LY140049

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY140049-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 5. Juni 2015 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt MLaw UZH X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Uster vom 30. Oktober 2014 (FE100157-I)

- 2 - Rechtsbegehren der Klägerin: (sinngemäss)

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Mietgerichtsverfahren MD130001-I einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 15'000.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen (act. 129).

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das vorliegende Schei- dungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 20'000.- (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen (act. 140).

3. Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be- stellen (act. 140).

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Forderungsverfahren CG140003-I einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 11'000.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen (act. 149). Rechtsbegehren des Beklagten: (sinngemäss)

1. Die mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 festgelegten vorsorglichen Un- terhaltsbeiträge für die Klägerin und den Sohn seien abzuändern (act. 82).

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Unterhaltsbeitrag an C._____ ab des- sen Volljährigkeit ihm direkt zu überweisen (act. 142).

3. Es sei die Besuchsrechtsbeistandschaft bezüglich des gemeinsamen Soh- nes C._____ sofort aufzuheben (act. 142).

4. Es sei mit Wirkung per 7. Juli 2013 die Gütertrennung zwischen den Partei- en anzuordnen (act. 91 und act. 142).

5. Es seien in allen vorsorglichen Massnahmeverfahren die IV-Akten der Klä- gerin inkl. Zahlungsbelege beizuziehen (act. 161). Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 30. Oktober 2014:

1. Das Begehren des Beklagten um Abänderung der mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 festgelegten Unterhaltsbeiträge wird abgewiesen.

2. Auf das Begehren des Beklagten, er sei zu verpflichten, den Unterhaltsbei- trag für seinen Sohn C._____ ab dessen Volljährigkeit ihm direkt zu über- weisen, wird nicht eingetreten.

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3. Auf das Begehren des Beklagten um Aufhebung der Besuchsrechtsbei- standschaft des gemeinsamen Sohnes C._____ wird nicht eingetreten.

4. Auf das Begehren des Beklagten, die Gütertrennung per 7. Juli 2013 anzu- ordnen, wird nicht eingetreten.

5. Der Antrag der Klägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses im Verfahren MD130001-I durch den Beklagten in der Höhe von Fr. 15'000.– wird abgewiesen.

6. Der Antrag der Klägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses im vorliegenden Verfahren durch den Beklagten in der Höhe von Fr. 20'000.- wird abgewiesen.

7. Das Begehren der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.

8. Der Antrag der Klägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses im Forderungsverfahren CG140003-I durch den Beklagten in der Höhe von Fr. 11'000.- wird als gegenstandslos abgeschrieben.

9. Auf das Editionsbegehren wird nicht eingetreten.

10. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.

11. (Schriftliche Mitteilung).

12. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung gegen Ziff. 1 bis 6, 8, 9).

13. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde gegen Ziff. 7). Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1): "Es sei in Aufhebung Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides der Berufungskläger mit Wirkung auf den 1. Mai 2012 zu Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'500.– zuzüglich Ausbildungszulage von CHF 250.– bis zur Mündigkeit des gemeinsamen Sohnes C._____ am 19. November 2014 und von da an zu Unter- haltsbeiträgen von CHF 1'500.– zuzüglich Ausbildungszulage an die Berufungs- beklagte sowie CHF 2'000.– an seinen Sohn C._____ bis zum Abschluss seiner ersten Ausbildung zu bezahlen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

- 4 - der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 10): "Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zulasten des Beru- fungsklägers." Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten am tt. August 1996. Sie haben einen Sohn, C._____, geboren am tt.mm.1996. Am 26. Mai 2010 klagte die Klägerin und Berufungsbe- klagte (fortan Klägerin) beim Bezirksgericht Uster auf Scheidung der Ehe und be- antragte gleichzeitig die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Dem Schei- dungsprozess war ein Eheschutzverfahren vor dem nämlichen Gericht vorausge- gangen. Das Bezirksgericht Uster fällte am 10. Dezember 2010 seinen Mass- nahmenentscheid, gegen den beide Parteien bei der I. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich rekurrierten. Die urteilende Kammer fällte ihren Be- schluss am 20. Dezember 2012. Auf eine vom Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagter) dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Ur- teil vom 28. März 2013 nicht ein. Am 13. Mai 2013 reichte der Beklagte vor Vor- instanz ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen betreffend den Unterhaltsbeitrag ein, das er später im Rahmen der Duplik begründete und gleichzeitig um die Aufhebung der Besuchsrechtsbeistandschaft für C._____ er- gänzte. Ferner stellte er am 5. Juli 2013 ein Gesuch um Anordnung der Güter- trennung. Die Klägerin ihrerseits stellte die eingangs wiedergegebenen Begehren mit Eingabe vom 17. Januar 2014, anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. März 2014 und sodann mit Eingabe vom 5. Mai 2014. Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 2 S. 9 ff.). Mit Ver- fügung vom 30. Oktober 2014 fällte die Vorinstanz das erwähnte Urteil (Urk. 2 S. 23 f).

