LY140021, vorsorgliche Massnahmen (Unterhalt)

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 Die Parteien heirateten am tt. November 2001 und sind die Eltern der Toch- ter C._____, geboren am tt.mm.2004. Mit Eingabe vom 17. April 2009 machte die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) beim Einzel- gericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur ein Eheschutz- verfahren anhängig. Mit Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur vom 3. Dezember 2009 sowie mit Beschluss der I. Zivilkammer am Obergericht des Kantons Zürich vom 24. November 2011 wur- de dieses Verfahren abgeschlossen, mithin das Getrenntleben bewilligt und gere- gelt. Im erstgenannten Entscheid wurde davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 1. Februar 2009 getrennt leben. Mit Begehren vom 11. Februar 2011 machte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) am Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur (Vorinstanz) das Scheidungsverfahren rechtshängig. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens gelangte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 29. April 2013 an die Vorinstanz und ersuchte mit dem eingangs aufgeführten Antrag um Abänderung der vorsorgli- chen Massnahmen (Eheschutzmassnahmen). Anlässlich der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 17. Juni 2013 schloss die Gesuchsgegnerin ge- mäss den oben aufgeführten Anträgen auf Abweisung dieses Antrages. Am 25. April 2014 erliess die Vorinstanz das Scheidungsurteil. Gleichzeitig verfügte sie

- 4 - die Abweisung der beantragten Abänderung der vorsorglichen Massnahmen (s. oben; Urk. 161 = Urk. 157 S. 72 ff.). Die Prozessgeschichte und der detaillierte Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens findet sich voranstehend an diese bei- den Entscheide, weshalb diesbezüglich auf die Ausführungen der Vorinstanz ver- wiesen werden kann (Urk. 161 S. 2 ff. E. I.).

E. 2 Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 25. April 2014 (Abweisung des Antrages des Gesuchstellers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen) erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. Mai 2014 innert Frist Berufung, wo- bei er die oben aufgeführten Anträge stellte (Urk. 158 und Urk. 160).

E. 2.1 Mit der angefochtenen Verfügung vom 25. April 2014 wies die Vorinstanz die vom Gesuchsteller beantragte Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ab (Urk. 161 S. 72 f.). Sie begründete ihren Entscheid in Bezug auf die Phase der Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers damit, dass die sich aus der Arbeitslosigkeit ergebende Einkommensreduktion von rund Fr. 3'500.– pro Monat – isoliert be- trachtet – zweifelsfrei als wesentliche, unvorhersehbare Änderung zu betrachten sei. Was die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit der Veränderung infolge Arbeits- losigkeit betreffe, handle es sich – wiederum bei isolierter Betrachtung dieser Voraussetzung – um einen Grenzfall. In der Erwägung, dass sich die Einkom- mensreduktion infolge Arbeitslosigkeit faktisch über vier Monate erstreckt habe, für welche Zeit der Gesuchsteller mit seinem laufenden Einkommen bei gleich- bleibender Unterhaltsverpflichtung den eigenen Bedarf nicht mehr habe decken können, dränge sich eine nähere Betrachtung auf. Es sei mit der Gesuchsgegne- rin in Betracht zu ziehen, dass der Gesuchsteller sowohl im Jahr 2012 als auch in den ersten vier Monaten des Jahres 2013 erheblich mehr verdient habe als das im Beschluss des Obergerichts vom 24. November 2011 bestimmte Durch- schnittseinkommen von Fr. 10'942.30. Für die Zeitspanne vom 1. Januar 2012 bis zum 30. April 2013 resultiere ein Mehrverdienst des Gesuchstellers von rund Fr. 26'800.–, welcher Betrag einem Minderverdienst von rund Fr. 14'000.– in der Zeitspanne Mai 2013 bis und mit August 2013 entgegenstehe, womit als rechneri- sche Differenz Fr. 12'800.– zu Gunsten des Gesuchstellers bestehen bleibe. Ent-

E. 2.2 Der Gesuchsteller moniert am angefochtenen Entscheid, dass eine wie von der Vorinstanz vorgenommene Kompensation des Mehrverdienstes ab 1. Januar 2013 bis zum 30. April 2013 unzulässig sei. Es stehe fest, dass die I. Zivilkammer im Beschluss vom 24. November 2011 der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens den gebührenden Unterhalt zugesprochen habe. Der gebührende Unterhalt stelle nun aber die Obergrenze eines jeden Unterhaltsbeitrages dar (im Rahmen der Scheidungsregelung, aber nicht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen, unter Vorbehalt der "angemessenen nachehelichen Altersvorsor- ge"). Der Unterhaltsverpflichtete könne mit anderen Worten sein gesamtes Ein- kommen für sich behalten und auch ausgeben, vorausgesetzt, er bezahle der un- terhaltsberechtigten Partei den gebührenden Unterhaltsanteil. Wenn also der Ge- suchsteller in der Phase Januar 2013 bis April 2013 mehr verdient haben sollte, als dem seinerzeitigen Obergerichtsentscheid zugrunde gelegen habe, so habe er Anspruch darauf, diesen "Überschuss" auch für sich zu behalten. Er müsse nicht für den Fall einer späteren Einkommenseinbusse Reserven bilden, um später ei- nen Herabsetzungsanspruch zu verlieren. Ferner verletze die Vorinstanz indirekt ein fundamentales Prinzip des Abänderungsrechtes. Bekanntlich wirke (abgese- hen von hier nicht interessierenden wenigen Ausnahmen) eine Abänderung nie zurück. Vielmehr werde frühestens auf den Zeitpunkt eines entsprechend gestell- ten Abänderungsbegehrens gegebenenfalls abgeändert. Vorliegend habe die Vor- instanz genau dieses Prinzip der Nichtrückwirkung dadurch verletzt, dass sie eben ein in den Monaten Januar 2013 bis April 2013 generiertes höheres Ein- kommen zur Kompensation des vom Gesuchsteller in der Periode Mai bis August 2013 erzielten Einkommensverlustes herangezogen habe. Ausserdem sei im vor- liegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller effektiv gar nicht in der Lage gewesen sei, die von der Vorinstanz (unzulässigerweise) verlangte Bildung

E. 2.3 Die Gesuchsgegnerin hält den Ausführungen des Gesuchstellers im We- sentlichen entgegen, es sei vorab festzustellen, dass sich der relevante Mehrver- dienst des Gesuchstellers gerade vor seinem Abänderungsbegehren auf Fr. 15'800.– bzw. Fr. 26'800.– belaufen habe. Der Gesuchsteller habe die Kündi- gung seiner Arbeitsstelle bei der D._____ AG bereits am 5. November 2012 erhal- ten. Aus dem Kündigungsschreiben gehe hervor, dass er eine Sonderentschädi- gung wegen der Kündigung in der Höhe von Fr. 12'500.– (brutto) erhalte, die zu- sammen mit der letzten Lohnauszahlung erfolge. Mithin habe er bereits fünf Mo- nate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit gewusst, dass er (eventuell) ab 1. April 2013 (bzw. wegen Erkrankung ab 1. Mai 2013) ein geringeres monatliches Einkommen aus Taggeldern erhalten könnte. Nun habe der Gesuchsteller auf der anderen Seite gerade von Ende Februar 2013 bis Ende April 2013 ein weitaus höheres Einkommen erzielt, als der Berechnung im Beschluss der I. Zivilkammer vom 24. November 2011 zu Grunde gelegen habe. Daher seien vorliegend mehrere ver- schiedenartige Entwicklungen zusammengetroffen, die sich in ihrer Wirkung ge- genseitig aufgehoben hätten (FamKomm Scheidung/Vetterli, 2. Aufl., Art. 179 N 2; ZR 1981 Nr. 52), denn dem Gesuchsteller sei sogar noch ein Mehreinkommen verblieben. Daher werde bestritten, dass sich das Einkommen des Gesuchstellers wesentlich geändert bzw. reduziert habe. Es sei zudem erstellt, dass bei einer ak- tenkundigen Arbeitslosigkeit von konkret 3.6 Monaten (1. Mai 2013 bis 18. August

