LY130030, vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge)

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1 Die Parteien sind Eheleute. Sie haben drei Söhne (D._____, geb. tt.mm.1996, E._____, geb. tt.mm.1998 und F._____, geb. tt.mm.2002). Im Sep- tember 2007 wurde ein Eheschutzverfahren eingeleitet. Dieses wurde mit oberge- richtlichem Beschluss vom 27. Oktober 2011 beendet (Urk. 8/108-B/273 S. 2 ff.). Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) wurde dabei unter ande- rem verpflichtet, der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) für sie selber ab 1. Dezember 2009 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens ei- nen Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'700.– p.M. zu bezahlen (Urk. 8/108-B/273 S. 19 Dispositivziffer 2.5).

E. 2 Seit Juni 2010 stehen die Parteien vor der Vorinstanz in einem Schei- dungsverfahren (vgl. Urk. 8/1 ff.). In diesem Verfahren beantragte der Kläger mit Eingabe vom 26. April 2013 den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Er verlangte die Aufhebung der im Eheschutzverfahren festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich (Urk. 8/136). Mit Verfügung vom 20. September 2013 hob die Vorinstanz die Unterhaltspflicht des Klägers rückwirkend seit 26. April 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf (Urk. 2 S. 18 Dispositiv- ziffer 1).

- 5 -

E. 2.1 Im Verlauf des vorliegenden Berufungsverfahrens reichte der Kläger am 16. Juni 2014 die Bilanz und die Erfolgsrechnung der Praxis der Beklagten für das Jahr 2013 ein (Urk. 40 bis 42). Die betreffenden Dokumente wurden Ende März 2014 erstellt (vgl. die Fusszeile der Urk. 42/2 f.). Der Kläger hat diese per Email von der Beklagten am 3. April 2014 erhalten (Urk. 42/1). Dass es sich bei diesen Dokumenten um echte Noven handelt, die auch nach Erstattung der Beru- fungsantwort noch eingereicht werden können (vgl. E. II. 2. hiervor), ist damit au- genfällig. Näher zu prüfen ist aber, ob die Einreichung rund zweieinhalb Monate nach Erhalt der Unterlagen noch als unverzüglich im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO gelten kann, zumal dies von der Beklagten bestritten wird (Urk. 44 S. 1 f.). 2.2.1. Das Gesetz sieht keine konkrete Frist vor, in der Noven geltend zu machen sind, vielmehr ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände über diese Frage zu entscheiden. 2.2.2. Die betreffenden Unterlagen waren von der Beklagten selber in ihrer Eingabe vom 13. Januar 2014 noch vor deren Erstellung als Beweis offeriert wor- den; sie kündigte dabei an, diese nachzureichen (Urk. 20 S. 15 Rz 41). In der Folge wurde das Verfahren zur Führung von Vergleichsgesprächen vom 20. März

- 10 - 2014 bis zum 23. Mai 2014 sistiert (Urk. 33 und Urk. 37). Nachdem die Sistierung aufgehoben worden war, lief der Beklagten eine Frist zur Einreichung einer Stel- lungnahme bis zum 2. Juni 2014 (Urk. 37 S. 2). Die Beklagte reichte mit der be- treffenden Stellungnahme die Erfolgsrechnung und die Bilanz nicht wie angekün- digt ein (Urk. 38). Diese Eingabe wurde dem Kläger am 5. Juni 2014 zur Kennt- nisnahme zugestellt (Urk. 39). Er liess sich danach innert zehn Tagen vernehmen und reichte die betreffenden Dokumente ein (Urk. 40 ff.). 2.2.3. Eine Noveneingabe während laufender Vergleichsgespräche ist zu vermeiden, würde ein solches Vorgehen doch die Erfolgsaussichten der Ver- gleichsverhandlungen schmälern. Unter prozessökonomischen Gesichtspunkten kann eine Noveneingabe, während der Gegenpartei eine Frist zu anderen The- men Stellung zu nehmen läuft, zu unnötigen Weiterungen führen; überdies gestal- ten derartige "überkreuzende" Eingaben das Verfahren unübersichtlich. Im vorlie- genden Fall ist sodann von besonderer Bedeutung, dass die Beklagte die betref- fenden Urkunden als Beweismittel offeriert und deren Einreichung angekündigt hatte (Urk. 20 S. 15 Rz 41) sowie, dass die Parteien als Eheleute grundsätzlich verpflichtet sind, einander über die finanziellen Verhältnisse Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Prüfung von Unterhaltsansprüchen nötig ist. Der Kläger durfte sich daher nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass die Beklagte die Bilanz und Erfolgsrechnung in der ihr noch laufenden Frist einreichen würde. Insgesamt ist im vorliegenden Fall daher noch von einem rechtzeitigen Ein- reichen der betreffenden Dokumente im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO aus- zugehen. Im Ergebnis sind die Bilanz und die Erfolgsrechnung damit als zulässige Noven zu qualifizieren. 2.3.1. Mit ihrer Eingabe vom 30. Juni 2014 wandte sich die Beklagte inhalt- lich nicht gegen die Bilanz und die Erfolgsrechnung, insbesondere bestritt sie nicht, dass es sich um ihre eigenen Dokumente handle, welche die finanzielle Si- tuation ihrer Praxis wiedergeben. Sie bestritt zwar die Vorbringen des Klägers, es würde aufgrund überhöhten Geschäftsaufwands ein zu tiefer Gewinn ausgewie- sen (Urk. 40 S. 3), betonte dabei aber die Richtigkeit der Bilanz und Erfolgsrech- nung (Urk. 44 S. 1 f.). Den nachfolgenden Erwägungen kann daher zugrunde ge-

- 11 - legt werden, dass die Beklagte gemäss ihrer Erfolgsrechnung im Jahr 2013 einen Gewinn von zumindest Fr. 238'103.97 also rund Fr. 19'840.– p.M. (≈ Fr. 238'103.97 / 12) erwirtschaften konnte (Urk. 42/3 S. 2), welcher der Beklag- ten als Nettoeinkommen anzurechnen ist. Im obergerichtlichen Entscheid vom 27. Oktober 2011 war der Beklagten ein teilhypothetisches Einkommen von Fr. 7'000.– netto p.M. für ein Arbeitspensum von 50 % angerechnet worden. Die Vorinstanz ging davon aus, dass sich das Einkommen der Beklagten mindestens auf Fr. 14'000.– netto p.M. verdoppelt ha- be. Wie sich nun herausstellt, hat es sich jedoch fast verdreifacht. 2.3.2. Vor diesem Hintergrund entbehrt die Kritik der Beklagten, die Vor- instanz habe ihr Einkommen mit Fr. 14'000.– zu hoch bemessen, einer tatsächli- chen Grundlage. Auf die diesbezüglichen Vorwürfe der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgrund übersteigerter Anforderungen an die Substantiierung, der Nicht- ausübung der richterlichen Fragepflicht (Urk. 1 S. 5 ff. Ziff. 10 ff.) sowie der will- kürlichen Feststellung des Sachverhalts (Urk. 1 S. 10 ff. Ziff. 13 ff.) muss daher nicht weiter eingegangen zu werden.