- 5 -

2. Am 11. November 2014 erhob der Beklagte Berufung mit den zitierten An- trägen (Urk. 1). Die Berufungsantwort datiert vom 18. Dezember 2014 (Urk. 10). Am 19. Dezember 2014 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (Urk. 13). Am

21. Januar 2015 erstattete der Beklagte die Stellungnahme zur Berufungsantwort bzw. Noveneingabe (Urk. 17) und reichte seinerseits diverse neue Unterlagen ein (Urk. 19/1-8). Die Klägerin machte mit Eingabe vom 23. Februar 2015 von ihrem Replikrecht Gebrauch (Urk. 24), welche am 26. Februar 2015 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Prot. S. 8). Der Beklagte seinerseits liess sich am 11. März 2015 vernehmen, was der Gegenpartei am 12. März bzw. am 20. März 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 26-30).

3. Mit Beschluss vom 17. Februar 2015 nahm die Kammer auf Antrag des Be- klagten Vormerk, dass die Dispositiv-Ziffern 3 (Aufhebung Besuchsrechtsbei- standschaft), 4 (Anordnung Gütertrennung), 5 (Prozesskostenvorschuss Mietge- richtsverfahren), 6 (Prozesskostenvorschuss Scheidungsverfahren), 7 (Abwei- sung unentgeltliche Rechtspflege), 8 (Prozesskostenvorschuss Forderungspro- zess), 9 (Editionsbegehren), und 10 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen waren (Urk. 22).

4. Das Berufungsverfahren richtet sich nach der schweizerischen Zivilprozess- ordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber stand das erstinstanzliche Verfah- ren noch unter der Herrschaft des zürcherischen Prozessrechts.

5. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthal- ten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den angefoch- tenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu Tage (vgl. – je mit weiteren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, Ba-

- 6 - sel 2013, N 893 ff., insb., N 896; Hohl, Procédure civil, Tome II, Bern 2010, N 2405 f.; Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., N 36 zu Art. 311 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 92 zu Art. 311 ZPO; CPC- Jeandin, N 3 zu Art. 311 CPC).

6. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg- falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 317 N 34). II.

1. Abänderungsobjekt ist der Beschluss der I. Zivilkammer vom 20. Dezember

2012. Der damalige Gesuchsteller und heutige Beklagte wurde verpflichtet, der damaligen Gesuchstellerin und heutigen Klägerin rückwirkend ab 26. Mai 2009 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'000.– (davon Fr. 2'600.– für C._____) zu bezahlen (VI Urk. 56 S. 82, S. 94 Dispo-Ziff. 3). Dem Beschluss lagen folgende Einkommens- und Bedarfsverhält- nisse zugrunde : 1.1 Der Klägerin wurde kein Erwerbseinkommen angerechnet, in erster Linie aus gesundheitlichen Gründen (VI Urk. 56 S. 61 ff.). Angerechnet wurden Liegen- schaftserträge von rund Fr. 3'000.– pro Monat, basierend auf dem Durchschnitts- wert der Jahre 2007 bis 2010 für eine im Alleineigentum der Klägerin stehende Liegenschaft (VI Urk. 56 S. 69). Der Bedarf für die Klägerin und C._____ wurde mit Fr. 10'000.– beziffert (VI Urk. 56 S. 51). 1.2 Beim Beklagten wurde aus seiner Tätigkeit als Geschäfts- bzw. Bauführer der D._____ AG gestützt auf die Lohnausweise der Jahre 2007 bis 2009 ein mo- natliches Nettoeinkommen einschliesslich Spesen von rund Fr. 8'750.– ermittelt

- 7 - (inkl. Kinderzulagen ) bzw. ein Nettoeinkommen von Fr. 8'500.–. Auf den am 1. September 2010 mit der D._____ AG unterzeichneten Anstellungsvertrag über monatlich Fr. 7'500.– brutto wurde nicht abgestellt, da davon auszugehen sei, dass der Beklagte ungeachtet des neuen Anstellungsvertrages zumindest das in den früheren Jahren erreichte Durchschnittseinkommen erzielen würde (VI Urk. 56 S. 72, 74). Ergänzend wurden bei der Leistungsfähigkeit des Beklagten, vormaliger Verwal- tungsrat der D._____ AG und Besitzer der Hälfte der Aktien, Privatbezüge be- rücksichtigt. Abgestellt wurde dabei auf die Bezüge über das Kontokorrent bei der D._____ AG. Da die Kontokorrentschuld in der Gesellschaft im Jahr 2008 und 2009 um insgesamt Fr. 206'342.– angewachsen war, wurden Fr. 8'600.– pro Mo- nat als Privatbezüge veranschlagt (VI Urk. 56 S. 74, 76). Verworfen wurde insbe- sondere das Argument des Beklagten, die Beträge seien ihm als Darlehen zuge- gangen sowie auch dasjenige, wonach die Kontokorrentschuld per 23. Dezember 2010 saldiert sei bzw. die daraus geltend gemachte Folgerung, dass die Konto- korrentbeziehung beendet sei und der Beklagte keinen Zugang mehr zu den fi- nanziellen Mitteln der Gesellschaft habe. Insbesondere seien die Unterhaltsbei- träge für die Klägerin zwischen Februar und Juni 2012 von einem Kontokorrent der D._____ AG überwiesen worden (VI Urk. 56 S. 77). Weiter wurde erwogen, dass der Beklagte im Jahr 2010 seinen hälftigen Anteil an der genannten Gesellschaft zwar für Fr. 750'000.– verkauft habe und er vom Amt als Verwaltungsratspräsident zurückgetreten sei. Gleichzeitig habe er auch seinen Anteil an einer weiteren Gesellschaft, der E._____ AG, für Fr. 1'000'000.– ver- kauft. Gemäss den Zahlungsmodalitäten seien Fr. 250'000.– (D._____ AG) be- ziehungsweise Fr. 300'000.– (E._____ AG) innerhalb von 30 Tagen nach Ab- schluss des Kaufvertrags zahlbar. Der restliche Kaufpreis solle in zehn jährlichen Zahlungen von Fr. 50'000.– (D._____ AG) beziehungsweise Fr. 70'000.– (E._____ AG) bezahlt werden. Dem Beklagten flössen damit in den nächsten zehn Jahren und damit weit über den zeitlichen Horizont des vorsorglichen Mass- nahmeverfahrens hinaus aus der Abzahlung des Kaufpreises monatliche Mittel von Fr. 10'000.– zu. Es erscheine als nicht unwahrscheinlich, dass die Vorgänge

