kläger über ein Nettovermögen von Fr. 400'000.– verfüge. Der Klä- ger führte allerdings anlässlich seiner Befragung aus, von seinem Gesamtvermö- gen seien nur ungefähr Fr. 20'000.– liquide Gelder (Prot. I S. 8). Es liegen – ent- gegen der Beklagten – einige Urkunden zum Vermögen des Klägers bei den Ak- ten, etwa Bankauszüge aus dem Jahr 2014 sowie die Steuererklärungen 2012 und 2013 (Urk. 8/3/3/5 und 8/3/15/15.1+2). Aus der Steuererklärung 2013 geht beispielsweise hervor, dass der Kläger am 31. Dezember 2013 über ein steuerba- res Vermögen von Fr. 550'238.– verfügte, wobei gerade einmal Fr. 55'238.– be-

- 20 - wegliches Vermögen waren (Urk. 8/3/15/15.2). Aufgrund des Umstandes, dass der Kläger seit Ende 2013 ausgesteuert ist, ist aufgrund der heutigen Aktenlage glaubhaft, dass sein liquides Vermögen seit damals ab- und nicht zugenommen hat (Urk. 8/3/3/6: Schuldvertrag zwischen dem Kläger und C._____ über Fr. 95'000.– vom 10./14. Januar 2014 zwecks Bezahlung von Kinderunterhalt, Miete und Lebenshaltungskosten). Es wurde aber nicht abgeklärt, über welches liquide Vermögen der Kläger aktuell noch verfügt bzw. welche Vermögenswerte er kurzfristig liquidieren könnte – wobei bei letzterem gemäss obigen Ausführungen Zurückhaltung geboten ist. Ob und unter welchen Bedingungen ihm letztlich ein Vermögensverzehr zumutbar ist, ist aber unabhängig davon, dass er eventuell früheres Eigengut anbrauchen müsste, geht es doch vorliegend einzig um die Frage der finanziellen Leistungsfähigkeit, und dabei ist irrelevant, welcher Güter- rechtsmasse das Vermögen entstammt. So unterscheidet denn Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB nicht zwischen Eigengut und Errungenschaft, sondern spricht allge- mein von den Kräften der Ehegatten bzw. von ihrem Vermögen (Haus- heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 03.146). Ob dem Kläger der Verkauf seines Autos und der Ferienwohnung(en) zumutbar ist, hängt schliesslich auch vom Bedarf der Parteien ab. Ist der Bedarf der Parteien und ihrer Kinder auch auf einem tieferen Niveau mit ihren Einkommen nicht finanzierbar, wäre ein Verkauf eher zumutbar. Die Vorinstanz hat aber keinerlei Überlegungen dazu an- gestellt, ob der Bedarf der Parteien sowie der Kinder angesichts der Langzeitar- beitslosigkeit des Klägers zu kürzen wäre. Darüber hinaus liegen aber auch keine Urkunden zum Mietertrag der Liegenschaft in Frankreich (gemäss Beklagter GBP 1'051.– bzw. Fr. 1'550.– pro Woche; Urk. 12 S. 9 f. unter Hinweis auf Urk. 14/4) vor. Wenn der Kläger sich darauf beruft, dass die Beklagte bisher nicht bestritten habe, dass die Liegenschaft in Frankreich keinen Ertrag abwerfe und dass die Liegenschaft aufgrund des "lease buy back" Modells nicht verkauft wer- den könne (Urk. 16 S. 8), so ist ihm zu entgegnen, dass vorliegend der Untersu- chungs- und Offizialgrundsatz gilt (Art. 296 ZPO) und er selber ausführte, eine Fi- nanzierung des Kinderunterhaltes durch Vermögensverzehr sei bisher kein The- ma gewesen. Es wäre weiter abzuklären, ob der Kläger zusätzliche Mieteinnah- men aus der Liegenschaft in Flims generiert (das Appartement war vom