E. 3 Dagegen erhob die Beklagte frist- und formgerecht Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge (Urk. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom

E. 3.1 Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sinne von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwen- dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO. Gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) in Verbindung mit § 11 AnwGebV setzt sich die Entschädigung aus einer Grundgebühr und allfälli- gen Zuschlägen sowie den nötigen Auslagen zusammen. Im summarischen Ver- fahren kann die Grundgebühr gemäss § 6 Abs. 1 AnwGebV in Verbindung mit § 5 Abs. 1 AnwGebV und § 9 AnwGebV bis Fr. 16'000.– betragen. In diesem Rahmen ist sie unter Berücksichtigung der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falls und des Zeitaufwandes im Sinne von § 5 Abs. 1 AnwGebV festzulegen. Für das Rechtsmittelverfahren ist gemäss § 13 Abs. 1 AnwGebV nur noch darauf abzu- stellen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch streitig war. Für zusätzlich notwen- dige Schriftenwechsel ist ein Zuschlag im Sinne von § 11 Abs. 1 AnwGebV einzu- rechnen.

E. 3.2 Bezüglich der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes des vorliegenden Falles kann sinngemäss auf die Ausführungen zur Bemessung der Gerichtsge- bühr verwiesen werden (vgl. E. V. 2. hiervor); die Verantwortung, welche die Par- teivertreter in diesem Verfahren zu tragen hatten, ist als durchschnittlich einzustu- fen. Da es zu zusätzlichen Schriftenwechseln im Verlauf des Verfahrens kam, ist

- 20 - ein Zuschlag im Sinne von § 11 Abs. 1 AnwGebV zu veranschlagen. Im Ergebnis ist die Parteientschädigung auf Fr. 5'250.– zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 420.– also insgesamt auf Fr. 5'670.– festzusetzen.

4. Ausgangsgemäss muss die Beklagte die Entscheidgebühr bezahlen und dem Kläger eine volle Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 5'670.– (inkl. MwSt.) bezahlen. Es wird beschlossen:

E. 3.3 Der von der Beklagten geltend gemachte gebührende Bedarf von Fr. 21'719.– wurde vom Kläger nicht anerkannt (Urk. 17 S. 20 ff. Rz 73 ff). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist aber selbst wenn auf den von der Beklagten gel- tend gemachten Bedarf abgestellt wird, ihre Berufung abzuweisen. Es kann daher darauf verzichtet werden, auf die Bestreitungen des Klägers einzugehen bzw. den von der Beklagten behaupteten Bedarf zu prüfen. Anzumerken ist aber, dass da- bei nichts über die Richtigkeit des von der Beklagten berufungsweise geltend ge- machten Bedarfs gesagt wird.

- 14 - 4.1. Dem von der Beklagten behaupteten gebührenden Bedarf mit den Kindern von Fr. 21'719.– p.M. stehen als Einkünfte ihr Gewinn von rund Fr. 19'840.– p.M. (≈ Fr. 238'103.97 / 12; vgl. E. III. 2.3.1. hiervor; Urk. 40/2), die Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'800.– p.M. (Urk. 86/41 S. 50 Dispo- sitivziffer 6) sowie die Kinder- und Ausbildungszulagen von mindestens Fr. 450.– p.M. (Art. 3 Abs. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 2 FamZG), also insgesamt zumindest Fr. 22'090.– p.M. gegenüber. Der Beklagten stehen damit rund Fr. 350.– mehr zur Verfügung, als der von ihr behauptete gebührende Bedarf beträgt. Die Beklagte kann diesen somit aus ihren eigenen Einkünften und den Kinderunterhaltsbeiträgen bestreiten. 4.2. Dem Beschluss der Kammer im Eheschutzverfahren vom 27. Oktober 2011, mit dem die streitige Unterhaltsverpflichtung festgelegt worden war, lag die Annahme zugrunde, dass die Beklagte ihren gebührenden Bedarf mit den Kindern nicht aus eigenen Einkünften decken könne (Urk. 8/108b/273 S. 17 Ziff. 5.5). Da dies aber nun nicht mehr zutreffend ist, ist eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten. Dafür, dass diese nicht von Dauer wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein Abänderungsgrund gegeben ist und die Verpflichtung des Klägers zur Leistung von persönlichem Unterhalt an die Beklagte grundsätzlich an die verän- derten Verhältnisse anzupassen bzw. aufzuheben ist. 5.1. Die Beklagte kritisiert in diesem Zusammenhang, die rückwirkende Aufhebung der Ehegattenunterhaltsbeiträge sei nicht korrekt, da keine Gründe vorlägen, die ein Abweichen von der Regel, dass Abänderungen nur für die Zu- kunft vorgenommen werden können, rechtfertigten. So lägen insbesondere keine objektiven Anhaltspunkte vor, dass sie bereits im fraglichen Zeitpunkt, dem

26. April 2013, über ein genügendes Einkommen in der Höhe von Fr. 14'000.– verfügt habe (Urk. 1 S. 11 Rz 15). 5.2. Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz wurden von der Beklag- ten nicht bestritten, sie sind grundsätzlich zutreffend, entsprechend kann auf die- se verwiesen werden (Urk. 2 S. 16 f. E. 4; Urk. 1 S. 11 Rz 15). Nachdem nun da- von auszugehen ist, dass die Beklagte entgegen ihrer Vorbringen im ganzen Jahr

- 15 - 2013 über ein monatliches Einkommen aus ihrer Berufstätigkeit von fast Fr. 20'000.– verfügte (E. III. 2.3.1. hiervor), ist die Kritik der Beklagten unberech- tigt. Dementsprechend ist die auf den Zeitpunkt der Anhebung des Abänderungs- gesuches zurückbezogene Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung nicht zu bean- standen.