- 8 - (Verkauf des Aktienanteils an den beiden Gesellschaften) im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren stünden. Unter diesen Umständen könne deshalb die Verminderung der Leistungsfähigkeit (Wegfall der Privatbezüge von Fr. 8'600.-- pro Monat) nicht berücksichtigt werden und es seien dem Beklagten Einnahmen von rund Fr. 17'000.– pro Monat (Fr. 8'500.– + Fr. 8'600.–) anzurechnen. Es sei ihm zumindest für die begrenzte Dauer des Scheidungsverfahrens zumutbar, ei- nen allfälligen Fehlbetrag zur Leistung der Unterhaltsbeiträge an seine Ehefrau und seinen Sohn aus seinem Vermögen zu entnehmen (VI Urk. 56 S. 78 ff.). Der Bedarf des Beklagten wurde offen gelassen, da der Beklagte bei anrechenba- ren Einnahmen von Fr. 17'000.– für den ungedeckten Bedarf der Klägerin von Fr. 7'000.– leistungsfähig sei, zumal der Beklagte seinen eigenen Bedarf ohne Begründung auf Fr. 4'036.– veranschlagt habe (VI Urk. 56 S. 81). 2.1 Zum Abänderungsbegehren erwog die Vorinstanz in der angefochtenen Ver- fügung, dass in formaler Hinsicht der Beklagte sein Gesuch um Erlass vorsorgli- cher Massnahmen nicht mit Verweis auf die Duplik begründen könne, sondern dass es Sache des Beklagten sei, die Voraussetzungen für die ersuchte Abände- rung substantiiert und glaubhaft darzutun. Grundlage des Abänderungsprozesses könnten sodann – im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision – nur echte No- ven sein, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetre- ten oder verfügbar geworden seien, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Ur- teil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten. Die Praxis anerkenne als «echte» Noven auch Tat- sachen, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden hätten und der sich da- rauf berufenden Partei bekannt gewesen seien, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden seien (BGer 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008, E. 3.2; BGer 5C.84/2005 vom 21. Juni 2005, E. 2.1). Dementsprechend könne sich der Beklagte nicht mit Kritik an den vom Obergericht festgelegten Bedarfspositionen begnügen, sondern es sei von ihm substantiiert darzutun, warum die angefochtene Unterhaltsfestsetzung unzutref- fend - in Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse - vorgenommen worden sei. Dementsprechend sei im Rahmen des vorliegenden Abänderungsprozesses nicht

- 9 - weiter auf die Kritik an den vom Obergericht in Ausübung seines Ermessens ein- gesetzten Positionen einzugehen (Urk. 2 S. 6 ff.). 2.2 In materieller Hinsicht hielt die Erstinstanz fest, dass in Bezug auf den Be- darf der Klägerin kein Abänderungsgrund glaubhaft gemacht sei: einerseits sei die geltend gemachte Veränderung nicht erheblich, andrerseits komme der Beklagte seiner Substantiierungspflicht nicht nach (Urk. 2 S. 9). Das Gleiche treffe für die Frage der Leistungsfähigkeit der Klägerin zu. Der Beklagte habe keine echten Noven (gemeint «echt», vgl. Urk. 2 S. 8 E. 3.2.3.) dargelegt (Urk. 2 S. 9). 2.3 Zur Leistungsfähigkeit des Beklagten erwog die Vorinstanz, der Beklagte setze sich mit den Ausführungen des Obergerichts zum angerechneten Monats- einkommen von Fr. 8'500.– netto nicht auseinander. Er führe auch nicht aus, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, vor Obergericht sein tatsächli- ches Einkommen von Fr. 7'400.– netto nachzuweisen. Das Vorbringen, die Spe- sen deckten nur arbeitsbedingte Auslagen ab, sei nicht substantiiert. Gegenteils habe der Beklagte seinerzeit selber den Spesenanteil zu seinem eigenen Ein- kommen hinzugerechnet. Eine seither eingetretene Veränderung lege der Beklag- te nicht dar (Urk. 2 S. 10). Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Beklagte sehe eine Veränderung der Verhält- nisse darin, dass die Zugriffsmöglichkeit auf das Kontokorrent seiner ehemaligen Firma entfallen sei. Diesbezüglich sei jedoch zu beachten, dass der Beklagte be- reits im Rekursverfahren geltend gemacht habe, die Kontokorrentschuld bei der D._____ AG sei getilgt worden. Zu den vom Obergericht in diesem Zusammen- hang aufgeworfenen Unstimmigkeiten nehme der Beklagte nur in pauschaler Art und Weise Stellung, was nicht genüge. Insbesondere gehe der Beklagte nicht da- rauf ein, warum die Kaufverträge rückwirkend per 1. Januar 2010 geschlossen worden seien und weshalb auch noch im Jahr 2012 Unterhaltszahlungen an die Klägerin von einem Konto der D._____ AG erfolgt seien. Dass seit 2010 keine Privatbezüge mehr getätigt werden könnten, erscheine daher nicht glaubhaft. Das treffe auch zu für den geltend gemachten Krankheitszustand (Urk. 2 S. 11). So- weit der Beklagte einwende, dass selbst ein gestaffelt ausbezahlter Kaufpreis in- taktes Vermögen des Beklagten sei, sei festzuhalten, dass eine Notwendigkeit