- 21 -

21. November 2013 bis 22. April 2014 für brutto Fr. 1'000.– monatlich vermietet, Urk. 8/3/15/12). Die Beklagte wirft dem Kläger überdies vor, mit der Bezahlung von Fr. 105'000.– für seine Ferienwohnung in Flims habe er seinen behaupteten Liquidationsengpass mutwillig selbst verschuldet (Urk. 12 S. 10 f.). Dem ist mit dem Kläger zu entgegnen, dass er die Wohnung im Jahr 2013 kaufte (Urk. 8/3/15/15.1+2), in einem Zeitpunkt also, in welchem er noch hoffen durfte, bald wieder einen gutbezahlten Job inne zu haben. Glaubhaft gemacht wurde, dass der Kläger aufgrund seiner Langzeitarbeitslosigkeit von einer seriösen Ge- schäftsbank keine weitere Hypothek erhalten dürfte. Letztendlich ist der Kläger darauf hinzuweisen, dass die von ihm beantragten Gutachten den Rahmen des vorliegenden Summarverfahrens sprengen würden. 6.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruch- reif ist, sondern die Parteien bzw. der Kläger insbesondere zu dessen umstritte- nen liquiden bzw. einfach zu liquidierenden Vermögenswerten zu befragen sind bzw. der Sachverhalt dahingehend zu vervollständigen ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als dass vor Vorinstanz überhaupt keine Abklärungen zum liquiden bzw. einfach zu liquidie- rendem Vermögen des Klägers getätigt wurden und auch nicht abgeklärt wurde, inwiefern der Bedarf der Parteien und ihrer Kinder angesichts der finanziellen Si- tuation eingeschränkt werden kann. Es ist auch nicht hinreichend klar, wieviel der Kläger aktuell verdient (nebst dem Einkommen von der E._____ Bank: Einnah- men aus Mietverträgen und der Buchpublikation). Dazu wäre auch eine detaillierte Befragung des Klägers angezeigt gewesen. Die Berufungsinstanz würde daher durch eine nachträgliche Parteibefragung bzw. Urkundenedition im Berufungsver- fahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen. Hinzu kommt, dass im Falle einer umfassenden Parteibefragung durch die Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen entscheiden würde und die Parteien im Er- gebnis eine Instanz verlieren würden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich ei- ne Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

- 22 - 6.2. Der Kläger verpflichtete sich in der Vereinbarung vom 2. Juli 2014, bis Ende Januar 2015 je Kind Fr. 1'000.– Unterhaltsbeitrag und Schulkosten von Fr. 1'300.– zu bezahlen (Urk. 8/2/2). Die Vorinstanz wird somit Unterhaltsbeiträge erst ab Februar 2015 festzusetzen haben. III.

1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent- scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehal- ten. Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen.

2. Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen für das zweitinstanzliche Verfahren noch nicht abschliessend geregelt werden. Es sind daher zwar für das Berufungsverfahren Kosten festzu- setzen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Ent- schädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Da das Verfahren nicht abgeschlossen wird, ist die Entscheidgebühr für das Berufungs- verfahren in Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 12 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Es wird beschlossen:

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1 Aus der Ehe der Parteien gingen die beiden Kinder C._____, geboren am tt.mm.2004, und D._____, geboren am tt.mm.2005, hervor. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 wurde die Ehe – nach- dem die Parteien am 27. September 2011 eine Vereinbarung über die Schei- dungsfolgen geschlossenen hatten – geschieden (Urk. 2/1) und bezüglich Kinder- unterhalt folgendes erkannt: "4. a) Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge (zu- züglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen:

- Fr. 2'000.– pro Kind ab 1. November 2011 bis zum ordentli- chen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus).

- Fr. 1'300.– pro Kind ab 1. November 2011 für die Schulkos- ten, bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus). Reduzieren sich die Schulkosten von derzeit Fr. 2'150.– pro Kind, so reduziert sich im gleichen Zeitpunkt der Schulkos- tenbeitrag des Beklagten um 60 % der Differenz zwischen Fr. 2'150.– und den dannzumaligen Schulkosten.

- 6 - Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus, so- lange die Kinder im Haushalt der Klägerin leben und keine eige- nen Ansprüche gegenüber dem Beklagten stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen.

b) Der Grundunterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.– basiert auf dem Lan- desindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende August 2011 von 99.4 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Er ist jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2013, dem Stand des Indexes per En- de November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel: alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Index"

E. 2 Mit Eingabe vom 13. Februar 2014 beantragte der Kläger und Beru- fungskläger (fortan: Kläger) beim Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Be- zirksgericht Meilen die Abänderung des Scheidungsurteils und stellte unter ande- rem den folgenden Antrag (Urk. 8/3/1 S. 2): "2. Es sei der Kläger in Abänderung von Dispositivziffer 4 a) des Ur- teils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 zu verpflich- ten, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erzie- hung der beiden Kinder ab sofort folgende Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen:

- CHF 1'000.– pro Kind bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mün- digkeit hinaus).