2013) die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit nicht erfüllt sei. Die Vorinstanz halte in diesem Zusammenhang fest, es handle sich um einen Grenzfall. Auch der durch das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung bestätigte Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge las- se vorliegend nur einen Schluss zu, nämlich dass das durch den Gesuchsteller in der unmittelbaren Vorperiode vor eingetretener Arbeitslosigkeit erzielte Mehrein- kommen mitberücksichtigt werden müsse. So habe auch das Obergericht in sei- nem Beschluss vom 24. November 2011 beim Einkommen des Gesuchstellers

E. 3 Mit Buchungsdatum vom 18. Juni 2014 ging innert Frist der mit Verfügung vom 6. Juni 2014 dem Gesuchsteller auferlegte Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'500.– bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 162 f.).

E. 3.1 Gerichtlich kann eine Massnahme auf Antrag eines Ehegatten abgeändert werden, wenn die Verhältnisse sich (kumulativ) wesentlich und dauerhaft verän- dert oder die ursprünglichen Grundlagen der Massnahme sich als falsch erwiesen haben (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Wesentlich ist eine Veränderung, wenn sie die Le- bensverhältnisse der Ehegatten, z.B. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder den Bedarf, nachhaltig beeinflusst. Die Anforderungen an die dauerhafte Verän- derung sind mit Rücksicht auf Art. 129 ZGB geringer als im Scheidungsfall, da Eheschutzmassnahmen auf eine kürzere Zeitspanne ausgerichtet sind (Haus- heer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches, Bern 2014, 5. Aufl., Rz. 09.63). 3.2.1 Wie bereits erwähnt, resultierte aus der Phase der Arbeitslosigkeit vom

1. Mai 2013 bis zum 18. August 2013 auf Seiten des Gesuchstellers eine Ein- kommensreduktion von total rund Fr. 14'000.– (vgl. Ziff. 1 vorstehend). Vorliegend unangefochten geblieben ist die vorinstanzliche Feststellung, dass sich demge- genüber im Vergleich zu dem ihm mit Beschluss der Kammer vom 24. November 2011 angerechneten Durchschnittseinkommen für die Zeitspanne vom 1. Januar 2012 bis zum 30. April 2013 ein Mehrverdienst von rund Fr. 26'800.– ergibt, näm-

- 9 - lich Fr. 11'000.– im Jahr 2012 und vom Januar (eigentlich Februar 2013) bis Ende April 2013 Fr. 15'800.–. Sodann wird vorliegend nicht beanstandet, dass sich das massgebliche Einkommen des Gesuchstellers ab Stellenantritt (19. August 2013) bei der E._____ AG mindestens in der gleichen Grössenordnung wie gemäss obergerichtlichem Entscheid bewegt (vgl. Urk. 161 S. 53 ff. E. IV.CC.3.6.). Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass der Gesuchsteller seine Einkommensreduk- tion (Fr. 14'000.–) bereits mit seinem kurz vor Eintritt seiner Arbeitslosigkeit an- fangs 2013 generierten Mehrverdienst (Fr. 15'800.–) in objektiver Hinsicht mehr als zu kompensieren vermochte. 3.2.2 Weiter ist festzustellen, dass die an den Gesuchsteller gerichtete Kündi- gung bei der D._____ AG bereits vom 5. November 2012 datiert (Urk. 96/5). Spä- testens mit Entgegennahme der Kündigung wusste der Gesuchsteller, dass seine Anstellung bei der D._____ AG per Ende März 2013 enden würde, auch wenn sich diese faktisch infolge Krankheit des Gesuchstellers bis Ende April 2013 ver- längerte. In Übereinstimmung mit der Gesuchsgegnerin musste er mithin aber auch damit rechnen, nach Ablauf der Kündigungsfrist ab dem 1. April 2013 (bzw. wegen Erkrankung ab 1. Mai 2013) möglicherweise arbeitslos zu sein. Es musste ihm auch bewusst sein, dass mit einer allfälligen Arbeitslosigkeit auch ein geringe- res monatliches Einkommen aus Arbeitslosentaggeldern einhergingen würde (vgl. Urk. 165 S. 4). Weiter musste der anwaltlich vertretene Gesuchsteller auch dar- über Kenntnis haben, dass kurzzeitige Einkommensschwankungen nicht zu einer Herabsetzung einer Unterhaltsverpflichtung führen. Das Vorbringen des Gesuchstellers, er habe sein Mehreinkommen anderweitig verbraucht, erweist sich als unbehilflich. Belege hierfür liegen keine im Recht. Damit stellt dies eine blosse Behauptung dar. Ferner bleibt in diesem Zusammen- hang einmal mehr in Erinnerung zu rufen, dass familienrechtliche Pflichten der Pflicht zur Tilgung anderer Schulden grundsätzlich vorgehen. Im Wissen um die bestehende Unterhaltsverpflichtung sowie um eine mögliche Arbeitslosigkeit von unbestimmter Dauer, wäre es angezeigt gewesen, entsprechende Dispositionen vorzunehmen und zumindest mit den kurz vor der Arbeitslosigkeit erzielten Mehr- einkünften Reserven zu bilden. Sodann ist in diesem Zusammenhang auch nicht