- 10 - zum Verkauf der Aktien seitens des Beklagten nicht glaubhaft gemacht worden sei, sondern es nicht unwahrscheinlich erscheine, dass die Veräusserungsge- schäfte mit dem vorliegenden Scheidungsverfahren im Zusammenhang stünden. Sodann habe der Beklagte mit einer "Noven"eingabe vom 9. Juni 2014 nochmals pauschal darauf hingewiesen, dass die Unmöglichkeit des Zugriffs auf allfällige Kontokorrentkonten seiner Arbeitgeberin vom Obergericht verkannt worden sei, jedoch seien keine echten Noven vorgebracht worden, weshalb auf diese Eingabe nicht weiter einzugehen sei (Urk. 2 S. 12). 2.4 Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Beklagte nach wie vor keine Klarheit über die tatsächlichen Verhältnisse bei der D._____ AG und der E._____ AG und dem Verkauf der Aktien dieser Gesellschaften schaffe. Aufgrund der in diesem Zusammenhang nach wie vor bestehenden Unklarheiten und teilweiser unsubstantiierter pauschaler Behauptungen könne sodann nicht beurteilt werden, ob auf der Einkommens- und Vermögensseite des Beklagten veränderte Verhält- nisse und ein unterdessen unzumutbarer Eingriff ins Vermögen des Beklagten vorliegen würden. Damit habe der Beklagte keinen Abänderungsgrund dargetan, weshalb sein Gesuch um Abänderung der Unterhaltsbeiträge abzuweisen sei (Urk. 2 S. 12). 3.1 In der Berufung macht der Beklagte geltend, er mache "die unrichtige Fest- stellung der Tatsache geltend, dass er durch Zugriff auf Konten seiner ehemali- gen Firmen oder anderen zum Einkommen aufzurechnender Privatbezügen ohne weiteres in der Lage sei, die ihm auferlegten Unterhaltsbeiträge ohne unverhält- nismässigen Vermögensverzehr leisten zu können". Indem dies heute nicht mehr zutreffe, sei der für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge ersatzweise notwendige Eingriff in sein Privatvermögen mittlerweile krass rechtswidrig geworden, was zwingend eine Abänderung der Unterhaltspflicht auf den Augenblick verlange, in dem dieser Rückgriff auf Vermögen unzumutbar geworden sei (Urk. 1 S. 2). Es sei unbestritten und aktenkundig, dass er, der Beklagte, seine Aktien an den beiden Firmen (D._____ AG und E._____ AG) verkauft habe. Es sei weiter unbe- stritten, dass er im Frühjahr 2006 an einem Burnout erkrankt sei und sich die Per- sönlichkeitsveränderung in den Jahren 2006 bis 2010 offensichtlich und deklariert