- CHF 650.– pro Kind für die Schulkosten bis Ende Juli 2014"

E. 3 In der Folge einigten sich der Kläger und die Beklagte und Berufungs- beklagte (fortan: Beklagte) anlässlich einer Einigungsverhandlung vom 2. Juli 2014 hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge auf folgendes (Urk. 8/3/28): " 3. Dispositiv-Ziffer 4. a des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 wird in Bezug auf die Kinderunter- haltsbeiträge (bisher CHF 2'000.– pro Kind) ab Juli 2014 bis und mit Ende Januar 2015 sistiert. Der Kläger verpflichtet sich wäh- rend dieser Zeitperiode an die Kosten des Unterhalts und der Er- ziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu be- zahlen:

- 7 -

- CHF 1'000.– pro Kind. Der Beitrag für die Schulkosten von CHF 1'300.– pro Kind bleibt unverändert." Mit Urteil vom 7. Juli 2014 wurde die Vereinbarung der Parteien vom 2. Juli 2014 genehmigt (Urk. 8/3/34 Dispositiv-Ziffer 1).

E. 4 Mit Eingabe vom 3. Oktober 2014 gelangte der Kläger – nachdem der anlässlich der Einigungsverhandlung vereinbarte Mediationsversuch der Parteien betreffend die elterliche Sorge gescheitert war – erneut an die Vorinstanz und stellte die oben aufgeführten Anträge (Urk. 8/1). Betreffend den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 7). Mit superprovisorischem Massnahme- entscheid vom 7. Oktober 2014 wurden beide Kinder der Parteien mit sofortiger Wirkung und bis zu einer anderslautenden Anordnung unter die gemeinsame el- terliche Sorge der Parteien gestellt (Urk. 8/4). Mit Verfügung vom 26. November 2014 fällte die Vorinstanz ihren Entscheid mit hiervor wiedergegebenem Disposi- tiv (Urk. 2).

E. 5 Hiergegen erhoben beide Parteien mit Eingaben vom 30. Januar bzw.

2. Februar 2015 Berufung (Urk. 1 S. 2), wobei die Berufung der Beklagten das Sorgerecht betrifft und unter der Geschäfts-Nr. LY150004 anhand genommen wurde. Die Berufungsantwortschrift der Beklagten im vorliegenden Verfahren da- tiert vom 23. März 2015. Sie schliesst darin auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 12 S. 2). Die Berufungsantwort wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 15. April 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 15). Mit Eingabe vom 4. Mai 2015 erfolgte eine Stellungnahme des Klägers (Urk. 16 bis 18/4-9), welche der Beklagten am 7. Mai 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 19).

E. 5.1 Da im Berufungsverfahren auch die Vorschriften über das erstinstanzli- che Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in denjeni- gen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, mithin in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsbera- tung vorgebracht werden können. Dies ist in der Literatur umstritten. Das Bun- desgericht hat indes eine solche analoge Anwendung abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Doch können die Parteien geltend machen, der erstin- stanzliche Richter habe die (eingeschränkte) Untersuchungsmaxime verletzt, in- dem er gewisse Tatsachen unberücksichtigt gelassen habe. Gleich verhält es sich, wenn der Prozess der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterwor- fen ist, d.h. insbesondere dort, wo Kinderbelange zu beurteilen sind (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien in den Prozess einbringen wollen, müssen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfül- len. Rügen die Parteien, der erstinstanzliche Richter habe in Verletzung der un- eingeschränkten Untersuchungsmaxime gewisse Tatsachen übergangen, können