- 10 - gänzlich ausser Acht zu lassen, dass dem Gesuchsteller gemäss dem Beschluss der Kammer vom 24. November 2011 monatlich ein Freibetragsanteil von Fr. 2'700.– zugestanden wurde, was durchaus eine Vermögensbildung ermöglicht (vgl. Urk. 54 S. 35 E. III.B.6.1 und S. 43 E. III.B.8.). Praxisgemäss wird für kurz- zeitige Einkommensschwankungen ein Rückgriff auf das Vermögen durchaus be- jaht, sei es auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten oder des Unterhaltsberechtig- ten. Der Gesuchsteller beantragte vor Vorinstanz die Herabsetzung seiner Unterhalts- verpflichtung für die Gesuchsgegnerin und die Tochter für die Dauer seiner Ar- beitslosigkeit von Fr. 4'000.– auf (höchstens) Fr. 2'400.– pro Monat (davon Fr. 1'300.– zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen für die Tochter). Im vorliegenden Berufungsverfahren verlangt er eine Reduktion der Unterhaltsbei- träge für die Gesuchsgegnerin persönlich auf Fr. 775.–. Eine solche Herabset- zung würde bedeuten, dass der gebührende Unterhalt der Gesuchsgegnerin und der Tochter um mindestens Fr. 1'600.– bzw. der Gesuchstellerin um Fr. 1'725.– pro Monat reduziert würde. Dahingegen verbliebe dem Gesuchsteller der gebüh- rende Unterhalt gänzlich zuzüglich seiner vor der Arbeitslosigkeit erzielten Mehr- einkünfte (vgl. Urk. 54 S. 35 E. III.B.6.1 und S. 43 E. III.B.8.). Damit entstünde ein nicht hinzunehmendes Ungleichgewicht (vgl. Urteil 5A_506/2011 des Bundesge- richts vom 4. Januar 2012 E. 4.1 mit Hinweisen). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es dem Gesuchsteller durchaus zuzumuten war und er damit verpflichtet gewesen wäre, die kurzzeitige Einkommensredukti- on selber zu überbrücken. 3.2.3 Voranstehenden Erwägungen zufolge ist eine nachhaltige Beeinflussung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers aufgrund seiner kurz- zeitigen durch seine Arbeitslosigkeit bedingten Einkommensreduktion zu vernei- nen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, hat sich das Einkommen des Gesuchstellers damit im Ergebnis nicht wesentlich verändert (Urk. 161 S. 61 E. IV.CC.4.).

- 11 - Ergänzend ist in Übereinstimmung mit der Gesuchsgegnerin zu bemerken, dass das grundsätzliche Prinzip der Nichtrückwirkung bedeutet, dass die Parteien sich auf die Geltung der rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeitragsregelungen sol- len verlassen können, bis ein neuer rechtskräftiger Entscheid den vorherigen ab- löst (vgl. Urk. 165 S. 7 f.). Es besagt jedoch nicht, dass für die Beurteilung der Wesentlichkeit eines geltend gemachten Abänderungsgrundes nicht eine Würdi- gung der gesamten Umstände erfolgen dürfte. Freilich steht jede Rechtsausübung schlechthin unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben.

E. 3.3 Da es vorliegend zur Abänderung der mit Beschluss der Kammer vom

24. November 2011 angeordneten Massnahme (Unterhaltsverpflichtung des Ge- suchstellers) bereits an der Erfüllung der Voraussetzung der Wesentlichkeit man- gelt, braucht das Vorliegen der kumulativen Voraussetzung der Dauerhaftigkeit nicht mehr geprüft zu werden. Angesichts der doch sehr kurzzeitigen Arbeitslosig- keit des Gesuchstellers von nur drei Monaten und 18 Tagen müsste die Dauerhaf- tigkeit der Einkommensschwankungen beim Gesuchsteller jedoch stark ange- zweifelt, wenn nicht gar verneint werden.

E. 3.4 Im Ergebnis ist die Berufung und damit das Gesuch des Gesuchstellers vom

29. April 2013 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen abzuweisen. III.

1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit dem Urteil in der Sache (Endent- scheid) vom 25. April 2014 gefällt. Dabei hat es sein Bewenden.

2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Gesuchsteller vollumfänglich. Aus- gangsgemäss sind ihm die Kosten- und Entschädigungspflichten in vollem Um- fang aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'300.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 in Verbin- dung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9 und § 11 der Verordnung über die An-

- 12 - waltsgebühren vom 8. September 2010 auf Fr. 1'080.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 8 % MwSt.) zu bemessen. Es wird erkannt:

1. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 29. April 2013 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'080.– zu bezahlen.

E. 4 Die rechtzeitige Berufungsantwort datiert vom 3. Juli 2014. Die Gesuchs- gegnerin stellte dabei die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 164 f.). Die Beru- fungsantwortschrift wurde dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 166).

E. 5 Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Winter- thur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

E. 6 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 13 - Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art.98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streit- wert beträgt Fr.6'900.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschieben- de Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. Ch. Büchi versandt am: dz