- 11 - für die Ehe irreversibel zerrüttend und für das berufliche Wirken radikal verän- dernd ausgewirkt habe. Dem entspreche auch schlüssig in sachlich prägnanter Art das Protokoll der Geschäftsleitungssitzung vom 10. Februar 2010, in welcher der Verkauf beschlossen worden sei. Bei dieser zwischenmenschlich wie profes- sionell stichhaltig übereinstimmenden Lage seien die bewiesenen Fakten für das erforderliche Glaubhaftmachen im summarischen Verfahren auf dem Tisch. Es würden mithin genauso klare Verhältnisse vorliegen, wie sie bei der angeblichen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin als glaubhaft anerkannt würden (Urk. 1 S. 2 f.). Mit dem Verkauf seiner Firmenanteile habe er, der Beklagte, jeden Zugriff auf ir- gendwelche Konten seiner ehemaligen Firmen verloren. Auch der entsprechende Arbeitsvertrag liege im Recht. Er habe in diesem Zusammenhang alle Steuerer- klärungen aus den relevanten Jahren 2007 bis 2013 vorgelegt. Auch wenn das nur Deklarationen seien, würden diese doch in ihrer Konstanz und Kontinuität ganz offensichtlich die finanziellen Verhältnisse substantiieren. Darin seien im Üb- rigen auch die Darlehen seiner Eltern enthalten, welche geschlossen das Bild ab- runden würden, dass der komfortable mittelständige Lebensstandard der Parteien nur mit finanzieller Unterstützung der Eltern des Beklagten habe finanziert werden können. Mit Blick auf den Finanzhaushalt seien es gerade diese elterlichen Darle- hen, welche das vom Obergericht evaluierte Manko an Einkommen für den ermit- telten mittelständigen Lebensstandard der Eheleute AB._____ praktisch exakt kompensierten - und nicht irgendwelche vermuteten Zugriffe auf Privat- und Fir- menkontokorrentkonten. Diese Schulden seien nach Erhalt der ersten Tranche des Verkaufspreises der Firmen zurückbezahlt worden. Dass der Verkauf der Firmenanteile an seinen ehemaligen Partner auf den 1. Januar 2010 festgelegt worden sei, ergebe sich klar aus dem GL-Beschluss vom 10. Februar 2010. Und dass der Vertrag aus betriebsorganisatorischen Gründen mit Wirkung auf den 01.01. des Jahres festgelegt worden sei, sei sachlich überzeugend und öffne kei- nen Raum für irgendwelche Vorbehalte. Und "last but not least" lasse sich auch aus der Tatsache, dass die vom Bezirksgericht Uster festgelegten Unterhaltsbei- träge von Fr. 4'705.– durch den Arbeitgeber vom Lohn des Beklagten abgezogen würden, nichts Verfängliches ableiten (Urk. 1 S. 4 ff.).

- 12 - 3.2 Die Klägerin führt in der Berufungsantwort aus, die Vorinstanz habe den Entscheid im Wesentlichen damit begründet, dass keine echten Noven vorge- bracht worden seien und der Beklagte bloss unsubstantiierte Kritik des oberge- richtlichen Entscheides vom 20. Dezember 2012 betreibe. Massgebend sei, ob der Beklagte nach Fällung des obergerichtlichen Entscheides bereits bestandene Tatsachen oder Beweismittel entdeckt habe, welche den Entscheid für ihn günsti- ger gestaltet hätten und die er bei der Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht rechtzeitig habe beibringen können. Dies sei jedoch weder bezüglich des behaupteten, aber bestrittenen unmöglichen Zugriffs des Beklagten auf allfällige Kontokorrentkonten seiner Arbeitgeberin, noch in Bezug auf den behaupteten, aber bestrittenen Vermögensverzehr des Beklagten zutreffend (Urk. 10 S. 2 f.). 4.1 Die erstinstanzliche Verfügung des Massnahmegerichts vom 20. Dezember 2010 (Geschäfts-Nr. FE100157) wurde seinerzeit von beiden Parteien mit Rekurs angefochten. Der Entscheid der Rekursinstanz vom 20. Dezember 2012 ist an die Stelle des erstinstanzlichen getreten. Er allein bildet daher Ausgangspunkt des Abänderungsprozesses. Den in diesem Zeitpunkt gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen hat das Abänderungsgericht die aktuellen gegenüberzustellen und zu prüfen, ob und in welchem Umfang sich diese erheblich und dauernd verändert haben. Wie die soeben zusammengefassten Vorbringen zeigen, nimmt der Be- klagte wiederholt Bezug auf Sachverhaltsfeststellungen des erstinstanzlichen Massnahmegerichts und er übt in erster Linie Kritik am obergerichtlichen Rekurs- entscheid. Insofern sind seine Vorbringen von vornherein unbehelflich, da sie auf eine Wiedererwägung jenes Entscheides zielen. Denn die Wiedererwägung einer früheren eheschutzrichterlichen oder im Massnahmeverfahren getroffenen Anord- nung im Rahmen eines Abänderungsverfahrens bloss aufgrund abweichender Würdigung des Prozessstoffes ist ausgeschlossen; dass eine frühere Entschei- dung unbillig oder unzweckmässig erscheint, vermag eine Änderung grundsätz- lich nicht zu rechtfertigen (ZR 78 [1979] Nr. 125). Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft bzw. vorsorgliche Mass- nahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens können abgeändert werden, wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauernde Än-

- 13 - derung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeent- scheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Eine Än- derung ist ferner angebracht, wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheides einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächti- ges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006 mit Hinweisen). 4.2 Der Beklagte setzt sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid, wonach er seine Kritik nicht in rechtsgenügender Weise mit «echten» Noven vor- bringe und auch keine Belege zum geltend gemachten Krankheitszustand einge- reicht habe, nicht substantiiert auseinander. Soweit der Beklagte ausführt, der kri- tisierte Verkauf der Firmenanteile auf den 1. Januar 2010 ergebe sich klar aus dem wiederholt zitierten Geschäftsleitungsbeschluss vom 10. Februar 2014 (recte