6. Wie unter E. II. 4. hiervor dargelegt kann das Gericht von Amtes we- gen die Kinderunterhaltsbeiträge prüfen, wenn die Gefahr besteht, dass der Un- terhalt der Kinder nicht angemessen gedeckt sein könnte. Alle Kosten, welche die Beklagte für die Kinder geltend macht (Grundbetrag Fr. 1'200.–, Krankenkasse Fr. 215.–, Mittagstisch Fr. 191.–, Fremdbetreuung Fr. 1'281.–, Schulgebühren D._____ inkl. Essen Fr. 2'100.–, ÖV D._____, Schulweg Fr. 65.– und Kosten Lerntherapie rund Fr. 1'000.–, Total Fr. 6'052.–; Urk. 1 S. 16 ff.) können wie hier- vor aufgezeigt aus den Einkünften der Beklagten nebst Zulagen problemlos ge- deckt werden. Es muss nicht befürchtet werden, der Unterhalt der Kinder sei nicht im erforderlichen Ausmass gewährleistet. Unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass, von Amtes wegen die Unterhaltsbeiträge für die Kinder abzu- ändern. Zwar muss der Kläger der Beklagten für zwei Kinder einen angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse eher bescheidenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'800.– bezahlen (Urk. 86/41 S. 50 Dispositivziffer 6). Es gilt aber zu berücksichtigen, dass eines der drei gemeinsamen Kinder beim Kläger wohnt und die Beklagte für dieses keinen Unterhalt bezahlen muss. Die Verteilung der Lasten des Kinderun- terhalts erscheinen daher nicht derart einseitig verteilt, dass von Amtes wegen die Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge zu prüfen wäre.

7. Im Ergebnis ist die Berufung der Beklagten daher vollumfänglich ab- zuweisen und der angefochtene Entscheid in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen.

- 16 - IV. Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag

1. Die Beklagte verlangte mit Eingabe vom 30. Oktober 2013 die Zu- sprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 15'000.–, zuzüglich 8 % MwSt., für das Berufungsverfahren (Urk. 13 S. 2).

2. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, bzw. bei Ab- schluss des Verfahrens eines Prozesskostenbeitrags, setzt einerseits Bedürftig- keit der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen Partei im Zeitpunkt des Entscheids voraus (Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159 ZGB N. 135). Die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entwickelten Grundsätze zur Bemessung der Mittellosigkeit sind bei der Beurteilung der Beistandsbedürftigkeit sinngemäss anzuwenden. Konkret ist die Beistandsbedürftigkeit zu bejahen, wenn die ansprechende Partei ohne un- zumutbare Beeinträchtigung des angemessenen Lebensunterhalts nicht über ei- gene Mittel verfügen kann, um die Gerichts- und Anwaltskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen (ZR 90/1991 Nr. 57; ZR 98/1999 Nr. 35). Der ansprechenden Partei kann dabei aber durchaus eine gewisse Einschränkung der Lebensführung zugemutet werden. Ein Ehegatte bedarf keines Vorschusses, solange er den Pro- zess aus eigenen Mitteln finanzieren kann, ohne bedürftig zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn der andere Teil zu dessen Leistung in der Lage wäre oder so- gar wirtschaftlich besser gestellt ist. Gegebenenfalls ist sogar die Substanz des eigenen Vermögens anzugreifen (Bühler/Spühler, Berner Kommentar zu Art. 137- 158 aZGB, Bern 1980, N 269 zu Art. 145 aZGB).

E. 3.3.1 Die Beklagte macht weiter geltend, dass sie mit rund Fr. 200'000.– verschuldet sei (Urk. 13 S. 9 Rz 19). Das Bestehen von Schulden ist kein zwin- gender Grund für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages; Schulden sind vielmehr nur zu berücksichtigen, wenn sie sich tatsächlich auswirken, insbeson- dere wenn sie zurückbezahlt werden müssen und auch tatsächlich zurückbezahlt werden.

E. 3.3.2 Einzig in Bezug auf die Steuerschulden, brachte die Beklagte vor, sie würde diese abzahlen. In dem von ihr behaupteten gebührenden Bedarf, machte sie dementsprechend Fr. 4'126.– p.M. für die Tilgung von Steuerschulden geltend (Urk. 1 S. 17 und S. 19 lit. g); bezüglich der Abzahlung der weiteren Schulden, stellte die Beklagte keine Behauptungen auf, machte keine entsprechenden Posi- tionen in ihrem Bedarf geltend und auch aus den Akten gehen keine entspre- chenden Zahlungen hervor (Urk. 1 S. 17). Dementsprechend vermögen die Schulden die Notwendigkeit eines Prozesskostenbeitrages nicht zu begründen. Ob die Steuerschulden tatsächlich zurückbezahlt werden, kann offen gelassen werden, da diese ja bereits im Bedarf berücksichtigt wurden und wie unter E. IV. 3.2.2. ff. hiervor dargelegt, selbst bei deren Berücksichtigung genügend Liquidität zur Finanzierung des Prozesses vorhanden ist.

4. Im Ergebnis ist der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses bzw. eines Prozesskostenbeitrages mangels Beistandsbedürftigkeit ab- zuweisen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen ausdrücklich dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 E. IV. S. 18), diesbezüglich sind keine weiteren Vorkehren zu treffen.

- 19 -

E. 8 % Mehrwertsteuer (Urk. 13 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 7. November 2013 wurde auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetre- ten. Dem Kläger wurde in der Folge Frist zur Erstattung der Berufungsantwort und Stellungnahme zum beantragten Prozesskostenvorschuss angesetzt (Urk. 16). Die Berufungsantwort und Stellungnahme des Klägers wurde rechtzeitig mit Ein- gabe vom 18. November 2013 erstattet (Urk. 17). Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2013 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich zu den Noven und neuen Beweisanträgen der Gegenseite zu äussern (Urk. 18). Innert erstreckter Frist (Urk. 19) bezog die Beklagte mit Eingabe vom 13. Januar 2014 Stellung und reichte eine Beilage ein (Urk. 20 und 21/1). Diese Eingabe samt Beilage wurde dem Kläger am 31. Januar 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 20, 21/1 und 22). Mit Eingabe vom 5. Februar 2014 äusserte sich hernach der Kläger zur be- klagtischen Eingabe vom 31. Januar 2014, stellte neue Behauptungen auf und legte neue Unterlagen ins Recht (Urk. 23; Urk. 25/1-5). Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt um sich zu dieser No- veneingabe sowie zur Zulässigkeit der Noven zu äussern (Urk. 26). Da die Be- klagte einen neuen Rechtsvertreter engagiert hatte, wurde diese Frist bis 14. März 2014 erstreckt (Urk. 27 f.). Mit Präsidialverfügung vom 20. März 2014 wurde das Verfahren auf Wunsch der Parteien zur Führung von Vergleichsgesprächen sistiert (Urk. 33). Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 informierte der Kläger die Kammer über das Scheitern der Vergleichsbemühungen (Urk. 36). Daraufhin wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. Mai 2014 letztmalig eine kurze Frist angesetzt, um zu den vom Kläger vor der Sistierung eingereichten Unterlagen und aufgestellten Behauptungen Stellung zu nehmen (Urk. 37). Die entsprechen-