Dispositiv

Januar 2013 bis und mit 30. April 2013 erzieltes Mehreinkommen in Höhe von Fr. 15'606.– für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge in der Periode
Mai 2013 bis und mit 30. November 2013 zu verwenden." Verfügung des des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks- gericht Winterthur vom 25. April 2014 (Urk. 161 = Urk. 157 S. 72):
Das Gesuch des Klägers vom 29. April 2013 um Abänderung der vorsorgli- chen Massnahmen wird abgewiesen.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit nachfolgendem Urteil festgesetzt.
(Schriftliche Mitteilung.)
(Rechtsmittelbelehrung.) Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 160 S. 2): "1. Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäss Entscheid des Obergerich- tes vom 24. November 2011 gegenüber der Beklagten persönlich - 3 - (Fr. 2'500.– pro Monat) sei mit Wirkung ab 1. Mai 2013 bis Ende August 2013 auf Fr. 775.– pro Monat zu reduzieren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten." der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 165 S. 2): "1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzliche Mehr- wertsteuer zu Lasten des Klägers." Erwägungen: I.
Die Parteien heirateten am tt. November 2001 und sind die Eltern der Toch- ter C._____, geboren am tt.mm.2004. Mit Eingabe vom 17. April 2009 machte die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) beim Einzel- gericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur ein Eheschutz- verfahren anhängig. Mit Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur vom 3. Dezember 2009 sowie mit Beschluss der I. Zivilkammer am Obergericht des Kantons Zürich vom 24. November 2011 wur- de dieses Verfahren abgeschlossen, mithin das Getrenntleben bewilligt und gere- gelt. Im erstgenannten Entscheid wurde davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 1. Februar 2009 getrennt leben. Mit Begehren vom 11. Februar 2011 machte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) am Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur (Vorinstanz) das Scheidungsverfahren rechtshängig. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens gelangte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 29. April 2013 an die Vorinstanz und ersuchte mit dem eingangs aufgeführten Antrag um Abänderung der vorsorgli- chen Massnahmen (Eheschutzmassnahmen). Anlässlich der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 17. Juni 2013 schloss die Gesuchsgegnerin ge- mäss den oben aufgeführten Anträgen auf Abweisung dieses Antrages. Am 25. April 2014 erliess die Vorinstanz das Scheidungsurteil. Gleichzeitig verfügte sie - 4 - die Abweisung der beantragten Abänderung der vorsorglichen Massnahmen (s. oben; Urk. 161 = Urk. 157 S. 72 ff.). Die Prozessgeschichte und der detaillierte Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens findet sich voranstehend an diese bei- den Entscheide, weshalb diesbezüglich auf die Ausführungen der Vorinstanz ver- wiesen werden kann (Urk. 161 S. 2 ff. E. I.).
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 25. April 2014 (Abweisung des Antrages des Gesuchstellers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen) erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. Mai 2014 innert Frist Berufung, wo- bei er die oben aufgeführten Anträge stellte (Urk. 158 und Urk. 160).
Mit Buchungsdatum vom 18. Juni 2014 ging innert Frist der mit Verfügung vom 6. Juni 2014 dem Gesuchsteller auferlegte Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'500.– bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 162 f.).
Die rechtzeitige Berufungsantwort datiert vom 3. Juli 2014. Die Gesuchs- gegnerin stellte dabei die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 164 f.). Die Beru- fungsantwortschrift wurde dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 166).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung von Be- lang ist. II.
Mit eingangs aufgeführtem Antrag verlangte der Gesuchsteller vor Vor- instanz mit Eingabe vom 29. April 2013 die Herabsetzung der mit Beschluss der I. Zivilkammer am Obergericht des Kantons Zürich vom 24. November 2011 fest- gesetzten Unterhaltsverpflichtung (total Fr. 4'000.– zuzüglich Kinderzulagen) mit Wirkung ab 1. Mai 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Vor Vorinstanz unbestritten geblieben ist, dass dem Gesuchsteller seine Stelle bei der D._____ AG per Ende März 2013 gekündigt worden war, wobei sich die Kündigungsfrist in- folge Krankheitstagen im Januar 2013 bis Ende April 2013 verlängert hatte. - 5 - Ebenso blieb unbestritten, dass der Gesuchsteller per 19. August 2013 seine neue Stelle bei der E._____ AG angetreten hat. In der Phase zwischen dem Stel- lenverlust (per Ende April 2013) und dem Stellenantritt (per 19. August 2013) hat der Kläger sodann ununterbrochen Arbeitslosengelder bezogen, wobei im August 2013 ab Stellenantritt zusätzlich ein anteilsmässiges Erwerbseinkommen hinzu- gekommen ist. Sodann wird im vorliegenden Berufungsverfahren nicht beanstan- det, dass aus der Phase der Arbeitslosigkeit auf Seiten des Klägers eine viermo- natige Einkommensreduktion von rund Fr. 3'500.– pro Monat (Fr. 10'942.30 ab- züglich Fr. 7'458.20) bzw. von total rund Fr. 14'000.– resultierte (Urk. 161 S. 53 ff. E. IV.CC.1. und 3.1. f.). Im vorliegenden Berufungsverfahren liegt einzig diese Phase der Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers im Streit. 2.1 Mit der angefochtenen Verfügung vom 25. April 2014 wies die Vorinstanz die vom Gesuchsteller beantragte Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ab (Urk. 161 S. 72 f.). Sie begründete ihren Entscheid in Bezug auf die Phase der Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers damit, dass die sich aus der Arbeitslosigkeit ergebende Einkommensreduktion von rund Fr. 3'500.– pro Monat – isoliert be- trachtet – zweifelsfrei als wesentliche, unvorhersehbare Änderung zu betrachten sei. Was die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit der Veränderung infolge Arbeits- losigkeit betreffe, handle es sich – wiederum bei isolierter Betrachtung dieser Voraussetzung – um einen Grenzfall. In der Erwägung, dass sich die Einkom- mensreduktion infolge Arbeitslosigkeit faktisch über vier Monate erstreckt habe, für welche Zeit der Gesuchsteller mit seinem laufenden Einkommen bei gleich- bleibender Unterhaltsverpflichtung den eigenen Bedarf nicht mehr habe decken können, dränge sich eine nähere Betrachtung auf. Es sei mit der Gesuchsgegne- rin in Betracht zu ziehen, dass der Gesuchsteller sowohl im Jahr 2012 als auch in den ersten vier Monaten des Jahres 2013 erheblich mehr verdient habe als das im Beschluss des Obergerichts vom 24. November 2011 bestimmte Durch- schnittseinkommen von Fr. 10'942.30. Für die Zeitspanne vom 1. Januar 2012 bis zum 30. April 2013 resultiere ein Mehrverdienst des Gesuchstellers von rund Fr. 26'800.–, welcher Betrag einem Minderverdienst von rund Fr. 14'000.– in der Zeitspanne Mai 2013 bis und mit August 2013 entgegenstehe, womit als rechneri- sche Differenz Fr. 12'800.– zu Gunsten des Gesuchstellers bestehen bleibe. Ent- - 6 - gegen der Auffassung des Gesuchstellers bestehe kein Grund, dieses Mehrein- kommen bei der Prüfung des Abänderungsbegehrens ausser Acht zu lassen. Das Gebot von Treu und Glauben gelte für alle Verfahrensbeteiligten. Bei gesamthaf- ter Betrachtung habe sich das Einkommen des Gesuchstellers nicht wesentlich verändert, weshalb sein Abänderungsbegehren vom 29. April 2013 abzuweisen sei (Urk. 161 S. 53 ff. E. IV.CC.3.2. ff.). 2.2 Der Gesuchsteller moniert am angefochtenen Entscheid, dass eine wie von der Vorinstanz vorgenommene Kompensation des Mehrverdienstes ab 1. Januar 2013 bis zum 30. April 2013 unzulässig sei. Es stehe fest, dass die I. Zivilkammer im Beschluss vom 24. November 2011 der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens den gebührenden Unterhalt zugesprochen habe. Der gebührende Unterhalt stelle nun aber die Obergrenze eines jeden Unterhaltsbeitrages dar (im Rahmen der Scheidungsregelung, aber nicht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen, unter Vorbehalt der "angemessenen nachehelichen Altersvorsor- ge"). Der Unterhaltsverpflichtete könne mit anderen Worten sein gesamtes Ein- kommen für sich behalten und auch ausgeben, vorausgesetzt, er bezahle der un- terhaltsberechtigten Partei den gebührenden Unterhaltsanteil. Wenn also der Ge- suchsteller in der Phase Januar 2013 bis April 2013 mehr verdient haben sollte, als dem seinerzeitigen Obergerichtsentscheid zugrunde gelegen habe, so habe er Anspruch darauf, diesen "Überschuss" auch für sich zu behalten. Er müsse nicht für den Fall einer späteren Einkommenseinbusse Reserven bilden, um später ei- nen Herabsetzungsanspruch zu verlieren. Ferner verletze die Vorinstanz indirekt ein fundamentales Prinzip des Abänderungsrechtes. Bekanntlich wirke (abgese- hen von hier nicht interessierenden wenigen Ausnahmen) eine Abänderung nie zurück. Vielmehr werde frühestens auf den Zeitpunkt eines entsprechend gestell- ten Abänderungsbegehrens gegebenenfalls abgeändert. Vorliegend habe die Vor- instanz genau dieses Prinzip der Nichtrückwirkung dadurch verletzt, dass sie eben ein in den Monaten Januar 2013 bis April 2013 generiertes höheres Ein- kommen zur Kompensation des vom Gesuchsteller in der Periode Mai bis August 2013 erzielten Einkommensverlustes herangezogen habe. Ausserdem sei im vor- liegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller effektiv gar nicht in der Lage gewesen sei, die von der Vorinstanz (unzulässigerweise) verlangte Bildung - 7 - von Reserven vorzunehmen. Auch er habe nämlich den aufwendigen Prozess fi- nanzieren müssen, mit Gerichtsvorschüssen und zudem mit der Finanzierung seiner Anwaltskosten, welche doch mindestens Beträge in der Grössenordnung von Fr. 30'000.– und mehr erreicht hätten (Urk. 160 S. 3 ff.). 2.3 Die Gesuchsgegnerin hält den Ausführungen des Gesuchstellers im We- sentlichen entgegen, es sei vorab festzustellen, dass sich der relevante Mehrver- dienst des Gesuchstellers gerade vor seinem Abänderungsbegehren auf Fr. 15'800.– bzw. Fr. 26'800.– belaufen habe. Der Gesuchsteller habe die Kündi- gung seiner Arbeitsstelle bei der D._____ AG bereits am 5. November 2012 erhal- ten. Aus dem Kündigungsschreiben gehe hervor, dass er eine Sonderentschädi- gung wegen der Kündigung in der Höhe von Fr. 12'500.