2010) und dass der Kaufvertrag aus betriebsorganisatorischen Gründen mit Wir- kung auf 01.01. des Jahres festgelegt worden sei, sei sachlich überzeugend, kann auf diese Vorbringen aus novenrechtlichen Gründen nicht mehr eingetreten wer- den (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte behauptet nicht, dass er solches bereits vor Vorinstanz eingebracht und letztere das Vorbringen zu Unrecht nicht geprüft hätte. Doch selbst wenn darauf einzutreten wäre, ergibt sich die Rückdatierung nicht aus dem Protokoll. Daraus lässt sich einzig ablesen, dass die Parteien über- eingekommen sind, die Revisionsstelle zu beauftragen und die Beteiligungen zu bewerten, und zwar auf der Grundlage der Geschäftsabschlüsse per 31. Dezem- ber 2009 (VI Urk. 18/18). 4.3 Weiter trägt der Beklagte vor, die vom Obergericht evaluierten Privatbezüge habe es nicht gegeben und gäbe es effektiv nicht. Dies habe dazu geführt, dass er gezwungen gewesen sei, diese [Ausgaben] über sein Vermögen zu kompen- sieren. Die Auswirkungen des Beschlusses des Obergerichts hätten aber damals nicht erfolgsversprechend unter dem Titel Verletzung verfassungsmässiger Rech- te am Bundesgericht gerügt werden können. Einerseits, weil die Unterhaltsbeiträ-

- 14 - ge erst mit der Zeit als dauerhaft unangemessen erkennbar geworden seien, an- dererseits deshalb, weil der Rückgriff auf das Privatvermögen zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge mit Rücksicht auf den beschränkten Zeithorizont in einem vor- sorglichen Massnahmeverfahren für die Dauer der Scheidung grundsätzlich zu- lässig sei, sofern er sich in einem zurückhaltenden Ausmass bewege. Daher, so der Beklagte, sei die Rechtmässigkeit der richterlichen Verpflichtung zu Vermö- gensverzehr relevant von der Höhe des notwendigen Zugriffs aufs Privatvermö- gen wie auch von der absehbaren Dauer des Scheidungsverfahrens. Beides sei nach dem Beschluss des Obergerichts beweisrechtlich auch auf Stufe Glaub- haftmachung in der Schwebe geblieben. Einerseits sei das Ausmass der Privat- bezüge offen geblieben, andererseits die Dauer des Scheidungsprozesses. Allein die Ansetzung der Fortsetzung der Hauptverhandlung mit Replik/Duplik vor erster Instanz habe sich durch angebliche Verhandlungsunfähigkeit der Klägerin um ein Jahr verzögert. Bis heute seien seit Einleitung des Scheidungsprozesses bereits 4 ½ Jahre vergangen. Aufgrund des bisher unversöhnlichen Prozessverhaltens beider Parteien sei zudem stichhaltig davon auszugehen, dass von einer minima- len weiteren Dauer des Scheidungsprozesses von über 5 Jahren auszugehen sei (Urk. 1 S. 7f.). Aufgrund des Beschlusses des Obergerichts sei er, der Beklagte, gezwungen gewesen, für die Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 7'000.– ab 6. Mai 2009 praktisch sein vollständiges Salär für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge einzu- setzen, sofern er keine Privatbezüge zu generieren vermocht habe. Mit der Aus- pfändung des Vermögens des Beklagten im Betrag von Fr. 229'004.85 sei die Glaubhaftmachung des völlig überrissenen und damit rechtswidrig gewordenen Vermögensverzehrs für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge der eigentliche Tat- beweis. Es sei klar geworden, dass sich die Umstände seit dem Erlass des ober- gerichtlichen Entscheides erheblich und dauerhaft verändert hätten. Damit sei der geltend gemachte Abänderungsgrund praktisch bewiesen, auf jeden Fall glaub- haft gemacht (Urk. 1 S. 8). 4.4 Die Rüge, die vom Obergericht evaluierten Privatbezüge habe es nicht ge- geben, ist aktenwidrig. Der Beklagte verweist für die Begründung des Abände-