- 6 - de Stellungnahme vom 2. Juni 2014 (Urk. 38) wurde dem Kläger mit Verfügung vom 3. Juni 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39). Mit Eingabe vom

16. Juni 2014 äusserte sich der Kläger zu dieser Stellungnahme (Urk. 40). Mit Verfügung vom 18. Juni 2014 wurde die betreffende Stellungnahme der Beklag- ten zugestellt (Urk. 43), die sich mit Eingabe vom 30. Juni 2014 vernehmen liess (Urk. 44). Diese Eingabe wurde dem Kläger noch nicht zur Kenntnis gebracht, sie ist ihm daher zusammen mit vorliegendem Urteil zuzustellen. II. Rechtliche Grundlagen

1. Das vorinstanzliche Scheidungsverfahren ist noch von der kantonal- zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) bestimmt. Der vorliegend angefoch- tene Entscheid vom 20. September 2013 wurde aber unter der Geltung der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) eröffnet. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt daher auf das vorliegende Verfahren die schweizerische Zivilpro- zessordnung zur Anwendung. Inhaltlich ist der nach altem Recht ergangene Ent- scheid im Rechtsmittelverfahren aber nach altem Recht zu überprüfen (vgl. Schwander, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 405 N. 5 m.w.H.).

2. Im Berufungsverfahren können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Art. 229 Abs. 3 ZPO kommt gemäss höchstrichterlicher Recht- sprechung im Berufungsverfahren nicht analog zur Anwendung, einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO ist massgeblich (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Auch in Angelegenheiten, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, wie beispielsweise in Kinderbelan- gen, ist nur Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich. Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsma- xime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Beru-

- 7 - fungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172).

3. Unter Geltung der Zürcher Zivilprozessordnung kam – im Gegensatz zur schweizerischen Zivilprozessordnung – gemäss § 54 Abs. 1 ZPO/ZH im summarischen Massnahmeverfahren betreffend Ehegattenunterhalt nicht die Un- tersuchungsmaxime zur Anwendung, sondern es war alleine Sache der Parteien, die tatsächlichen Entscheidgrundlagen in den Prozess einzubringen. Daran än- dert nichts, dass der Ehegattenunterhalt häufig eng mit dem Kinderunterhalt ver- knüpft ist (vgl. zur analogen Fragestellung betreffend die Geltung der Dispositi- ons- bzw. Offizialmaxime: Urteil des Bundesgerichts 5A_169/2012 vom 18. Juli 2012 E. 3.3 und BGE 129 III 417 E. 2.1.1). Die Rüge der Beklagten, die Vor- instanz habe verschiedentlich ihre Untersuchungspflicht verletzt (Urk. 1 S. 13 ff. Rz 19 ff) erweist sich damit als zum Vornherein unbegründet, da keine solche Pflicht bestand. Im weiteren dringt vor diesem Hintergrund die Argumentation der Beklagten, dass verschiedene unechte Noven im vorliegenden Verfahren noch zu berücksichtigen seien, da die Vorinstanz in Verletzung ihrer Untersuchungspflicht diese nicht von sich aus erhoben habe (Urk. 1 S. 3 f. Rz 5 ff.), grundsätzlich nicht durch.

4. Sowohl gemäss der Zürcher ZPO als auch gemäss der aktuellen ZPO galt bzw. gilt bezüglich der Kinderunterhaltsbeiträge sowohl die Offizial- und Un- tersuchungsmaxime. Das Gericht muss den Sachverhalt von Amtes wegen erfor- schen, ist an die Parteianträge nicht gebunden und hat von sich aus die nötigen Vorkehren zu treffen (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). In diesem Zusammenhang ist sodann Art. 282 Abs. 2 ZPO zu beachten, der für das Scheidungsverfahren be- stimmt, dass selbst wenn die Kinderunterhaltsbeiträge von den Parteien nicht zum Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens gemacht wurden, sondern sich die Par- teien einzig gegen die Ehegattenunterhaltsbeiträge wandten, die Rechtsmitte- linstanz unter Umständen dennoch von Amtes wegen auch die Kinderunterhalts- beiträge prüfen kann. Aus der Zweckbestimmung dieses Artikels, nämlich sicher zu stellen, dass für die Kinder genügende Unterhaltsbeiträge festgesetzt werden,

- 8 - folgt, dass die Bestimmung in einem Abänderungsverfahren wie dem vorliegen- den analog anzuwenden ist (vgl. auch zur Anwendung im Eheschutzverfahren Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 296 N 8). Unter welchen Voraussetzungen das Gericht von Amtes wegen eingreifen muss, ist positivrechtlich nicht konkret geregelt. Das Gericht muss diesbezüglich Ermessen ausüben. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Offizial- und Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen zwar nicht ausschliesslich aber doch schwergewichtig dem Schutz der Kinder dient (BSK ZPO-Steck Art. 296 N 3 f. m.w.H.). Ist also zu befürchten, dass aufgrund einer Veränderung der Ehegatten- unterhaltsbeiträge der Bedarf der Kinder nicht mehr sicher gedeckt werden kann und demgemäss das Kindeswohl tangiert ist, liegt eine amtswegige Anpassung der Kinderunterhaltsbeiträge nahe. Andererseits darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass im Zivilprozess grundsätzlich die Verhandlungsmaxime gilt und es daher in der Regel die Pflicht der Parteien ist, das Tatsächliche in den Prozess einzubringen bzw. das Recht der Parteien ist, den Prozessgegenstand zu be- stimmen. Die Offizialmaxime gilt nur in Ausnahmefällen. Dementsprechend ist ei- ne gewisse Zurückhaltung bei amtswegigem Handeln angebracht.

5. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Voraussetzungen für die Abände- rung eines Eheschutzentscheides in Form von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (erhebliche und dauernde Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse) zutreffend dargestellt. Auf diese Ausführungen ist zu verweisen (Urk. 2 S. 10 ff. E. 3.), auf Einzelfragen wird im Sachzusammenhang eingegan- gen. III. Unterhaltsbeitrag

1. Sowohl der Bedarf der Beklagten mit den Kindern als auch ihr Ein- kommen sind umstritten. Die Einkommenshöhe der Beklagten ist dabei der zent- rale und massgebliche Streitpunkt: Der Kläger behauptete vor Vorinstanz, die Be- klagte verdiene nicht mehr, wie dem abzuändernden Entscheid zugrunde gelegt worden war, Fr. 7'000.– netto p.M. sondern einen Betrag in der Grössenordnung

Dispositiv

Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses bzw. Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewie- sen.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:
In Abänderung der Dispositivziffer 2.2.5 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 (Geschäfts-Nr. LP110004) wird die Unterhaltspflicht des Klägers an die Beklagte persönlich rückwirkend auf die Zeit seit dem 26. April 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungs- verfahrens aufgehoben.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 5'500.– festge- setzt.
Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Beklagten aufer- legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'670.– zu bezahlen. - 21 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Berufungsbeklag- ten unter Beilage eines Doppels von Urk. 44 sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Sache. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. August 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. G. Kenny versandt am: js

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY130030-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Dr. M. Schaffitz und Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny Beschluss und Urteil vom 12. August 2014 in Sachen A._____, Dr. med., Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Dr. med., Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 20. September 2013 (FE100101-G) __________________________________

- 2 - Rechtsbegehren: Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 8/136): " 1. In Abänderung der Dispositivziffer 2.2.5 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 (Ge- schäfts-Nr. LP110004) sei der Gesuchsteller rückwirkend auf Be- ginn der Tätigkeit der Gesuchsgegnerin bei C._____ AG (bzw. der Einzelfirma "C1._____") von der Leistung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin zu befreien.

2. Eventualiter sei der Gesuchsteller in Abänderung der Dispositiv- ziffer 2.2.5 des Beschlusses gemäss vorstehender Ziffer 1 von der Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin ab dem Zeitpunkt des Auszugs der Gesuchsgegnerin aus der Woh- nung an der …strasse …, … Küsnacht, zu befreien.

3. Subeventualiter sei der Gesuchsteller in Abänderung der Disposi- tivziffer 2.2.5 des Beschlusses gemäss vorstehender Ziffer 1 von der Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin ab dem Zeitpunkt der Einreichung dieses Begehrens zu befreien.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zulasten der Gesuchsgegnerin." Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 8/147): " 1. Es seien die Begehren 1 - 4 vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- genpartei." Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. September 2013: (Urk. 8/151 = Urk. 2 S. 18 f.) Es wird verfügt: " 1. In Abänderung der Dispositivziffer 2.2.5 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 (Ge- schäfts-Nr. LP110004) wird die Unterhaltspflicht des Klägers an die Beklagte persönlich rückwirkend auf die Zeit seit dem 26. April

- 3 - 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens aufge- hoben.

2. (Schriftliche Mitteilung)

3. (Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage, keine aufschiebende Wir- kung, kein Fristenstillstand)" Berufungsanträge: Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): " 1. Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben und das Abänderungsbegehren des Klägers und Berufungsbe- klagten sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten." Prozessuale Anträge (Urk. 13 S. 2): " 1. Es sei der Berufung der Berufungsklägerin bezüglich Dispositivzif- fer 1 der angefochtenen Verfügung des Bezirks Meilen vom

20. September 2013 in vollem Umfang die aufschiebende Wir- kung zu erteilen. Eventualiter sei der Berufung die aufschiebende Wirkung für die Unterhaltsverpflichtung des Beschwerdegegners im Umfang von Fr. 6'700.– pro Monat zu erteilen.

2. Die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäss Ziff. 1 sei gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei zu treffen.

3. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklä- gerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 15'000.– zuzüglich 8 % MwSt., zu bezahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu- lasten des Berufungsbeklagten." Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 17 S. 2): " 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin." Prozessuale Anträge (Urk. 17 S. 2):

- 4 - " 1. Der prozessuale Antrag der Beklagten und Berufungsklägerin be- treffend Prozesskostenvorschuss (Urk. 13 Antrag-Ziff. 3) sei ab- zuweisen.

2. Es sei die Zürcher Kantonalbank zu verpflichten, dem Gericht die Kontounterlagen der C._____ AG betreffend deren Geschäftskon- to bei der ZKB für die Zeit von Februar 2010 bis heute betreffend Zahlungen an Frau A._____ herauszugeben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin." Erwägungen: I. Parteien und Prozessgeschichte

1. Die Parteien sind Eheleute. Sie haben drei Söhne (D._____, geb. tt.mm.1996, E._____, geb. tt.mm.1998 und F._____, geb. tt.mm.2002). Im Sep- tember 2007 wurde ein Eheschutzverfahren eingeleitet. Dieses wurde mit oberge- richtlichem Beschluss vom 27. Oktober 2011 beendet (Urk. 8/108-B/273 S. 2 ff.). Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) wurde dabei unter ande- rem verpflichtet, der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) für sie selber ab 1. Dezember 2009 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens ei- nen Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'700.– p.M. zu bezahlen (Urk. 8/108-B/273 S. 19 Dispositivziffer 2.5).

2. Seit Juni 2010 stehen die Parteien vor der Vorinstanz in einem Schei- dungsverfahren (vgl. Urk. 8/1 ff.). In diesem Verfahren beantragte der Kläger mit Eingabe vom 26. April 2013 den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Er verlangte die Aufhebung der im Eheschutzverfahren festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich (Urk. 8/136). Mit Verfügung vom 20. September 2013 hob die Vorinstanz die Unterhaltspflicht des Klägers rückwirkend seit 26. April 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf (Urk. 2 S. 18 Dispositiv- ziffer 1).