E. 5.2 Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf (Art. 134 in Verbindung mit Art. 286 Abs. 2 ZGB). Der Eintritt einer neuen, erheblichen und dauerhaften Tatsache führt jedoch nicht automatisch zu einer Abänderung des Kinderunterhaltsbeitrags. Das Gericht muss auch die jeweiligen Interessen des Kindes und jeden Elternteils abwägen, um über die Notwendigkeit einer Abänderung dieses Beitrags im konkreten Fall zu urteilen (BGE 137 III 604 E. 4.1.1). Erachtet das Gericht die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB als erfüllt, muss es den Unterhaltsbeitrag erneut festlegen, nachdem es alle Elemente aktualisiert hat, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren (BGE 137 III 604 E. 4.1.2). Die Abänderungsklage bezweckt die Anpassung der Unterhaltspflicht an veränderte Verhältnisse. Diesem Zweck ent-

- 18 - worden sind, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren.

E. 5.3 Die vom Kläger beantragte Regelung, wonach die Parteien je Fr. 500.– auf ein gemeinsames Konto zahlen, ist unpraktikabel. So könnte sich der Kläger grosszügig bedienen und die Beklagte müsste dann praktisch alles zahlen. Da der Kläger zudem die hälftige Überschussaufteilung Ende Jahr fordert, kann auch nicht gesagt werden, er anerkenne eine Unterhaltszahlung von Fr. 500.– monat- lich pro Kind (nebst der Beteiligung an den Schulkosten).

E. 5.4 Ein Anspruch auf Orientierung hinsichtlich der vom Gericht ins Auge gefassten Rechtsanwendung besteht unter engen Voraussetzungen: Gedenkt das Gericht den Entscheid auf Normen oder juristische Argumente abzustützen, wel- che im vorangehenden Verfahren weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten, sind die Parteien darüber zu orientieren und anzuhören (BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7.1; BGE 130 III 35 E. 5; BK ZPO I- Hurni, Art. 53 N 18). Ob die Vorinstanz das rechtliche Gehörs des Klägers verletz- te, indem sie ihn – zum Schutz vor überraschender Rechtsanwendung – zu einer Unterhaltsleistung mittels Vermögensverzehr keine Stellung nehmen liess, kann offenbleiben. Wie unten zu zeigen sein wird, ist die Vorinstanz jedenfalls weder der vorliegend geltenden unbeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) noch ihrer Begründungspflicht nachgekommen, indem sie den Sachverhalt hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Klägers nicht (genügend) abklärte und nicht hinreichend darlegte, gestützt auf welche Überlegungen sie einen Ver- mögensverzehr für zumutbar hält (E. 5.5). Das Gericht muss seinen Ermessens- entscheid begründen und im Urteil darlegen, aus welchen Überlegungen es zu seiner Überzeugung gelangt ist. Die Anforderungen an die Begründungsdichte ist bei Ermessensentscheiden erhöht (BGE 131 III 26 E. 12.2.2; vgl. Urk. 12 S. 5 f.).

E. 5.5 Die Vermögenssubstanz ist für den Kindesunterhalt nur ausnahmswei- se anzugreifen. Dies gilt etwa dort, wo das Vermögen zwar gross, das Einkom- men inklusive Vermögensertrag zur Deckung des Unterhaltsbedarfs aber unzu- reichend ist (insb. bei ertragslosem Vermögen wie zinslosen Darlehen, Kunstge-

- 21 -

E. 6 % vermindern, um für die Unterhaltsbeiträge aufzukommen. Dies erscheine aufgrund der vorliegenden Verhältnisse als angemessen (Urk. 2 S. 17).