– (brutto) erhalte, die zu- sammen mit der letzten Lohnauszahlung erfolge. Mithin habe er bereits fünf Mo- nate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit gewusst, dass er (eventuell) ab 1. April 2013 (bzw. wegen Erkrankung ab 1. Mai 2013) ein geringeres monatliches Einkommen aus Taggeldern erhalten könnte. Nun habe der Gesuchsteller auf der anderen Seite gerade von Ende Februar 2013 bis Ende April 2013 ein weitaus höheres Einkommen erzielt, als der Berechnung im Beschluss der I. Zivilkammer vom 24. November 2011 zu Grunde gelegen habe. Daher seien vorliegend mehrere ver- schiedenartige Entwicklungen zusammengetroffen, die sich in ihrer Wirkung ge- genseitig aufgehoben hätten (FamKomm Scheidung/Vetterli, 2. Aufl., Art. 179 N 2; ZR 1981 Nr. 52), denn dem Gesuchsteller sei sogar noch ein Mehreinkommen verblieben. Daher werde bestritten, dass sich das Einkommen des Gesuchstellers wesentlich geändert bzw. reduziert habe. Es sei zudem erstellt, dass bei einer ak- tenkundigen Arbeitslosigkeit von konkret 3.6 Monaten (1. Mai 2013 bis 18. August 2013) die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit nicht erfüllt sei. Die Vorinstanz halte in diesem Zusammenhang fest, es handle sich um einen Grenzfall. Auch der durch das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung bestätigte Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge las- se vorliegend nur einen Schluss zu, nämlich dass das durch den Gesuchsteller in der unmittelbaren Vorperiode vor eingetretener Arbeitslosigkeit erzielte Mehrein- kommen mitberücksichtigt werden müsse. So habe auch das Obergericht in sei- nem Beschluss vom 24. November 2011 beim Einkommen des Gesuchstellers - 8 - die ihm während des Jahres ausbezahlten Löhne, Boni, Fringe Benefits und Ar- beitslosentaggelder zusammengezählt. Es sei kein Grund ersichtlich, warum nun anders zu verfahren sei. Wenn der Gesuchsteller, dem die veränderte Sachlage bewusst gewesen sei, nämlich der mögliche und dann der definitive Eintritt seiner Arbeitslosigkeit ab Ende April 2013, gleichwohl sein Mehreinkommen inklusive des Ende Februar 2013 erhaltenen Bonus von Fr. 3'774.– (netto) und die Ende April 2013 erhaltene Sonderentschädigung von Fr. 11'793.– (netto) mit vollen Händen ausgebe, so sei es missbräuchlich und treuwidrig, wenn einzig die Ehe- frau (und das gemeinsame Kind) unter dieser mangelnden und verantwortungslo- sen Vorausplanung leiden müssten. Der Gesuchsteller würde so doppelt belohnt, indem er sein erzieltes Mehreinkommen im Wissen um seine unmittelbar bevor- stehende und anschliessend eingetretene Arbeitslosigkeit für sich allein verbrau- chen könnte und sich sein Mindereinkommen aus Arbeitslosentaggeldern für rund drei Monate von Ehefrau und Kind quasi bezahlen liesse (Urk. 165 S. 3 ff.). 3.1 Gerichtlich kann eine Massnahme auf Antrag eines Ehegatten abgeändert werden, wenn die Verhältnisse sich (kumulativ) wesentlich und dauerhaft verän- dert oder die ursprünglichen Grundlagen der Massnahme sich als falsch erwiesen haben (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Wesentlich ist eine Veränderung, wenn sie die Le- bensverhältnisse der Ehegatten, z.B. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder den Bedarf, nachhaltig beeinflusst. Die Anforderungen an die dauerhafte Verän- derung sind mit Rücksicht auf Art. 129 ZGB geringer als im Scheidungsfall, da Eheschutzmassnahmen auf eine kürzere Zeitspanne ausgerichtet sind (Haus- heer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches, Bern 2014, 5. Aufl., Rz. 09.63). 3.2.1 Wie bereits erwähnt, resultierte aus der Phase der Arbeitslosigkeit vom
Mai 2013 bis zum 18. August 2013 auf Seiten des Gesuchstellers eine Ein- kommensreduktion von total rund Fr. 14'000.– (vgl. Ziff. 1 vorstehend). Vorliegend unangefochten geblieben ist die vorinstanzliche Feststellung, dass sich demge- genüber im Vergleich zu dem ihm mit Beschluss der Kammer vom 24. November 2011 angerechneten Durchschnittseinkommen für die Zeitspanne vom 1. Januar 2012 bis zum 30. April 2013 ein Mehrverdienst von rund Fr. 26'800.– ergibt, näm- - 9 - lich Fr. 11'000.– im Jahr 2012 und vom Januar (eigentlich Februar 2013) bis Ende April 2013 Fr. 15'800.–. Sodann wird vorliegend nicht beanstandet, dass sich das massgebliche Einkommen des Gesuchstellers ab Stellenantritt (19. August 2013) bei der E._____ AG mindestens in der gleichen Grössenordnung wie gemäss obergerichtlichem Entscheid bewegt (vgl. Urk. 161 S. 53 ff. E. IV.CC.3.6.). Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass der Gesuchsteller seine Einkommensreduk- tion (Fr. 14'000.–) bereits mit seinem kurz vor Eintritt seiner Arbeitslosigkeit an- fangs 2013 generierten Mehrverdienst (Fr. 15'800.–) in objektiver Hinsicht mehr als zu kompensieren vermochte. 3.2.2 Weiter ist festzustellen, dass die an den Gesuchsteller gerichtete Kündi- gung bei der D._____ AG bereits vom 5. November 2012 datiert (Urk. 96/5). Spä- testens mit Entgegennahme der Kündigung wusste der Gesuchsteller, dass seine Anstellung bei der D._____ AG per Ende März 2013 enden würde, auch wenn sich diese faktisch infolge Krankheit des Gesuchstellers bis Ende April 2013 ver- längerte. In Übereinstimmung mit der Gesuchsgegnerin musste er mithin aber auch damit rechnen, nach Ablauf der Kündigungsfrist ab dem 1. April 2013 (bzw. wegen Erkrankung ab 1. Mai 2013) möglicherweise arbeitslos zu sein. Es musste ihm auch bewusst sein, dass mit einer allfälligen Arbeitslosigkeit auch ein geringe- res monatliches Einkommen aus Arbeitslosentaggeldern einhergingen würde (vgl. Urk. 165 S. 4). Weiter musste der anwaltlich vertretene Gesuchsteller auch dar- über Kenntnis haben, dass kurzzeitige Einkommensschwankungen nicht zu einer Herabsetzung einer Unterhaltsverpflichtung führen. Das Vorbringen des Gesuchstellers, er habe sein Mehreinkommen anderweitig verbraucht, erweist sich als unbehilflich. Belege hierfür liegen keine im Recht. Damit stellt dies eine blosse Behauptung dar. Ferner bleibt in diesem Zusammen- hang einmal mehr in Erinnerung zu rufen, dass familienrechtliche Pflichten der Pflicht zur Tilgung anderer Schulden grundsätzlich vorgehen. Im Wissen um die bestehende Unterhaltsverpflichtung sowie um eine mögliche Arbeitslosigkeit von unbestimmter Dauer, wäre es angezeigt gewesen, entsprechende Dispositionen vorzunehmen und zumindest mit den kurz vor der Arbeitslosigkeit erzielten Mehr- einkünften Reserven zu bilden. Sodann ist in diesem Zusammenhang auch nicht - 10 - gänzlich ausser Acht zu lassen, dass dem Gesuchsteller gemäss dem Beschluss der Kammer vom 24. November 2011 monatlich ein Freibetragsanteil von Fr. 2'700.– zugestanden wurde, was durchaus eine Vermögensbildung ermöglicht (vgl. Urk. 54 S. 35 E. III.B.6.1 und S. 43 E. III.B.8.). Praxisgemäss wird für kurz- zeitige Einkommensschwankungen ein Rückgriff auf das Vermögen durchaus be- jaht, sei es auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten oder des Unterhaltsberechtig- ten. Der Gesuchsteller beantragte vor Vorinstanz die Herabsetzung seiner Unterhalts- verpflichtung für die Gesuchsgegnerin und die Tochter für die Dauer seiner Ar- beitslosigkeit von Fr. 4'000.– auf (höchstens) Fr. 2'400.– pro Monat (davon Fr. 1'300.– zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen für die Tochter). Im vorliegenden Berufungsverfahren verlangt er eine Reduktion der Unterhaltsbei- träge für die Gesuchsgegnerin persönlich auf Fr. 775.–. Eine solche Herabset- zung würde bedeuten, dass der gebührende Unterhalt der Gesuchsgegnerin und der Tochter um mindestens Fr. 1'600.– bzw. der Gesuchstellerin um Fr. 1'725.– pro Monat reduziert würde. Dahingegen verbliebe dem Gesuchsteller der gebüh- rende Unterhalt gänzlich zuzüglich seiner vor der Arbeitslosigkeit erzielten Mehr- einkünfte (vgl. Urk. 54 S. 35 E. III.B.6.1 und S. 43 E. III.B.8.). Damit entstünde ein nicht hinzunehmendes Ungleichgewicht (vgl. Urteil 5A_506/2011 des Bundesge- richts vom 4. Januar 2012 E. 4.1 mit Hinweisen). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es dem Gesuchsteller durchaus zuzumuten war und er damit verpflichtet gewesen wäre, die kurzzeitige Einkommensredukti- on selber zu überbrücken. 3.2.3 Voranstehenden Erwägungen zufolge ist eine nachhaltige Beeinflussung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers aufgrund seiner kurz- zeitigen durch seine Arbeitslosigkeit bedingten Einkommensreduktion zu vernei- nen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, hat sich das Einkommen des Gesuchstellers damit im Ergebnis nicht wesentlich verändert (Urk. 161 S. 61 E. IV.CC.4.). - 11 - Ergänzend ist in Übereinstimmung mit der Gesuchsgegnerin zu bemerken, dass das grundsätzliche Prinzip der Nichtrückwirkung bedeutet, dass die Parteien sich auf die Geltung der rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeitragsregelungen sol- len verlassen können, bis ein neuer rechtskräftiger Entscheid den vorherigen ab- löst (vgl. Urk. 165 S. 7 f.). Es besagt jedoch nicht, dass für die Beurteilung der Wesentlichkeit eines geltend gemachten Abänderungsgrundes nicht eine Würdi- gung der gesamten Umstände erfolgen dürfte. Freilich steht jede Rechtsausübung schlechthin unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben. 3.3 Da es vorliegend zur Abänderung der mit Beschluss der Kammer vom
November 2011 angeordneten Massnahme (Unterhaltsverpflichtung des Ge- suchstellers) bereits an der Erfüllung der Voraussetzung der Wesentlichkeit man- gelt, braucht das Vorliegen der kumulativen Voraussetzung der Dauerhaftigkeit nicht mehr geprüft zu werden. Angesichts der doch sehr kurzzeitigen Arbeitslosig- keit des Gesuchstellers von nur drei Monaten und 18 Tagen müsste die Dauerhaf- tigkeit der Einkommensschwankungen beim Gesuchsteller jedoch stark ange- zweifelt, wenn nicht gar verneint werden. 3.4 Im Ergebnis ist die Berufung und damit das Gesuch des Gesuchstellers vom
April 2013 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen abzuweisen. III.
Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit dem Urteil in der Sache (Endent- scheid) vom 25. April 2014 gefällt. Dabei hat es sein Bewenden.
Im Berufungsverfahren unterliegt der Gesuchsteller vollumfänglich. Aus- gangsgemäss sind ihm die Kosten- und Entschädigungspflichten in vollem Um- fang aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'300.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 in Verbin- dung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9 und § 11 der Verordnung über die An- - 12 - waltsgebühren vom 8. September 2010 auf Fr. 1'080.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 8 % MwSt.) zu bemessen. Es wird erkannt:
Das Gesuch des Gesuchstellers vom 29. April 2013 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'080.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Winter- thur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 13 - Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art.98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streit- wert beträgt Fr.6'900.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschieben- de Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. Ch. Büchi versandt am: dz