- 5 -

3. Dagegen erhob die Beklagte frist- und formgerecht Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge (Urk. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom

15. Oktober 2013 wurde die Beklagte zur Leistung eines Gerichtskostenvorschus- ses von Fr. 5'500.– verpflichtet (Urk. 7), der fristgerecht am 28. Oktober 2013 ge- leistet wurde (Urk. 11). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2013 ersuchte die Beklagte um superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung. Wei- ter stellte sie ein Gesuch um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Pro- zesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren über Fr. 15'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (Urk. 13 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 7. November 2013 wurde auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetre- ten. Dem Kläger wurde in der Folge Frist zur Erstattung der Berufungsantwort und Stellungnahme zum beantragten Prozesskostenvorschuss angesetzt (Urk. 16). Die Berufungsantwort und Stellungnahme des Klägers wurde rechtzeitig mit Ein- gabe vom 18. November 2013 erstattet (Urk. 17). Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2013 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich zu den Noven und neuen Beweisanträgen der Gegenseite zu äussern (Urk. 18). Innert erstreckter Frist (Urk. 19) bezog die Beklagte mit Eingabe vom 13. Januar 2014 Stellung und reichte eine Beilage ein (Urk. 20 und 21/1). Diese Eingabe samt Beilage wurde dem Kläger am 31. Januar 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 20, 21/1 und 22). Mit Eingabe vom 5. Februar 2014 äusserte sich hernach der Kläger zur be- klagtischen Eingabe vom 31. Januar 2014, stellte neue Behauptungen auf und legte neue Unterlagen ins Recht (Urk. 23; Urk. 25/1-5). Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt um sich zu dieser No- veneingabe sowie zur Zulässigkeit der Noven zu äussern (Urk. 26). Da die Be- klagte einen neuen Rechtsvertreter engagiert hatte, wurde diese Frist bis 14. März 2014 erstreckt (Urk. 27 f.). Mit Präsidialverfügung vom 20. März 2014 wurde das Verfahren auf Wunsch der Parteien zur Führung von Vergleichsgesprächen sistiert (Urk. 33). Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 informierte der Kläger die Kammer über das Scheitern der Vergleichsbemühungen (Urk. 36). Daraufhin wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. Mai 2014 letztmalig eine kurze Frist angesetzt, um zu den vom Kläger vor der Sistierung eingereichten Unterlagen und aufgestellten Behauptungen Stellung zu nehmen (Urk. 37). Die entsprechen-

- 6 - de Stellungnahme vom 2. Juni 2014 (Urk. 38) wurde dem Kläger mit Verfügung vom 3. Juni 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39). Mit Eingabe vom

- 7 - fungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172).

- 9 - von Fr. 14'000.– bis Fr. 20'000.– netto p.M. (Urk. 8/136 S. 6 f. Rz 15.3). Im Beru- fungsverfahren hielt der Kläger an seinem Standpunkt fest bzw. behauptete, die Beklagte habe im Jahr 2013 ein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit von zumindest rund Fr. 20'000.– netto p.M. erwirtschaftet (Urk. 40 S. 3). Die Beklagte wandte sich vor der Vorinstanz in grundsätzlicher Weise gegen die Vorbringen des Klägers (Urk. 8/147). Berufungsweise trug sie dann vor, ihr Einkommen habe sich nicht erhöht, sondern ihr sei es vielmehr nicht einmal geglückt, das im ober- gerichtlichen Entscheid vom 27. Oktober 2011 veranschlagte teilhypothetische Einkommen zu erwirtschaften. Ihr Einkommen aus Berufstätigkeit belaufe sich auf Fr. 6'133.– netto p.M. Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers sei daher nicht auf- zuheben (Urk. 1 S. 7 Rz 11.6 und S. 12 Rz 16.3 f.). Die Vorinstanz war dem Standpunkt des Klägers weitgehend gefolgt und hatte der Beklagten ein Einkom- men von zumindest Fr. 14'000.– netto p.M. angerechnet (Urk. 2 S. 14 unten). 2.1. Im Verlauf des vorliegenden Berufungsverfahrens reichte der Kläger am 16. Juni 2014 die Bilanz und die Erfolgsrechnung der Praxis der Beklagten für das Jahr 2013 ein (Urk. 40 bis 42). Die betreffenden Dokumente wurden Ende März 2014 erstellt (vgl. die Fusszeile der Urk. 42/2 f.). Der Kläger hat diese per Email von der Beklagten am 3. April 2014 erhalten (Urk. 42/1). Dass es sich bei diesen Dokumenten um echte Noven handelt, die auch nach Erstattung der Beru- fungsantwort noch eingereicht werden können (vgl. E. II. 2. hiervor), ist damit au- genfällig. Näher zu prüfen ist aber, ob die Einreichung rund zweieinhalb Monate nach Erhalt der Unterlagen noch als unverzüglich im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO gelten kann, zumal dies von der Beklagten bestritten wird (Urk. 44 S. 1 f.). 2.2.1. Das Gesetz sieht keine konkrete Frist vor, in der Noven geltend zu machen sind, vielmehr ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände über diese Frage zu entscheiden. 2.2.2. Die betreffenden Unterlagen waren von der Beklagten selber in ihrer Eingabe vom 13. Januar 2014 noch vor deren Erstellung als Beweis offeriert wor- den; sie kündigte dabei an, diese nachzureichen (Urk. 20 S. 15 Rz 41). In der Folge wurde das Verfahren zur Führung von Vergleichsgesprächen vom 20. März

a) Der Bedarf, den die Gesuchstellerin als "geringfügig erweitertes Exis- tenzminimum" bezeichnet, entspricht nicht dem um gewisse Positionen wie z.B. Steuern oder nicht obligatorische Krankenversicherungen etc. erweiterten betrei- bungsrechtlichen Existenzminimum, welches im Rahmen einer zweistufigen Un- terhaltsberechnung mit Überschussteilung ermittelt wird und das zusammen mit einem Anteil an einem allfälligen Überschuss den Unterhaltsbeitrag ergibt. Viel- mehr ist davon auszugehen, dass vorliegend der konkrete, gebührende Bedarf

- 12 - der Beklagten mit den Kindern berechnet wurde (vgl. auch Urk. 2 S. 11 E. 3.2.), zumal aus der weiteren Argumentation der Beklagten hervorgeht, dass auch sie mit diesem Begriff eigentlich den konkreten, gebührenden Bedarf meint (Urk. 1 S. 16 Rz 20; vgl. auch E. III. 3.2.1. hiernach).