- 9 -

2. Der Kläger rügt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

25. Oktober 2011 habe auf folgenden finanziellen Verhältnissen beruht: Nettoein- kommen monatlich (je inkl. 13. Monatslohn, zzgl. Bonus, zzgl. Familienzulagen) Kläger Fr. 14'150.– / Beklagte Fr. 9'200.–, Vermögen Kläger Fr. 100'000.– (inkl. Liegenschaften und Hypotheken) / Beklagte Fr. 0.– (Urk. 1 S. 4). Bezüglich seines Einkommens sei ergänzend zum vorinstanzlichen Urteil festzuhalten, dass er von Juli bis Dezember 2014 partiell als Consultant für die E._____ Bank tätig gewesen sei. Er habe dafür EUR 35'000.– erhalten, wovon ihm im Januar 2015 EUR 20'000.– und im Februar 2015 EUR 15'000.– ausbezahlt worden seien. Dies ergebe rund Fr. 5'000.– netto pro Monat (Urk. 1 S. 5). Im Einzelnen beanstandet der Kläger folgendes: Ohne dass die Frage des Vermögensverzehrs von einer der Parteien vorge- bracht worden wäre, habe die Vorinstanz geprüft, ob es dem Kläger zumutbar sei, die Kinderunterhaltsbeiträge vollumfänglich durch Vermögensverzehr zu decken. Damit habe die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt. Zudem habe sie die Begründungspflicht verletzt (Urk. 1 S. 6). Wäre der Vermögensverzehr Gegen- stand des Verfahrens gewesen, hätte der Kläger Ausführungen zum Sachverhalt und zur rechtlichen Qualifikation gemacht und sein Recht in Anspruch genom- men, Beweisanträge zu stellen. Nur so hätte überhaupt geklärt werden können, ob er über ein realisierbares Nettovermögen verfüge. Dies sei nämlich nicht der Fall. Sofern die materiellen Berufungsanträge des Klägers nicht gutgeheissen würden, sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 7 f.). Alsdann habe die Vorinstanz ohne weitere Prüfung und Begrün- dung festgehalten, dass es dem Kläger zumutbar sei, monatliche Kinderunter- haltsbeiträge von Fr. 2'000.– zu bezahlen. Die Vorinstanz habe es auch unterlas- sen, die Beweise, auf die sie abgestellt habe, und deren Würdigung bekannt zu geben. Damit verstosse sie gegen die Begründungspflicht (Urk. 1 S. 8). Indem die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass dem Kläger ein Vermö- gensverzehr zumutbar sei, habe sie zudem das Recht unrichtig angewendet (Urk. 1 S. 6). Die Vermögenssubstanz des Unterhaltsschuldners sei für den Kin- derunterhalt nur ausnahmsweise anzugreifen (Urk. 1 S. 8). Die Leistungsfähigkeit

- 14 -

E. 6.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruch- reif ist, sondern die Parteien bzw. der Kläger insbesondere zu dessen umstritte- nen liquiden bzw. einfach zu liquidierenden Vermögenswerten zu befragen sind bzw. der Sachverhalt dahingehend zu vervollständigen ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als dass vor Vorinstanz überhaupt keine Abklärungen zum liquiden bzw. einfach zu liquidie- rendem Vermögen des Klägers getätigt wurden und auch nicht abgeklärt wurde, inwiefern der Bedarf der Parteien und ihrer Kinder angesichts der finanziellen Si- tuation eingeschränkt werden kann. Es ist auch nicht hinreichend klar, wieviel der Kläger aktuell verdient (nebst dem Einkommen von der E._____ Bank: Einnah- men aus Mietverträgen und der Buchpublikation). Dazu wäre auch eine detaillierte Befragung des Klägers angezeigt gewesen. Die Berufungsinstanz würde daher durch eine nachträgliche Parteibefragung bzw. Urkundenedition im Berufungsver- fahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen. Hinzu kommt, dass im Falle einer umfassenden Parteibefragung durch die Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen entscheiden würde und die Parteien im Er- gebnis eine Instanz verlieren würden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich ei- ne Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

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E. 6.2 Der Kläger verpflichtete sich in der Vereinbarung vom 2. Juli 2014, bis Ende Januar 2015 je Kind Fr. 1'000.– Unterhaltsbeitrag und Schulkosten von Fr. 1'300.– zu bezahlen (Urk. 8/2/2). Die Vorinstanz wird somit Unterhaltsbeiträge erst ab Februar 2015 festzusetzen haben. III.

E. 11 September 2012, E. 5; BGE 128 III 411 E. 3.2.1; OGer ZH LC120041 vom

Dispositiv

Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Mei- len vom 26. November 2014 am 3. Februar 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.
Die Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. November 2014 wird aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. - 23 -
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten. Es wird vorge- merkt, dass der Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren einen Ge- richtskostenvorschuss von Fr. 3'000.– geleistet hat.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist in den beiden Berufungsver- fahren LY150003 und LY150004 gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Juni 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: kt

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY150003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. E. Iseli Beschluss vom 19. Juni 2015 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 26. November 2014 (FP140025-G)

- 2 - Rechtsbegehren: des Klägers (Urk. 8/1 S. 4 f.): " 1. In Abänderung von Dispositivziffer 2 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 seien die Kinder C._____, geb. tt.mm.2004, und D._____, geb. tt.mm.2005, […] unter die ge- meinsame elterliche Sorge zu stellen. 1.2 Eventualiter sei eine andere vom Gericht als geeignet erachtete Massnahme anzuordnen.