- 15 - rungsbegehrens betreffend seine Leistungsfähigkeit auf die Klagebegründung (VI Urk. 142 S. 32). Dazu führt er aus, dass das Obergericht die Höhe der Bezüge aus Kontokorrent völlig einseitig evaluiert habe und sich diese selbst ermessens- weise für die Referenzjahre 2006 und 2007 lediglich auf Fr. 2'140.– belaufen wür- den (Urk. VI 142 S. 20). Der Beklagte anerkennt somit selbst, dass es in der Ver- gangenheit Privatbezüge gab, und übt einmal mehr unzulässige Kritik am abzu- ändernden Entscheid. Im Übrigen hat die Evaluierung der Privatbezüge vor Bun- desgericht standgehalten (LQ100103 Urk. 74 E. 7.3.2). Zum Argument, der Beklagte habe die Auswirkungen des Beschlusses der Re- kursinstanz vor Bundesgericht nicht rügen können (Urk. 1 S. 7), ist festzuhalten, dass er mehr oder weniger umgehend nach Erhalt des Entscheids des Bundesge- richts vom 28. März 2013, bei der Kammer am 17. April 2013 eingegangen (LQ100103 Urk. 74 ), am 13. Mai 2013 ein Gesuch um Abänderung stellte (Urk. 82). Gemäss Rechtsprechung sind die massgeblichen Umstände mit den gegen- wärtigen Verhältnissen zu vergleichen, die bei Stellung des Änderungsbegehrens vorliegen (vgl. BGE 120 II 285 E . 4b; BGer 5C.78/2001 vom 24. August 2001 E. 2a). Zwischen der Beschwerde ans Bundesgericht vom 4. Februar 2013 und der Stellung des Begehrens um Abänderung lagen somit nur knapp vier Monate bzw. zwischen dem Rekursentscheid des Obergerichts und dem Abänderungsbegeh- ren fünf Monate, innert der sich in Bezug auf die Dauer des Scheidungsverfah- rens keine wesentlichen Änderungen ergaben. Sind die Umstände im Zeitpunkt der Stellung des Abänderungsbegehrens massgebend, kann auch die Ansetzung der Fortsetzung der Hauptverhandlung vor erster Instanz, welche sich in der Fol- ge verzögerte, nicht entscheidend sein. Der Aussage, die Rechtmässigkeit der richterlichen Verpflichtung zum Vermögensverzehr sei von der Höhe des notwen- digen Zugriffs auf Privatvermögen abhängig, was nach dem Beschluss des Ober- gerichts in der Schwebe geblieben sei, ist entgegenzuhalten, dass der Beklagte vor Bundesgericht sehr wohl den Vermögensverzehr gerügt hat und insbesondere die Auffassung vertreten hat, bereits Fr. 3'000.– seien offensichtlich unzulässig (LQ100103 Urk. 71 S. 11). Das Bundesgericht prüfte den Vermögensverzehr nicht, da es auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten ist (LQ100103 Urk. 74 E. 7.3.2)

- 16 - 4.5 Die Abänderung des Unterhaltsbeitrages setzt voraus, dass sich die finanzi- ellen Verhältnisse einer der Parteien gestützt auf wesentliche und dauerhafte Tat- sachen geändert haben und eine neue Regelung verlangen. Die Abänderungs- klage bezweckt die Anpassung an die veränderten Verhältnisse. Ein Umstand ist dann neu, wenn er für die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im [Scheidungs-] Urteil nicht berücksichtigt wurde. Es ist deshalb nicht entscheidend, ob er zu je- nem Zeitpunkt unvorhersehbar war (Pra 2012 Nr. 119 E. 11.1.1.). Im Rekursent- scheid wurde dem allfälligen Wegfall der angerechneten Privatbezüge im Sinne einer Eventualbegründung insofern Rechnung getragen, als festgehalten wurde, dass dem Beklagten aus dem behaupteten Verkauf der Firmenanteile jährlich je Fr. 50'000.– für die Anteile D._____ AG und je Fr. 70'000.– für die Anteile E._____ AG zufliessen würden (VI Urk. 56 S. 80). Damit aber sind keine neuen Tatsachen geltend gemacht. 4.6 Der Beklagte rügt den "völlig überrissenen und damit rechtswidrig geworde- nen Vermögensverzehr für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge". Damit zielt der Beklagte auf die sinngemässe Eventualbegründung im Rekursentscheid. Gegen die Hauptbegründung aber, wonach nicht nachvollziehbar sei, aus welchen zwin- genden Gründen der Beklagte seine Aktien an den beiden Gesellschaften und den darin verkörperten Anteilen der Vermögenssubstanz veräussere, zumal we- der die gesundheitlichen Probleme belegt, noch die Umstände um die Rückdatie- rung der Verträge verständlich seien, weshalb im Ergebnis die resultierende Ver- minderung der Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt werden könne (VI Urk. 56 S. 79 f.), bringt der Beklagte keine Tatsachen vor, die dem Massnahmegericht nicht zuverlässig bekannt waren und die den Entscheid vom 20. Dezember 2012 als nicht gerechtfertigt erscheinen lassen, worauf auch die Vorinstanz verwiesen hat (Urk. 2 S. 11). 4.7 Betreffend den unzumutbaren Eingriff trägt der Beklagte vor, mit dem Weg- bruch der Option von Privatbezügen sei der Rückgriff auf das Privatvermögen zur Bezahlung von Unterhaltspflichten notwendig geworden (Urk. 1 S 7). Vor Vor- instanz machte er geltend, gemäss Steuererklärung 2010 habe sein Vermögen Fr. 601'098.– betragen, heute belaufe es sich gemäss aktueller Steuererklärung