b) Die Summe der von der Beklagten auf S. 16 f. ihrer Berufungsschrift tabellarisch dargestellten monatlichen Bedarfspositionen beträgt Fr. 20'719.– (Urk. 1 S. 16 f. Rz 21). Im Folgenden legt die Beklagte aber dar, dass zu dieser Summe zusätzlich Fr. 1'000.– addiert werden müssen, da der Sohn D._____ eine Lerntherapie besuchen müsse und weitere Kosten für seine Schule bestünden (Urk. 1 S. 18 lit. e). Insgesamt belaufe sich der gebührende Bedarf der Klägerin damit auf Fr. 21'719.– (Urk. 1 S. 19 Rz 22). 3.2.1. Die Beklagte macht weiter geltend, dass bei sehr guten finanziellen Verhältnissen der Unterhaltsschuldner den einmal festgestellten gebührenden Bedarf des Unterhaltsberechtigten so lange zu finanzieren habe, als seine Leis- tungsfähigkeit gegeben sei. Spätere freiwillige Veränderungen einzelner Ausga- bepositionen führten nicht zur Reduktion dieses Anspruchs, weshalb Einsparun- gen bei den Lebenshaltungskosten auf Seiten des Unterhaltsgläubigers grund- sätzlich nicht zu berücksichtigen seien. Der durch den Umzug in eine günstigere Wohnung "freiwerdende Betrag" stehe ihr daher vollumfänglich zu (Urk. 1 S. 16 Rz 20). Sinngemäss macht die Beklagte damit geltend, es sei bei ihrer Bedarfsbe- rechnung nicht von ihren behaupteten tatsächlichen Wohnkosten auszugehen, sondern von den im Zeitpunkt der Festlegung ihres Unterhaltsanspruches aktuel- len Wohnkosten in der Grössenordnung von etwas mehr als Fr. 10'000.– p.M. (Urk. 8/108b/273 S. 11 f.). 3.2.2. Grundsätzlich ist der Beklagten zuzustimmen, dass keine Verpflich- tung besteht, die aus Unterhaltsbeiträgen erhaltenen Mittel gemäss der Unter- haltsberechnung einzusetzen. Dementsprechend ist eine veränderte Mittelver- wendung (wie beispielsweise der Bezug einer günstigeren Wohnung) grundsätz- lich kein Abänderungsgrund. In diesem Zusammenhang dürfen aber die Beson- derheiten des Eheschutz- bzw. Massnahmeverfahrens nicht ausser Acht gelassen werden: In diesen Verfahren muss das Nötigste schnell geregelt werden. Dabei

- 13 - müssen immer gewisse Ungenauigkeiten und Pauschalierungen in Kauf genom- men werden. Nicht zuletzt deshalb können Eheschutz- und vorsorgliche Mass- nahmen erleichtert abgeändert werden und erwachsen nicht in materielle Rechts- kraft. Insbesondere in Bezug auf das Wohnen muss im Eheschutzverfahren in der Regel einer Partei die Familienwohnung zugeteilt werden, obwohl diese bei Nut- zung ohne die Gegenpartei einen eigentlich höheren Wohnstandard bietet als während der gemeinsamen Nutzung, steht doch mehr Raum pro Person zur Ver- fügung. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich aus praktischen Gründen, müssten doch sonst in letzter Konsequenz beide Parteien nebst Kindern verpflichtet wer- den, in kleinere Wohnungen umzuziehen. 3.2.3. Die Beklagte macht nicht geltend, der Umzug in eine günstigere Wohnung bewirke eine Senkung des Wohnstandards unter den ihr Gebührenden. Weiter ist zu beachten, dass die Wohnung nur noch einer Erwachsenen und zwei Kindern dienen muss und nicht mehr wie die Familienwohnung einstmals zwei Erwachsenen und drei Kindern. Für den von der Beklagten geltend gemachten aktuellen Mietzins (inkl. Nebenkosten) von rund Fr. 6'500.– kann zudem selbst an der exklusiven Wohnlage der Beklagten erfahrungsgemäss durchaus eine Woh- nung für drei Personen von überdurchschnittlichem Standard (vorliegend ein 6 ½ Zimmer-Einfamilienhaus; Urk. 5/10) gemietet werden. Es rechtfertigt sich damit, im vorliegenden Fall die Reduktion der Wohnkosten im Rahmen eines Abände- rungsverfahrens zu berücksichtigen, zumal auch die Beklagte selber in ihrer Be- darfsberechnung schliesslich von den behaupteten aktuellen Wohnkosten in der Höhe von rund Fr. 6'500.– ausgeht (Urk. 1 S. 16 Ziff. 21). 3.3. Der von der Beklagten geltend gemachte gebührende Bedarf von Fr. 21'719.– wurde vom Kläger nicht anerkannt (Urk. 17 S. 20 ff. Rz 73 ff). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist aber selbst wenn auf den von der Beklagten gel- tend gemachten Bedarf abgestellt wird, ihre Berufung abzuweisen. Es kann daher darauf verzichtet werden, auf die Bestreitungen des Klägers einzugehen bzw. den von der Beklagten behaupteten Bedarf zu prüfen. Anzumerken ist aber, dass da- bei nichts über die Richtigkeit des von der Beklagten berufungsweise geltend ge- machten Bedarfs gesagt wird.

7. Im Ergebnis ist die Berufung der Beklagten daher vollumfänglich ab- zuweisen und der angefochtene Entscheid in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen.

- 16 - IV. Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag

1. Die Beklagte verlangte mit Eingabe vom 30. Oktober 2013 die Zu- sprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 15'000.–, zuzüglich 8 % MwSt., für das Berufungsverfahren (Urk. 13 S. 2).