2. In Abänderung von Dispositivziffer 3 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 sei folgende Betreuungsregelung für die Kinder festzulegen. Die Kinder C._____ und D._____ werden zu gleichen Teilen bzw. je hälftig von den Eltern betreut. Die Kinder verbringen je eine Woche beim Vater und eine Woche bei der Mutter. Der Wechsel erfolgt jeweils am Freitag, wobei ein Elternteil die Kinder am Mor- gen in die Schule bringt und der andere Elternteil diese am Abend von der Schule abholt. Sollte dem Wochenende ein Feiertag vor- oder nachgehen, fallen die entsprechenden Tage dem Elternteil zu, der die Kinder an diesem Wochenende betreut. Die Kinder verbringen je die Hälfte ihrer Ferien mit dem Vater und die Hälfte ihrer Ferien mit der Mutter. Grundsätzlich gilt, dass die Ferienwochen jeweils hälftig aufgeteilt werden (z.B. die Hälfte der Sportferien beim Vater und die Hälfte der Sportferien bei der Mut- ter usw.), wobei der Vater die Kinder in Jahren mit geraden Jah- reszahlen jeweils im ersten Teil und in Jahren mit ungeraden Jah- reszahlen jeweils im zweiten Teil betreut. Anderweitige Abspra- chen und Vereinbarungen bleiben selbstverständlich vorbehalten.

3. In Abänderung von Dispositivziffer 4 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 sei folgende Regelung betreffend Kinderkosten festzulegen: Jeder Elternteil übernimmt die während des Zusammenlebens mit den Kindern auf seiner Seite anfallenden Kosten für Wohnung, Einrichtung, Essen, Ferien etc. Die Eltern verpflichten sich, für Auslagen wie Krankenkassenprä- mien, Zahnarztversicherungen, Natelkosten und regelmässige Sportaktivitäten je einen Betrag von CHF 500 pro Monat auf ein gemeinsames Konto zu bezahlen, von welchem die vorstehend genannten Kosten bezahlt werden. Die Eltern verpflichten sich weiter, die Kinderzulagen ebenfalls auf dieses gemeinsame Konto einzubezahlen. Ein allfälliger Überschuss auf dem Konto wird En- de Jahr je hälftig zwischen den Parteien aufgeteilt. Die Mutter verpflichtet sich, allfällige weitere ordentliche und/oder ausserordentliche Kosten betreffend die Kinder zu bezahlen.

- 3 - Der Vater verpflichtet sich, bis Ende Schuljahr 2014/15 die Hälfte der Schulkosten, max. CHF 1'300 pro Monat und Kind, zu bezah- len. Er überweist diese direkt an die Schule; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten." der Beklagten (Urk. 8/25 S. 1): " 1. Es sei die superprovisorisch mit Verfügung vom 7. Oktober 2014 angeordnete gemeinsame elterliche Sorge der Kinder C._____, geb. tt.mm.2004, und D._____, geb. tt.mm.2005, aufzuheben;

2. Es sei eine vorsorgliche Abänderung des Urteils des Obergerich- tes des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 abzuweisen, ins- besondere der Antrag auf Abänderung von Dispositiv Ziff. 2. (el- terliche Sorge) wie auch der Antrag auf Abänderung von Disposi- tiv Ziff. 3. (Besuchs-, Ferien- und Feiertagsrecht des Klägers) und Dispositiv Ziff. 4. (Kinderunterhalt);

3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu- lasten des Klägers." Verfügung Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen vom 26. November 2014: (Urk. 2 S. 18 f.)

1. Die mit Verfügung vom 7. Oktober 2014 angeordneten superprovisorischen Massnahmen werden aufgehoben.

2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2004, und D._____, geb. tt.mm.2005, wer- den mit sofortiger Wirkung unter die gemeinsame elterliche Sorge der Par- teien gestellt.