- 17 - 2013 noch auf Fr. 275'501.– (Urk. 142 S. 22). Per Ende 2014 beziffert der Beklag- te sein Vermögen auf Fr. 50'000.– (Urk. 17 S. 2). Das Argument, der Beklagte habe mit der Vermögensdifferenz die Unterhaltsbei- träge an die Klägerin bezahlt, lässt offensichtlich ausser Betracht, dass dem Be- klagten aus dem Verkauf der Firmenanteile neben Fr. 550'000.–, welche innert 30 Tagen nach Unterzeichnung der im Oktober 2010 unterzeichneten Kaufverträge zu überweisen waren, je zehn jährliche Zahlungen à Fr. 50'000.– (D._____ AG) und à Fr. 70'000.– (E._____ AG) zufliessen. Diese jährlichen Summen lassen sich mit dem geltend gemachten Vermögensverzehr nicht vereinbaren. Stellt man im weiteren auf die vom Beklagten in der gleichen Rechtsschrift genannten Zah- len ab (Nettoeinkommen Fr. 7'400.–, Bedarf Fr. 5'000.– [Urk. 142 S. 18, S. 22]), würde zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge ein Vermögensverzehr von Fr. 4'600.– [ Fr. 7'000.– ./. Fr. 2'400.–] pro Monat bzw. von Fr. 55'200.– pro Jahr be- nötigt. Auf drei Jahre umgerechnet ergeben sich gerundet Fr. 166'000.–. Ver- gleicht man diesen Betrag mit dem geltend gemachten Vermögensverzehr für drei Jahre von gerundet Fr. 326'000.– (Fr. 601'098.– -./. Fr. 275'501.–), lässt sich der Verbrauch nicht erklären, zumal in der gleichen Zeit auch die erwähnten jährlichen Beträge von je Fr. 120'000.– aus den Firmenverkäufen zugeflossen sein müssen. Das Gleiche gilt für den im Jahr 2014 behaupteten Vermögensverbrauch von Fr. 225'000.– (Fr. 275'000.– ./. Fr. 50'000.–). Und ebenso ergibt sich das gleiche Bild mit den Angaben im Beru- fungsverfahren: der Beklagte reklamiert einen eigenen Bedarf von Fr. 4'000.– und geht von einem Freibetrag von Fr. 3'000.– aus (Urk. 1 S. 9 f.). Bei diesem Sach- verhalt müsste der Beklagte nach seinen Angaben Fr. 4'000.– pro Monat bzw. Fr. 48'000.– pro Jahr zur Begleichung der Unterhaltsbeiträge vom Vermögen nehmen. Damit lässt sich der Vermögensverbrauch von über Fr. 200'000.– im Jahr 2014 in keiner Weise erklären, zumal weitere Fr.120'000.– zugeflossen sein müssen. Der behauptete unzumutbare Eingriff ins Vermögen ist deshalb nicht nachvollziehbar.

- 18 -

5. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die finanziellen Verhältnisse weiterhin unklar sind, weshalb auch kein Abänderungsgrund in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Beklagten dargetan ist.

6. Leistungsfähigkeit der Klägerin Die Vorinstanz erwog, der Beklagte bringe keine echten Noven (gemeint «echt», vgl. Urk. 2 S. 8 E. 3.2.3.) vor mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit der Klägerin (Urk. 2 S. 9). Der Beklagte macht in der Berufungsbegründung geltend, die Kläge- rin erhalte neben den Mieteinnahmen von Fr. 3'000.– auch monatlich eine IV- Rente von Fr. 1'000.– (Urk. 1 S. 9). Die Klägerin bestreitet die IV-Rente und wer- tet das Vorbringen als neue, unzulässige Behauptung (Urk. 10 S. 7). Vor Vo- rinstanz hatte der Beklagte mit Eingabe vom 25. Mai 2014 die Edition der IV- Akten verlangt, worauf die Vorinstanz nicht eingetreten ist (Urk. 2 S. 22, S. 23). Dies blieb unangefochten. In seiner Eingabe vom 12. September 2014 an die Vo- rinstanz hat der Beklagte sodann nicht substantiiert die Abrechnungen für die IV- Rente herausverlangt, viel mehr hat er gemutmasst, dass "heute wohl auch be- reits schon die IV-Beträge hinzugekommen sind" (VI Urk. 181 S. 2). Dies wurde von der Klägerin bestritten (VI Urk. 189). Die Vorinstanz hat die betreffende Ein- gabe als unsubstantiiert gewürdigt (Urk. 2 S. 12), was im Berufungsverfahren nicht konkret gerügt wird. Wenn der Beklagte nun im Berufungsverfahren die An- rechnung der IV-Rente im exakten Betrag von Fr. 1'000.– verlangt, erhebt er da- mit eine neue und novenrechtlich unzulässige Behauptung (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

7. Im Beschluss der Kammer vom 17. Februar 2015 betreffend Rechtskraftbe- scheinigung der nicht angefochtenen Dispositivziffern wurde erwogen, dass sich aus dem eingangs zitierten Berufungsantrag ergäbe, dass der Beklagte im Er- gebnis nicht nur Dispositiv-Ziffer 1, sondern auch Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung anfechte. Allerdings hat der Beklagte den sinngemäss gestellten Antrag, er sei zu verpflichten, den Unterhaltsbeitrag für den Sohn C._____ ab dessen Volljährigkeit diesem direkt zu überweisen, nicht begründet, weshalb darauf nicht näher einzu- gehen ist.

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8. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung als un- begründet, weshalb diese abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. III. Ausgangsgemäss wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV festzusetzen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer). Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und Disposi- tiv-Ziffer 1 und 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 30. Oktober 2014 werden bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'592.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 20 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Juni 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: mc