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY140021-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi Urteil vom 22. September 2014 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhalt) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 25. April 2014 (FE110048-K)

- 2 - Rechtsbegehren: des Gesuchstellers und Berufungsklägers vor Vorinstanz (Urk. 111 S. 1): "Die Unterhaltsbeiträge des Klägers für die Beklagte und die Tochter seien in Ab- änderung von Disp. Ziff. 6 Abs. 1/3 des Entscheides des Obergerichtes des Kan- tons Zürich vom 24. November 2011 mit Wirkung ab 1. Mai 2013 angemessen zu reduzieren, mindestens jedoch auf Fr. 2'400.– pro Monat (davon Fr. 1'300.– zu- zügl. gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen für die Tochter) für die weitere Dauer des Getrenntlebens." der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten vor Vorinstanz (Urk. 125 S. 1): "1. Das mit Eingabe vom 29. April 2013 im Rahmen vorsorglicher Massnahmen gestellte Abänderungsbegehren des Klägers betreffend die Unterhaltsbei- träge für die Beklagte persönlich und die Tochter C._____ sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Es sei festzustellen, dass der Kläger auch bei bestehender Arbeitslosigkeit mindestens bis 30. November 2013 in der Lage ist, den Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'000.– (davon Fr. 1'500.– zuzüglich allfällige gesetzliche oder ver- tragliche Kinderzulagen für die Tochter) an die Beklagte zu bezahlen. Der Kläger ist dementsprechend zu verpflichten, sein in der Periode vom

1. Januar 2013 bis und mit 30. April 2013 erzieltes Mehreinkommen in Höhe von Fr. 15'606.– für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge in der Periode

1. Mai 2013 bis und mit 30. November 2013 zu verwenden." Verfügung des des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks- gericht Winterthur vom 25. April 2014 (Urk. 161 = Urk. 157 S. 72):

1. Das Gesuch des Klägers vom 29. April 2013 um Abänderung der vorsorgli- chen Massnahmen wird abgewiesen.

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit nachfolgendem Urteil festgesetzt.