3. Die mit Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 angeordneten Anordnungen (Besuchsrecht) bleiben in Kraft.

4. Dispositiv-Ziffer 4.a des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom

25. Oktober 2011 wird in Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge während des laufenden Abänderungsprozesses sistiert. Der Kläger wird verpflichtet, ab 1. Dezember 2014 für die Dauer des Verfah- rens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen:

- CHF 1'000.– pro Kind.

- 4 - Erzielt der Kläger ein monatliches Erwerbseinkommen von mehr als netto CHF 6'000.– pro Monat, erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge um zwei Drittel des CHF 6'000.– übersteigenden Betrags. Erhält der Kläger ein monatliches Erwerbseinkommen von mehr als netto CHF 13'000.– so wird die Sistierung aufgehoben und die Regelung gemäss Dispositiv-Ziffer 4.a des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom

25. Oktober 2011 lebt wieder auf.

5. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Kläger gemäss seiner Anerkennung verpflichtet hat, die Hälfte der Schulkosten der Kinder von ma- ximal monatlich CHF 1'300.– pro Kind bis Ende des Schuljahres 2014/2015 zu bezahlen.

6. Die übrigen Anträge der Parteien werden abgewiesen, soweit darauf einge- treten wird.

7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid überlas- sen.

8. (Mitteilung)

9. (Berufung) Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): "1. Dispositiv Ziff. 4 Abs. 2 der Verfügung des Einzelgerichts des Be- zirks Meilen vom 26. November 2014 (Geschäfts-Nr. FP140025- G) sei aufzuheben und es sei in Abänderung von Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 fol- gende Regelung betreffend Kinderkosten festzulegen: Jeder Elternteil übernimmt die während des Zusammenlebens mit den Kindern auf seiner Seite anfallenden Kosten für Wohnung, Einrichtung, Essen, Ferien etc. Die Eltern verpflichten sich, für Auslagen wie Krankenkassenprä- mien, Zahnarztversicherungen, Natelkosten und regelmässige Sportaktivitäten je einen Betrag von CHF 500 pro Monat auf ein gemeinsames Konto zu bezahlen, von welchem die vorstehend genannten Kosten bezahlt werden. Die Eltern verpflichten sich weiter, die Kinderzulagen ebenfalls auf dieses gemeinsame Konto einzubezahlen. Ein allfälliger Überschuss auf dem Konto wird En- de Jahr je hälftig zwischen den Parteien aufgeteilt. Die Mutter verpflichtet sich, allfällige weitere ordentliche und/oder ausserordentliche Kosten betreffend die Kinder zu bezahlen.

- 5 -

2. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zulas- ten der Beklagten." der Berufungsbeklagten (Urk. 12 S. 2): "1. Es sei die Berufung abzuweisen;

2. Eventualtier sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % MwSt. zulas- ten des Berufungsklägers." Erwägungen: I.

1. Aus der Ehe der Parteien gingen die beiden Kinder C._____, geboren am tt.mm.2004, und D._____, geboren am tt.mm.2005, hervor. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 wurde die Ehe – nach- dem die Parteien am 27. September 2011 eine Vereinbarung über die Schei- dungsfolgen geschlossenen hatten – geschieden (Urk. 2/1) und bezüglich Kinder- unterhalt folgendes erkannt: "4. a) Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge (zu- züglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen:

- Fr. 2'000.– pro Kind ab 1. November 2011 bis zum ordentli- chen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus).

2. Mit Eingabe vom 13. Februar 2014 beantragte der Kläger und Beru- fungskläger (fortan: Kläger) beim Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Be- zirksgericht Meilen die Abänderung des Scheidungsurteils und stellte unter ande- rem den folgenden Antrag (Urk. 8/3/1 S. 2): "2. Es sei der Kläger in Abänderung von Dispositivziffer 4 a) des Ur- teils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 zu verpflich- ten, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erzie- hung der beiden Kinder ab sofort folgende Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen:

- CHF 1'000.– pro Kind bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mün- digkeit hinaus).