- 17 - chend habe sie keine Möglichkeit, den vorliegenden Prozess zu finanzieren (Urk. 13 S. 8 f.). Dieser Argumentation der Beklagten ist folgendes entgegenzu- halten: 3.2.2. Die Einkünfte der Beklagten übersteigen ihren behaupteten gebüh- renden Bedarf (nicht den betreibungsrechtlichen Notbedarf) zwar nur um den Be- trag von rund Fr. 350.– p.M. (vgl. E. III. 4.1. hiervor). Ihr behaupteter Bedarf ent- hält aber Positionen, auf die zu verzichten bzw. die zu reduzieren ihr zumindest vorübergehend in gewissem Umfang ohne Weiteres zugemutet werden kann, so insbesondere die Position Ferien (Fr. 1'200.– p.M.) und die Position Reiten (Fr. 400.– p.M. [v.a. Kosten für den G._____ St. Moritz, vgl. Urk. 8/108b/273 S. 15]; Urk. 1 S. 17). Ähnliches gilt für die von der Beklagten in ihrem Bedarf geltend gemachten Kosten für die AHV-Beiträge in der Höhe von Fr. 337.– p.M. (Urk. 1 S. 17): Nachdem die Beklagte bereits in ihrer Erfolgsrechnung für das Jahr 2013 Kosten für die AHV-Beiträge in der Höhe von Fr. 24'511.– als Aufwand berück- sichtigt hat (≈ Fr. 2'042.60 p.M.; Urk. 42/3 S. 1) ist keine Notwendigkeit mehr er- sichtlich, Kosten für die AHV-Beiträge in der Bedarfsberechnung zu berücksichti- gen. Auch dieser Betrag steht damit zur Finanzierung des Prozesses zur Verfü- gung. 3.2.3. Sodann ist der Bilanz und der Erfolgsrechnung der Beklagten zu ent- nehmen, dass der ausgewiesene Ertrag ihrer Praxis um Abschreibungen in der Höhe von Fr. 16'599.– vermindert wurde (Urk. 42/3 S. 1). Dabei handelt es sich um einen rechnerischen Abzug, der vorliegend wohl vor allem in der Wertvermin- derung der Positionen Fahrzeug und Praxiseinrichtung begründet sein dürfte (Urk. 42/2 S.1). Diese Abschreibungen geben aber keinen realen Abfluss an Zah- lungsmitteln wieder, sondern bringen die Wertverminderung des Anlagevermö- gens zum Ausdruck. Dementsprechend vermindern die Abschreibungen den (steuerbaren) Gewinn zwar rechnerisch, die entsprechende Summe an Zah- lungsmitteln ist aber nach wie vor vorhanden und kann – zumindest zeitweise – zur Finanzierung des vorliegenden Prozesses herangezogen werden.

- 18 - 3.2.4. Insgesamt konnte die Beklagte damit nicht glaubhaft machen, dass sie nicht über die notwendige Liquidität verfügt, um die von ihr geltend gemachten Prozesskosten in der Höhe von Fr. 15'000.– zu finanzieren. 3.3.1. Die Beklagte macht weiter geltend, dass sie mit rund Fr. 200'000.– verschuldet sei (Urk. 13 S. 9 Rz 19). Das Bestehen von Schulden ist kein zwin- gender Grund für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages; Schulden sind vielmehr nur zu berücksichtigen, wenn sie sich tatsächlich auswirken, insbeson- dere wenn sie zurückbezahlt werden müssen und auch tatsächlich zurückbezahlt werden. 3.3.2. Einzig in Bezug auf die Steuerschulden, brachte die Beklagte vor, sie würde diese abzahlen. In dem von ihr behaupteten gebührenden Bedarf, machte sie dementsprechend Fr. 4'126.– p.M. für die Tilgung von Steuerschulden geltend (Urk. 1 S. 17 und S. 19 lit. g); bezüglich der Abzahlung der weiteren Schulden, stellte die Beklagte keine Behauptungen auf, machte keine entsprechenden Posi- tionen in ihrem Bedarf geltend und auch aus den Akten gehen keine entspre- chenden Zahlungen hervor (Urk. 1 S. 17). Dementsprechend vermögen die Schulden die Notwendigkeit eines Prozesskostenbeitrages nicht zu begründen. Ob die Steuerschulden tatsächlich zurückbezahlt werden, kann offen gelassen werden, da diese ja bereits im Bedarf berücksichtigt wurden und wie unter E. IV. 3.2.2. ff. hiervor dargelegt, selbst bei deren Berücksichtigung genügend Liquidität zur Finanzierung des Prozesses vorhanden ist.

4. Im Ergebnis ist der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses bzw. eines Prozesskostenbeitrages mangels Beistandsbedürftigkeit ab- zuweisen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

- 19 -

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG [LS 211.11]) sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 5 Abs. 1 GebV OG und § 6 Abs. 1 lit. b GebV OG zu bemessen. Unter Berücksichtigung, dass nur die Unterhaltszahlungen für die Beklagte persönlich umstritten waren, die Parteien diesbezüglich aber doch zahlreiche zu prüfende Argumente vor- brachten, massgeblich Noven bzw. Noveneingaben und die entsprechenden Stel- lungnahmen zu berücksichtigen waren, der Sachverhalt und die damit verbunde- nen tatsächlichen Fragestellungen doch eine gewisse Komplexität aufweisen, verschiedentlich Zwischenentscheide zu fällen waren und ein beachtlicher Akten- umfang zu berücksichtigen war, aber keine aussergewöhnlichen Rechtsfragen zu klären waren, ist die Entscheidgebühr auf Fr. 5'500.– festzusetzen. 3.1. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sinne von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwen- dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO. Gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) in Verbindung mit § 11 AnwGebV setzt sich die Entschädigung aus einer Grundgebühr und allfälli- gen Zuschlägen sowie den nötigen Auslagen zusammen. Im summarischen Ver- fahren kann die Grundgebühr gemäss § 6 Abs. 1 AnwGebV in Verbindung mit § 5 Abs. 1 AnwGebV und § 9 AnwGebV bis Fr. 16'000.– betragen. In diesem Rahmen ist sie unter Berücksichtigung der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falls und des Zeitaufwandes im Sinne von § 5 Abs. 1 AnwGebV festzulegen. Für das Rechtsmittelverfahren ist gemäss § 13 Abs. 1 AnwGebV nur noch darauf abzu- stellen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch streitig war. Für zusätzlich notwen- dige Schriftenwechsel ist ein Zuschlag im Sinne von § 11 Abs. 1 AnwGebV einzu- rechnen. 3.2. Bezüglich der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes des vorliegenden Falles kann sinngemäss auf die Ausführungen zur Bemessung der Gerichtsge- bühr verwiesen werden (vgl. E. V. 2. hiervor); die Verantwortung, welche die Par- teivertreter in diesem Verfahren zu tragen hatten, ist als durchschnittlich einzustu- fen. Da es zu zusätzlichen Schriftenwechseln im Verlauf des Verfahrens kam, ist

4. Ausgangsgemäss muss die Beklagte die Entscheidgebühr bezahlen und dem Kläger eine volle Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 5'670.– (inkl. MwSt.) bezahlen. Es wird beschlossen:

1. Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses bzw. Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewie- sen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. In Abänderung der Dispositivziffer 2.2.5 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 (Geschäfts-Nr. LP110004) wird die Unterhaltspflicht des Klägers an die Beklagte persönlich rückwirkend auf die Zeit seit dem 26. April 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungs- verfahrens aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 5'500.– festge- setzt.

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Beklagten aufer- legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'670.– zu bezahlen.

- 21 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Berufungsbeklag- ten unter Beilage eines Doppels von Urk. 44 sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Sache. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. August 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. G. Kenny versandt am: js