3. (Schriftliche Mitteilung.)

4. (Rechtsmittelbelehrung.) Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 160 S. 2): "1. Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäss Entscheid des Obergerich- tes vom 24. November 2011 gegenüber der Beklagten persönlich

- 3 - (Fr. 2'500.– pro Monat) sei mit Wirkung ab 1. Mai 2013 bis Ende August 2013 auf Fr. 775.– pro Monat zu reduzieren.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten." der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 165 S. 2): "1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzliche Mehr- wertsteuer zu Lasten des Klägers." Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten am tt. November 2001 und sind die Eltern der Toch- ter C._____, geboren am tt.mm.2004. Mit Eingabe vom 17. April 2009 machte die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) beim Einzel- gericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur ein Eheschutz- verfahren anhängig. Mit Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur vom 3. Dezember 2009 sowie mit Beschluss der I. Zivilkammer am Obergericht des Kantons Zürich vom 24. November 2011 wur- de dieses Verfahren abgeschlossen, mithin das Getrenntleben bewilligt und gere- gelt. Im erstgenannten Entscheid wurde davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 1. Februar 2009 getrennt leben. Mit Begehren vom 11. Februar 2011 machte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) am Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur (Vorinstanz) das Scheidungsverfahren rechtshängig. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens gelangte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 29. April 2013 an die Vorinstanz und ersuchte mit dem eingangs aufgeführten Antrag um Abänderung der vorsorgli- chen Massnahmen (Eheschutzmassnahmen). Anlässlich der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 17. Juni 2013 schloss die Gesuchsgegnerin ge- mäss den oben aufgeführten Anträgen auf Abweisung dieses Antrages. Am 25. April 2014 erliess die Vorinstanz das Scheidungsurteil. Gleichzeitig verfügte sie

2. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 25. April 2014 (Abweisung des Antrages des Gesuchstellers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen) erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. Mai 2014 innert Frist Berufung, wo- bei er die oben aufgeführten Anträge stellte (Urk. 158 und Urk. 160).

3. Mit Buchungsdatum vom 18. Juni 2014 ging innert Frist der mit Verfügung vom 6. Juni 2014 dem Gesuchsteller auferlegte Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'500.– bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 162 f.).

4. Die rechtzeitige Berufungsantwort datiert vom 3. Juli 2014. Die Gesuchs- gegnerin stellte dabei die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 164 f.). Die Beru- fungsantwortschrift wurde dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 166).

5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung von Be- lang ist. II.

1. Mit eingangs aufgeführtem Antrag verlangte der Gesuchsteller vor Vor- instanz mit Eingabe vom 29. April 2013 die Herabsetzung der mit Beschluss der I. Zivilkammer am Obergericht des Kantons Zürich vom 24. November 2011 fest- gesetzten Unterhaltsverpflichtung (total Fr. 4'000.– zuzüglich Kinderzulagen) mit Wirkung ab 1. Mai 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Vor Vorinstanz unbestritten geblieben ist, dass dem Gesuchsteller seine Stelle bei der D._____ AG per Ende März 2013 gekündigt worden war, wobei sich die Kündigungsfrist in- folge Krankheitstagen im Januar 2013 bis Ende April 2013 verlängert hatte.

- 5 - Ebenso blieb unbestritten, dass der Gesuchsteller per 19. August 2013 seine neue Stelle bei der E._____ AG angetreten hat. In der Phase zwischen dem Stel- lenverlust (per Ende April 2013) und dem Stellenantritt (per 19. August 2013) hat der Kläger sodann ununterbrochen Arbeitslosengelder bezogen, wobei im August 2013 ab Stellenantritt zusätzlich ein anteilsmässiges Erwerbseinkommen hinzu- gekommen ist. Sodann wird im vorliegenden Berufungsverfahren nicht beanstan- det, dass aus der Phase der Arbeitslosigkeit auf Seiten des Klägers eine viermo- natige Einkommensreduktion von rund Fr. 3'500.– pro Monat (Fr. 10'942.30 ab- züglich Fr. 7'458.20) bzw. von total rund Fr. 14'000.– resultierte (Urk. 161 S. 53 ff. E. IV.CC.1. und 3.1. f.). Im vorliegenden Berufungsverfahren liegt einzig diese Phase der Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers im Streit. 2.1 Mit der angefochtenen Verfügung vom 25. April 2014 wies die Vorinstanz die vom Gesuchsteller beantragte Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ab (Urk. 161 S. 72 f.). Sie begründete ihren Entscheid in Bezug auf die Phase der Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers damit, dass die sich aus der Arbeitslosigkeit ergebende Einkommensreduktion von rund Fr. 3'500.– pro Monat – isoliert be- trachtet – zweifelsfrei als wesentliche, unvorhersehbare Änderung zu betrachten sei. Was die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit der Veränderung infolge Arbeits- losigkeit betreffe, handle es sich – wiederum bei isolierter Betrachtung dieser Voraussetzung – um einen Grenzfall. In der Erwägung, dass sich die Einkom- mensreduktion infolge Arbeitslosigkeit faktisch über vier Monate erstreckt habe, für welche Zeit der Gesuchsteller mit seinem laufenden Einkommen bei gleich- bleibender Unterhaltsverpflichtung den eigenen Bedarf nicht mehr habe decken können, dränge sich eine nähere Betrachtung auf. Es sei mit der Gesuchsgegne- rin in Betracht zu ziehen, dass der Gesuchsteller sowohl im Jahr 2012 als auch in den ersten vier Monaten des Jahres 2013 erheblich mehr verdient habe als das im Beschluss des Obergerichts vom 24. November 2011 bestimmte Durch- schnittseinkommen von Fr. 10'942.30. Für die Zeitspanne vom 1. Januar 2012 bis zum 30. April 2013 resultiere ein Mehrverdienst des Gesuchstellers von rund Fr. 26'800.–, welcher Betrag einem Minderverdienst von rund Fr. 14'000.– in der Zeitspanne Mai 2013 bis und mit August 2013 entgegenstehe, womit als rechneri- sche Differenz Fr. 12'800.– zu Gunsten des Gesuchstellers bestehen bleibe. Ent-