- CHF 650.– pro Kind für die Schulkosten bis Ende Juli 2014"

3. In der Folge einigten sich der Kläger und die Beklagte und Berufungs- beklagte (fortan: Beklagte) anlässlich einer Einigungsverhandlung vom 2. Juli 2014 hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge auf folgendes (Urk. 8/3/28): " 3. Dispositiv-Ziffer 4. a des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 wird in Bezug auf die Kinderunter- haltsbeiträge (bisher CHF 2'000.– pro Kind) ab Juli 2014 bis und mit Ende Januar 2015 sistiert. Der Kläger verpflichtet sich wäh- rend dieser Zeitperiode an die Kosten des Unterhalts und der Er- ziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu be- zahlen:

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4. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2014 gelangte der Kläger – nachdem der anlässlich der Einigungsverhandlung vereinbarte Mediationsversuch der Parteien betreffend die elterliche Sorge gescheitert war – erneut an die Vorinstanz und stellte die oben aufgeführten Anträge (Urk. 8/1). Betreffend den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 7). Mit superprovisorischem Massnahme- entscheid vom 7. Oktober 2014 wurden beide Kinder der Parteien mit sofortiger Wirkung und bis zu einer anderslautenden Anordnung unter die gemeinsame el- terliche Sorge der Parteien gestellt (Urk. 8/4). Mit Verfügung vom 26. November 2014 fällte die Vorinstanz ihren Entscheid mit hiervor wiedergegebenem Disposi- tiv (Urk. 2).

5. Hiergegen erhoben beide Parteien mit Eingaben vom 30. Januar bzw.

6. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 des vorinstanzlichen Entscheides blieben – auch im Parallelverfahren mit der Ge- schäfts-Nr. LY150004 – unangefochten und sind am 3. Februar 2015 in Rechts- kraft erwachsen (vgl. Urk. 8/41/1+2). Dies ist vorzumerken. Der Kläger hat zwar

- 8 - nur den zweiten Absatz von Dispositiv-Ziffer 4 angefochten, die übrigen Absätze können aber nicht unabhängig vom angefochtenen Absatz bestehen, weshalb auch diese als mitangefochten gelten. II.

1. Die Vorinstanz erwog zu den Kinderunterhaltsbeiträgen, es sei unbe- stritten, dass der Kläger seit Ende Juni 2012 arbeitslos und seit Ende 2013 aus- gesteuert sei. Weiter sei glaubhaft, dass er sich erfolglos um Stellen bemüht ha- be, es könne ihm folglich kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden (Urk. 2 S. 9 und 15). Der Vorderrichter ging von folgenden Bedarfszahlen aus: Kläger Fr. 6'000.–, Beklagte Fr. 9'000.– sowie je Kind Fr. 6'000.– (Urk. 2 S. 15 f.). Die Beklagte könne mit ihrem Einkommen ihren persönlichen Bedarf sowie ihren Teil des Kinderbedarfes ohne Weiteres decken (Urk. 2 S. 16). Der Kläger habe angegeben, dass er über ein Nettovermögen von Fr. 400'000.– bis Fr. 500'000.– verfüge, ihm sei es daher zumutbar, einen Teil seines Vermögens zur Deckung der Kinderunterhaltsbeiträge anzuzehren. Aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Situation der Parteien erscheine es angemessen, den Kläger ab 1. Dezember 2014 für die Dauer des Verfahrens zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 1'000.– pro Kind zu verpflichten. Dies entspreche einem jährlichen Betrag von Fr. 24'000.–. Gehe man davon aus, dass der Kläger über ein Nettovermögen von Fr. 400'000.– verfüge, so müsste er sein Vermögen jährlich im Umfang von rund 6 % vermindern, um für die Unterhaltsbeiträge aufzukommen. Dies erscheine aufgrund der vorliegenden Verhältnisse als angemessen (Urk. 2 S. 17).

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2. Der Kläger rügt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

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11. September 2012, E. 5; BGE 128 III 411 E. 3.2.1; OGer ZH LC120041 vom

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1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Mei- len vom 26. November 2014 am 3. Februar 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Die Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. November 2014 wird aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten. Es wird vorge- merkt, dass der Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren einen Ge- richtskostenvorschuss von Fr. 3'000.– geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist in den beiden Berufungsver- fahren LY150003 und LY150004 gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Juni 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: kt