- 6 - gegen der Auffassung des Gesuchstellers bestehe kein Grund, dieses Mehrein- kommen bei der Prüfung des Abänderungsbegehrens ausser Acht zu lassen. Das Gebot von Treu und Glauben gelte für alle Verfahrensbeteiligten. Bei gesamthaf- ter Betrachtung habe sich das Einkommen des Gesuchstellers nicht wesentlich verändert, weshalb sein Abänderungsbegehren vom 29. April 2013 abzuweisen sei (Urk. 161 S. 53 ff. E. IV.CC.3.2. ff.). 2.2 Der Gesuchsteller moniert am angefochtenen Entscheid, dass eine wie von der Vorinstanz vorgenommene Kompensation des Mehrverdienstes ab 1. Januar 2013 bis zum 30. April 2013 unzulässig sei. Es stehe fest, dass die I. Zivilkammer im Beschluss vom 24. November 2011 der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens den gebührenden Unterhalt zugesprochen habe. Der gebührende Unterhalt stelle nun aber die Obergrenze eines jeden Unterhaltsbeitrages dar (im Rahmen der Scheidungsregelung, aber nicht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen, unter Vorbehalt der "angemessenen nachehelichen Altersvorsor- ge"). Der Unterhaltsverpflichtete könne mit anderen Worten sein gesamtes Ein- kommen für sich behalten und auch ausgeben, vorausgesetzt, er bezahle der un- terhaltsberechtigten Partei den gebührenden Unterhaltsanteil. Wenn also der Ge- suchsteller in der Phase Januar 2013 bis April 2013 mehr verdient haben sollte, als dem seinerzeitigen Obergerichtsentscheid zugrunde gelegen habe, so habe er Anspruch darauf, diesen "Überschuss" auch für sich zu behalten. Er müsse nicht für den Fall einer späteren Einkommenseinbusse Reserven bilden, um später ei- nen Herabsetzungsanspruch zu verlieren. Ferner verletze die Vorinstanz indirekt ein fundamentales Prinzip des Abänderungsrechtes. Bekanntlich wirke (abgese- hen von hier nicht interessierenden wenigen Ausnahmen) eine Abänderung nie zurück. Vielmehr werde frühestens auf den Zeitpunkt eines entsprechend gestell- ten Abänderungsbegehrens gegebenenfalls abgeändert. Vorliegend habe die Vor- instanz genau dieses Prinzip der Nichtrückwirkung dadurch verletzt, dass sie eben ein in den Monaten Januar 2013 bis April 2013 generiertes höheres Ein- kommen zur Kompensation des vom Gesuchsteller in der Periode Mai bis August 2013 erzielten Einkommensverlustes herangezogen habe. Ausserdem sei im vor- liegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller effektiv gar nicht in der Lage gewesen sei, die von der Vorinstanz (unzulässigerweise) verlangte Bildung

- 7 - von Reserven vorzunehmen. Auch er habe nämlich den aufwendigen Prozess fi- nanzieren müssen, mit Gerichtsvorschüssen und zudem mit der Finanzierung seiner Anwaltskosten, welche doch mindestens Beträge in der Grössenordnung von Fr. 30'000.– und mehr erreicht hätten (Urk. 160 S. 3 ff.). 2.3 Die Gesuchsgegnerin hält den Ausführungen des Gesuchstellers im We- sentlichen entgegen, es sei vorab festzustellen, dass sich der relevante Mehrver- dienst des Gesuchstellers gerade vor seinem Abänderungsbegehren auf Fr. 15'800.– bzw. Fr. 26'800.– belaufen habe. Der Gesuchsteller habe die Kündi- gung seiner Arbeitsstelle bei der D._____ AG bereits am 5. November 2012 erhal- ten. Aus dem Kündigungsschreiben gehe hervor, dass er eine Sonderentschädi- gung wegen der Kündigung in der Höhe von Fr. 12'500.– (brutto) erhalte, die zu- sammen mit der letzten Lohnauszahlung erfolge. Mithin habe er bereits fünf Mo- nate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit gewusst, dass er (eventuell) ab 1. April 2013 (bzw. wegen Erkrankung ab 1. Mai 2013) ein geringeres monatliches Einkommen aus Taggeldern erhalten könnte. Nun habe der Gesuchsteller auf der anderen Seite gerade von Ende Februar 2013 bis Ende April 2013 ein weitaus höheres Einkommen erzielt, als der Berechnung im Beschluss der I. Zivilkammer vom 24. November 2011 zu Grunde gelegen habe. Daher seien vorliegend mehrere ver- schiedenartige Entwicklungen zusammengetroffen, die sich in ihrer Wirkung ge- genseitig aufgehoben hätten (FamKomm Scheidung/Vetterli, 2. Aufl., Art. 179 N 2; ZR 1981 Nr. 52), denn dem Gesuchsteller sei sogar noch ein Mehreinkommen verblieben. Daher werde bestritten, dass sich das Einkommen des Gesuchstellers wesentlich geändert bzw. reduziert habe. Es sei zudem erstellt, dass bei einer ak- tenkundigen Arbeitslosigkeit von konkret 3.6 Monaten (1. Mai 2013 bis 18. August

- 8 - die ihm während des Jahres ausbezahlten Löhne, Boni, Fringe Benefits und Ar- beitslosentaggelder zusammengezählt. Es sei kein Grund ersichtlich, warum nun anders zu verfahren sei. Wenn der Gesuchsteller, dem die veränderte Sachlage bewusst gewesen sei, nämlich der mögliche und dann der definitive Eintritt seiner Arbeitslosigkeit ab Ende April 2013, gleichwohl sein Mehreinkommen inklusive des Ende Februar 2013 erhaltenen Bonus von Fr. 3'774.– (netto) und die Ende April 2013 erhaltene Sonderentschädigung von Fr. 11'793.– (netto) mit vollen Händen ausgebe, so sei es missbräuchlich und treuwidrig, wenn einzig die Ehe- frau (und das gemeinsame Kind) unter dieser mangelnden und verantwortungslo- sen Vorausplanung leiden müssten. Der Gesuchsteller würde so doppelt belohnt, indem er sein erzieltes Mehreinkommen im Wissen um seine unmittelbar bevor- stehende und anschliessend eingetretene Arbeitslosigkeit für sich allein verbrau- chen könnte und sich sein Mindereinkommen aus Arbeitslosentaggeldern für rund drei Monate von Ehefrau und Kind quasi bezahlen liesse (Urk. 165 S. 3 ff.). 3.1 Gerichtlich kann eine Massnahme auf Antrag eines Ehegatten abgeändert werden, wenn die Verhältnisse sich (kumulativ) wesentlich und dauerhaft verän- dert oder die ursprünglichen Grundlagen der Massnahme sich als falsch erwiesen haben (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Wesentlich ist eine Veränderung, wenn sie die Le- bensverhältnisse der Ehegatten, z.B. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder den Bedarf, nachhaltig beeinflusst. Die Anforderungen an die dauerhafte Verän- derung sind mit Rücksicht auf Art. 129 ZGB geringer als im Scheidungsfall, da Eheschutzmassnahmen auf eine kürzere Zeitspanne ausgerichtet sind (Haus- heer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches, Bern 2014, 5. Aufl., Rz. 09.63). 3.2.1 Wie bereits erwähnt, resultierte aus der Phase der Arbeitslosigkeit vom

29. April 2013 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen abzuweisen. III.

- 12 - waltsgebühren vom 8. September 2010 auf Fr. 1'080.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 8 % MwSt.) zu bemessen. Es wird erkannt:

1. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 29. April 2013 um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'080.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Winter- thur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).